ANCORA SUL LAVORO PUBBLICO: VARIAZIONI E MODULAZIONI SUL TEMA

 

VITTORIA PASSINO DETTORI

Università di Sassari

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SOMMARIO: Prologo: dormienti, inetti, nullafacenti, fannulloni e … corrotti. – 1. La cornice di riferimento delle riforme del lavoro pubblico. – 2. Gli strumenti dell’azione pubblica tra politica e istituzioni. – 3. La dinamica tra strumenti e politiche nella prospettiva costituzionale e sovranazionale. – 4. L’apertura cognitiva del diritto del lavoro ad “altri saperi”. – 5. La crisi di identità del diritto del lavoro…. – 6. …e la sua apertura alla regolazione del lavoro pubblico. – Abstract.

 

 

Prologo: dormienti, inetti, nullafacenti, fannulloni e ... corrotti

 

Nel 1909:

 

«La burocrazia è ordine e continuità; così che molti dei suoi difetti sono necessari per definizione ed inclusi nella sua stessa essenza (…), ma ciò va studiato meglio in relazione alla trasformazione dello Stato odierno, ove si nota una crescente industrializzazione delle sfere autoritarie amministrative, e il concetto vecchio di imperium di diritto pubblico si tempera con elementi privatistici (…) in un ordinamento sociale tendente a progredire occorrono forme meno mandarinistiche, che sveglino i dormienti dal dolce far nulla, che li abituino ad un senso vigile di responsabilità, che li spingano a pensare ed interessarsi alla produttività del proprio lavoro. Saranno i contratti a termine, saranno i tipi di cui qualche accenno si ha già nella democrazia elvetica o americana? Il problema è pauroso di difficoltà ma bisogna affrontarlo, e dir chiaro e tondo, a costo di dispiacere ai più, che l’avvenire non è per organici e gli stati giuridici cristallizzati nell’automatismo delle carriere e delle paghe, ma si cammina a innovazioni intime dei diritti e degli obblighi di chi dà la sua opera allo Stato»[1].

 

Nel 1979:

 

«L’impiego di tecniche di amministrazione adeguate alle attività da erogare costituisce il settore di maggior carenza delle amministrazioni pubbliche. A questa carenza sono da imputare le immagini popolari delle organizzazioni pubbliche, come composte, secondo i giudizi più spinti in negativo, di inetti e di fannulloni, e secondo quelli più in positivo, di tardigradi e di cultori di formalismi.

Non possediamo ricerche sociologiche intorno al modo con cui si sono formate le immagini popolari; troppo scarsi e soprattutto frammentari gli accertamenti aziendalistici fatti da singole amministrazioni, per sapere quale dei vari giudizi di immagine popolare sia più rispondente, semplicistiche le indicazioni delle ragioni nella preparazione eminentemente giuridica dei dirigenti, o nelle retribuzioni non incentivanti, e nelle politicizzazioni indotte, o nelle distorsioni provocate da azioni ultronee delle organizzazioni sindacali, anche se in fatto a tutte queste ragioni non può essere negata esistenza e rilevanza. Secondo un’opinione diffusa tra i cultori di scienze dell’organizzazione, la ragione prima risiederebbe nel fatto che ai problemi di tecniche dell’amministrazione non si è pensato che assai poco, o si è pensato senza metodicità o senza perseveranza, come sarebbe mostrato da quei casi – talune amministrazioni militari, taluni uffici di aziende autonome, taluni organi statali locali del centro nord, taluni comuni medi, talune regioni del nord – nei quali per avere invece pensato si sono costituite delle amministrazioni relativamente all’Italia efficienti.

A parte tali eccezioni, è constatazione fattibile da ogni persona che le tecniche di amministrazione delle amministrazioni pubbliche sono fortemente arretrate rispetto a quelle dell’organizzazione privata. Ad iniziare dai servizi di connettivo (protocollo, archivio, copia, spedizione, comunicazione), fino ai processi decisionali, i tempi tecnici delle amministrazioni pubbliche sono in media tre volte più lunghi di quelli privati, e i prodotti sono sempre scadenti. Ciò senza considerare vicende di punta, come quelle relative all’adempimento delle obbligazioni pecuniarie comuni, al pagamento di talune indennità, alle liquidazioni di pensioni, e così via, per le quali, sulla pelle del cittadino, si consentono alle amministrazioni pubbliche comportamenti che le leggi vietano ad ogni privato. Talché il potere pubblico viene sovente a presentarsi come un singolare malfattore legale, che permette a sé ciò che invece reprime nel privato»[2].

 

Nel 2006:

 

«All’indomani delle elezioni il dibattito politico italiano si concentra subito sul se e come ridurre la spesa pubblica per far quadrare i conti dello Stato. In quel dibattito si inserisce la proposta di prepensionare i dipendenti statali più anziani, assumendo un giovane ogni tre licenziati: negli anni passati lo si è fatto nelle ferrovie e nelle poste; nulla vieta di farlo anche nell’amministrazione statale. Sennonché questa scelta avrebbe solo il pregio della semplicità di esecuzione, ma non quello dell’efficienza – molti anziani sono difficilmente sostituibili – e soprattutto non il pregio dell’equità; parrebbe che i primi a dover essere licenziati siano semmai i molti che, deliberatamente prendono lo stipendio senza far nulla. Mentre si discute di tagli dolorosi ai servizi pubblici e agli investimenti necessari per lo sviluppo del Paese, mentre si nega per ragioni di bilancio un trattamento decente a centinaia di migliaia di giovani precari che lavorano per lo Stato in un regime di vero e proprio apartheid, perché nessuno propone di incominciare a tagliare l’odiosa rendita parassitaria dei nullafacenti?

Il problema dello scarso rendimento di una parte dei dipendenti è, in qualche misura, comune al settore pubblico e a quello privato: è per lo più difficile distinguere se esso sia dovuto a difetto del lavoratore, oppure a difetto dell’organizzazione aziendale, oppure ancora a circostanze esterne. Ma vi sono alcuni casi in cui il difetto totale di impegno personale e/o di competenza professionale è evidentissimo; in questi casi, mentre nell’azienda privata il lavoratore presto o tardi viene licenziato, nel settore pubblico ciò non avviene mai; col risultato che la nullafacenza totale colposa – ma sovente addirittura dolosa, accompagnata dalla frode – di alcuni impiegati pubblici è diventata un fenomeno di dimensioni ragguardevoli, ben visibile anche dall’osservatore esterno»[3].

 

Nel 2009:

 

«Il giudice Borsellino era un dipendente pubblico, il professor Biagi anche, così come gli uomini della scorta del giudice Falcone. E questi sono gli eroi.

Enrico Fermi era un dipendente pubblico, così come lo è la maestra di mio figlio, che ha fatto un lavoro importantissimo e straordinario. E questi sono i campioni.

Anche l’impiegato che ha accumulato centoventi giorni di assenza in un anno è un dipendente pubblico, così come lo è quello che si fa timbrare il cartellino dal collega compiacente. E questi sono i fannulloni.

Come possono convivere nelle organizzazioni pubbliche persone tanto diverse? Semplicemente non possono.

A meno di produrre una crescente disaffezione e una selezione avversa, ovvero la fuga dei talenti e delle migliori capacità professionali dal settore pubblico.

Il che letto da un altro punto di vista, garantisce brillanti carriere a molti mediocri, ovvero a persone che non si sono mai misurate sulla capacità di garantire risultati e che, inevitabilmente, hanno un bassissimo grado di legittimazione nei confronti dei loro collaboratori.

Le organizzazioni virtuose quelle che producono nel lungo periodo e con costanza risultati e motivazione, devono essere credibili. Nelle amministrazioni pubbliche emerge invece, spesso, un forte deficit di credibilità: nessuno pensa veramente che vengano riconosciuti i meriti e le professionalità. Più facile è la strada della raccomandazione, della vicinanza al potente di turno, dell’opportunismo e dell’appiattimento delle responsabilità.

Questa è la rappresentazione delle amministrazioni pubbliche che danno i media, questo è ciò che pensa la maggior parte dei cittadini, ma soprattutto, e qui sta il vero problema, questo è ciò che pensano la maggior parte dei dipendenti pubblici»[4].

 

Un quadro sinottico, questo, che rende evidente come i problemi segnalati da Meuccio Ruini, l’allora direttore generale del Ministero dei lavori pubblici[5], segnalati ancora da Massimo Severo Giannini, ripresi tra i tanti da Pietro Ichino, da Giovanni Valotti, nel primo decennio del duemila, denotino i medesimi e numerosi “aspetti di criticità” del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni: un continuum, dunque, nel lungo processo che impegnerà il legislatore nella ricerca e sperimentazione di nuovi modelli normativi.

Ma allargando lo sguardo e scontando l’assoluta mancanza di valore propositivo nelle troppo ripetute, se pur vere, denunce della cattiva condotta dei pubblici dipendenti, si può condividere l’indicazione di chi, ancora nel 2012 [6], nel constatare e deprecare la crescita esponenziale del fenomeno della corruzione, recupera la forza espressiva del caustico giudizio di Benedetto Croce, secondo il quale:

 

«non vi ha niente di più sciocco e noioso dei discorsi che si fanno, si son sempre fatti e sempre si faranno col censurare l’andamento delle pubbliche amministrazioni e notare negligenze, oziosità, falsità, imbrogli, ruberie, viltà, per conchiudere che le cose vanno male, e anzi che il mondo peggiora e corre alla rovina. Il presupposto di queste censure, chiamate a ragione critiche facili, il presupposto da cui nasce la loro perpetuità, è la perfetta amministrazione, in cui ciascuno adempia con intelligenza perfetta e perfetta volontà il proprio dovere: cioè uno schema astratto che, come tale, non può trovare rispondenza nella realtà».

 

Giudizio dal quale, ammonisce tuttavia il filosofo, non si deve trarre

 

«la conseguenza del lasciar correre, che è quella di tutti gli inetti e i cinici. La conseguenza è invece il dovere di un atteggiamento, non certo impaziente, ma fermo e combattente».

 

Una rilettura del fenomeno s’impone pertanto.

 

 

1. – La cornice di riferimento delle riforme del lavoro pubblico

 

L’opzione di proporre un’ulteriore riflessione scaturisce dalla convinzione che gli autorevoli approfondimenti della dottrina e i contributi della giurisprudenza più recenti, ma non solo, debbano essere letti nella cornice più ampia delineata dagli apporti delle diverse discipline che si occupano e si sono occupate della materia.

Un percorso ricostruttivo per grandi tappe, dunque, assolutamente essenziale: solo una traccia per accostarsi allo studio dell’impiego pubblico come categoria concettuale che, sul piano giuridico, si deve tradurre nell’inquadramento teorico del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Inquadramento teorico che, almeno a far data dai primi anni del XX secolo, postula la necessità di una disciplina speciale per il pubblico impiego che sia idonea a separare nettamente gli spazi reciproci tra politica e amministrazione come garanzia dell’imparzialità dell’agire della pubblica amministrazione per il tramite dei suoi burocrati[7].

Si è costruita così, in una prospettiva prettamente gius-pubblicistica, la «gabbia ideologica» che come ha sottolineato Mario Rusciano, «con il prestigioso contributo del giudice amministrativo», ha esaltato il profilo ‘organico’ del rapporto di pubblico impiego, ponendo in primo piano l’esercizio di potestà pubbliche da parte del dipendente e lasciando in ombra, per lungo tempo, la prospettiva giuslavoristica[8].

Prospettiva questa che, decennio dopo decennio, ha faticato ad imporsi, consolidandosi lungo il processo di contrattualizzazione/privatizzazione degli anni ’90, all’esito del quale l’organizzazione di lavoro delle pubbliche amministrazioni si palesa come il luogo nel quale il pubblico dipendente non solo esplica l’attività lavorativa ma dovrebbe sviluppare anche «la sua personalità di cittadino lavoratore»[9].

A queste prospettive si legano due filoni problematici che si intrecciano, «uno dei quali riguarda propriamente lo statuto normativo del rapporto di impiego, l’altro i caratteri dell’organizzazione del lavoro negli apparati pubblici»[10].

Il tema si presenta davvero pauroso di difficoltà. Difficoltà generate dalla densa e stratificata normativa dettata negli anni dal legislatore; accentuate dal grande numero di discipline coinvolte nello studio del ‘fenomeno’, tutte nel medesimo tempo fondamentali e necessarie; esasperate dalla ‘lenta’ e a volte inesistente comunicazione fra gli studiosi, prima, e fra questi e coloro che dovrebbero essere i fruitori del complesso sistema normativo (politici, cittadini, e soprattutto i dipendenti pubblici), poi.

La scelta della forma antologica che, nell’inserzione dei brani assume talvolta un andamento rapsodico volutamente non sempre coerente sotto il profilo cronologico, si rivela efficace al fine di superare, appunto, quella barriera di incomunicabilità che, sebbene oggi assai meno di ieri, si può riscontrare in talune analisi e ricostruzioni tra le diverse discipline che si occupano della materia. Scelta che risponde alla convinzione che è un dono la capacità di dare forma sintetica a idee diffuse, condivise o meno, che oggi possono aver perso di evidenza e che quel dono restituisce vive come erano nella percezione dei contemporanei, così da garantire i diversi livelli di apprezzamento e di comprensione della complessità dei problemi, sottolineandone la connessione tra la dimensione descrittiva e quella valutativa.

L’idea è, dunque, quella di raccogliere e suggerire spunti di riflessione sulle questioni di fondo che il processo di contrattualizzazione/privatizzazione del pubblico impiego pone al giuslavorista, chiamato ormai da lustri a considerare la fattispecie tipica di riferimento del diritto del lavoro inclusiva del rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.

Questioni di fondo, strettamente correlate, che tradizionalmente ineriscono, da un lato, l’incidenza della natura pubblica del datore di lavoro sul regime contrattuale del rapporto di lavoro privatizzato, dall’altro, l’incidenza dello scopo al quale è teleologicamente orientata l’attività della pubblica amministrazione sull’ampiezza e sulla qualità del debito contrattuale che assume il pubblico dipendente il quale, sebbene non sia più vincolato da un rapporto organico all’amministrazione di appartenenza, è comunque il braccio operativo della sua attività.

Fondamentale è anche la scelta di muovere nel percorso ricostruttivo dalla consapevolezza che un pregiudizio ontologico, relativo alla presunta diversa natura del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e del rapporto di lavoro alle dipendenze di un datore di lavoro privato, si insinua lungo l’intero cammino della privatizzazione e ostacola la piena convergenza tra le due discipline.

Pregiudizio che pone la «necessità autoritativa-pubblicistica come prius rispetto all’interpretazione della – stessa – Costituzione, precludendo così in limine la visibilità di un intero campo di valori, di principi, di conflitti, di modi e termini di una loro risoluzione»[11].

Dal punto di vista storico-giuridico, sono note le vicende che segnano il distacco della disciplina del rapporto di pubblico impiego dal diritto comune del lavoro, al quale esso è riconducibile sino alla fine dell’Ottocento: il rapporto di lavoro nasce dal contratto e ad esso si applicano le norme del codice civile e, con atti negoziali, si svolge l’esecuzione del rapporto, sotto l’egida della giurisdizione del giudice ordinario.

I cultori del diritto amministrativo, d’altra parte, non possono non interessarsi di questo particolare rapporto di lavoro in quanto, sebbene esso sia disciplinato dalle regole del diritto comune, è pur sempre lo strumento imprescindibile attraverso il quale si assicura l’organizzazione e il funzionamento della macchina amministrativa.

Ma, nei primi anni del ‘900, si affacciano importanti cambiamenti, innanzitutto, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, istituita nel 1889, come «corpo amministrativo specializzato per la soluzione di dispute relative agli atti amministrativi», diventa giudice, affiancandosi al giudice ordinario. La dottrina, dal canto suo, lavora alla «costruzione di un diritto amministrativo speciale e distinto dal diritto comune».

Così la «pubblicizzazione del diritto amministrativo», in quanto «fondato sull’autorità dello Stato e dei poteri pubblici» che si esprime attraverso «atti unilaterali dotati di imperatività», coinvolge il rapporto di impiego pubblico che si separa dal diritto comune: il rapporto non nasce più dal contratto bensì da un atto di nomina amministrativo e i suoi tipici istituti (promozioni, trasferimenti, sanzioni disciplinari, destituzioni) sono regolati, appunto, da atti amministrativi unilaterali. La giurisdizione è quella esclusiva del giudice amministrativo[12].

All’interno del rapporto così pubblicizzato resta percepibile tuttavia una doppia anima: il profilo organico e il profilo lavoristico, con una netta prevalenza del primo sul secondo.

Sotto il primo profilo, infatti, si sottolinea l’immedesimazione, organica del dipendente nella funzione che è chiamato a svolgere a garanzia del soddisfacimento di un interesse pubblico.

Sotto il profilo lavoristico tuttavia non si nega che il dipendente s’impegni a svolgere una prestazione di lavoro subordinato, il rapporto di servizio.

E, i contributi dei tanti che con prospettive assai diverse hanno analizzato la ratio che di volta in volta ha ispirato gli interventi del legislatore, nella cornice di riferimento succintamente descritta, costituiscono il back ground del processo di privatizzazione degli anni ’90, che con fatica, e forse non del tutto, ha superato il dualismo tra il rapporto organico e il rapporto di servizio.

Così si conferma come, particolarmente in questa materia:

 

«il passato non sia mai divenuto tale e riviva anzi nel presente»[13].

 

Intorno al medesimo nodo problematico, infatti, è nato, si è sviluppato e ruota tutt’ora l’acceso dibattito che vede succedersi, confrontarsi, contraddirsi molte tesi[14].

Poiché:

 

«(l)’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni continua ad essere attraversato da un riformismo inquieto e da pesanti interventi di revisione, o più esplicitamente di contenimento della spesa. Nell’instancabile riscrittura legislativa della disciplina dei rapporti individuali di lavoro e delle relazioni collettive, diritto amministrativo e diritto del lavoro si contendono il campo ormai da decenni, con le rispettive strumentazioni tecniche e i peculiari apparati di principi fondamentali. La vicenda normativa che si è sviluppata negli anni è passata attraverso fasi di netta contrapposizione; è approdata a periodi confusi caratterizzati dal ritorno al passato nel segno della ri-pubblicizzazione del sistema di regole; o ancora, ha sperimentato arditi ibridismi e soluzioni giuridiche compromissorie che possono tenersi solo nel perimetro di un diritto del lavoro “speciale” o “particolare”»[15].

 

Né sembra aver cambiato segno l’ultimo e importante intervento organico sulla disciplina del lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni: la riforma Brunetta.

La Riforma, non a caso identificata come “terza fase” del processo di privatizzazione proprio per l’organicità dell’intervento, ha lasciato evidentemente irrisolti molti problemi di fondo del lavoro pubblico, aprendo spazi ad ulteriori interventi del legislatore: alcuni condizionati dall’incalzare della crisi economica, altri tesi a rifinire o correggere alcune linee guida tracciate nel provvedimento del 2009. Interventi che, aldilà degli indiscutibili condizionamenti di matrice economica, sembrano riconducibili ad un «vero ripensamento culturale»[16].

In questa prospettiva la Riforma del 2009 ha fornito un ulteriore spunto di riflessione «sul rapporto tra diritto, lavoro e istituzioni pubbliche»[17]: essa, infatti, introduce nel governo delle istituzioni nuovi strumenti per perseguire fini, o se si vuole politiche, che dovrebbero condurre ad una razionalizzazione del sistema così che diventi capace di offrire servizi efficienti.

Tali politiche, del resto, erano note fin dal processo di privatizzazione degli anni ’90; processo che segna il passaggio «da uno Stato produttore di atti e provvedimenti ad uno Stato erogatore di servizi pubblici»[18], come risposta alla richiesta di tutela di fondamentali interessi ed esigenze collettive sino ad allora sopiti.

La concreta gestione amministrativa si realizza, ora, secondo piani e programmi che tengono conto delle priorità e pongono obiettivi precisi per ciò che diventa possibile porre in essere la valutazione della stessa, non in funzione dei singoli atti amministrativi, ma in modo autonomo come fattispecie complessa e, per ciò che maggiormente rileva, secondo parametri che sono in grado di allontanare «quell’elevato soggettivismo che impingeva il giudizio di opportunità»[19].

 

«La nuova impostazione, infatti, essendo incentrata su obiettivi prefissati, mezzi assegnati e risultati ottenuti, e, dunque, rivolta “più ai fatti che non alle norme”, consente, attraverso il richiamo a parametri quali la efficacia e l’economicità, ed anche l’efficienza dell’apparato organizzativo, di svelare la reale capacità dell’amministrazione di soddisfare quelle domande sociali preventivamente ritenute meritevoli di tutela e fatte oggetto di ben precise politiche pubbliche.

Ciò si ricava agevolmente dal dettato normativo che disegna un (sistema di) controllo volto a verificare la consistenza del risultato raggiunto rispetto all’interesse pubblico concreto (efficacia); la rispondenza del risultato all’obiettivo predefinito (adeguatezza); la quantificazione delle risorse utilizzata commisurata a quelle preventivate per raggiungere un certo risultato (economicità); la razionalità delle scelte organizzative effettuate per la realizzazione dell’obiettivo predefinito (efficienza)»[20].

 

«In tale contesto l’attenzione è stata progressivamente spostata dall’organizzazione in senso statico al relativo profilo dinamico, dall’atto all’attività, dal provvedimento al procedimento, dall’autoritatività alla partecipazione, dalla legittimità formale al risultato e, quindi, alla performance. In particolare, si è assistito al superamento del tradizionale sistema dei controlli preventivi di legittimità ad opera di uno più moderno incentrato sui cc. dd. controlli di efficienza»[21].

 

In questa cornice, e in quella più ampia disegnata dalla serie di iniziative in atto in alcuni Paesi dell’OCSE (Regno Unito, Francia, Spagna, etc.), devono essere inscritti i diversi interventi legislativi che si succedono con ritmi piuttosto intensi.

Iniziative che tendono a rafforzare la crescita della produttività delle amministrazioni pubbliche e a consolidare la pratica di rendicontazione nei confronti dei cittadini dei risultati raggiunti; tra i punti di forza di queste iniziative, ad esempio, la programmazione finalizzata ai bisogni dei cittadini e la relativa valutazione sulla base della soddisfazione dagli stessi manifestata; il passaggio cioè dall’essere customer oriented alla customer satisfaction.

E anche la Riforma del 2009, pur non abbandonando la prospettiva, predominante nel nostro ordinamento, della prevalenza dell’aspetto della funzione amministrativa, considerata in sé e nei suoi rapporti con la funzione politica del Governo, vorrebbe accentuare la valorizzazione della posizione del privato cittadino e delle sue aspettative.

Prospettiva quest’ultima già presente nel diritto dell’Unione, laddove nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, all’art. 41, rubricato appunto «(d)iritto ad una buona amministrazione», si possono leggere «una serie di precetti che toccano punti nevralgici del rapporto individui-pubblica amministrazione»[22].

 

«La norma “(…) infatti statuisce regole che attengono: alla sostanza delle decisioni amministrative (imparzialità ed equità); al tempo dell’azione medesima (il termine ragionevole); alle modalità di formazione delle decisioni (garanzia della partecipazione e diritto di accesso al fascicolo); agli obblighi di giustificazione delle decisioni medesime attraverso la motivazione; alla responsabilità della Comunità per danni arrecati alle persone dallo svolgimento delle funzioni amministrative.

Ricostruire il rapporto tra singolo e pubblica amministrazione collocandolo nel capo V dedicato alla cittadinanza e farlo partire dalle pretese che il primo può vantare nei confronti della seconda, come la Carta prevede, significa infatti affermare in modo inequivocabile la centralità del primo (l’individuo) nei confronti della seconda (la pubblica amministrazione) nel senso che è il contenuto delle sue pretese a riverberarsi sulle modalità di svolgimento della funzione amministrativa e non il contrario»[23].

 

Se è vero, dunque, che sulle ‘pretese’ dei cittadini deve essere ormai modellata l’azione della pubblica amministrazione e questa azione, come oggi si sottolinea, deve soddisfare i requisiti non solo dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità, ma anche quelli dell’etica e dell’equità, si pone il problema di individuare i ‘nuovi’ strumenti, nel loro nesso con le istituzioni, attraverso i quali tale azione può procedere per produrre un reale e proficuo cambiamento.

 

 

2. – Gli strumenti dell’azione pubblica tra politica e istituzioni

 

Si rende preziosa, pertanto, la suggestione offerta dagli studi di Douglas C. North il quale, con particolare riferimento al processo di cambiamento economico, nella consapevolezza che non è diversa la dinamica dei cambiamenti politici, sottolinea come non si possa coglierne il significato se non considerando in una l’aspetto politico e sociale; e pone «la comprensione dei complessi fattori che formano questo processo» quale «prerequisito necessario»[24].

L’Autore ripercorrendo «determinati processi di decisione economica», dalla teoria neoclassica, «paradigma economico predominante», che postula la minimizzazione dei costi di transazione, approda alle ‘istituzioni’, attori del sistema economico che stabiliscono le regole del ‘gioco’ e quindi partecipano alla determinazione dei costi di transazione.

Proprio le istituzioni devono essere poste «al centro della comprensione dei sistemi economici», nella convinzione, appunto, che «la chiave del cambiamento evolutivo degli esseri umani – sia – l’intenzionalità degli agenti». É, infatti, la sola comprensione del processo di cambiamento che può consentire di «elaborare ipotesi di cambiamento che, pur nei loro limiti, potranno migliorare enormemente l’utilità delle teorie elaborate dalle scienze sociali per affrontare i problemi dell’umanità»[25].

In quest’ampia cornice nella quale doverosamente si inscrive il tema, pertanto, la complessità della materia è magistralmente riassunta nell’incipit della Prefazione di Sabino Cassese alla riedizione dell’opera “Gli strumenti per governare”.

 

«Le istituzioni, considerate di frequente come una parte malleabile della società, modificabile in base alla volontà politica, oppure come un mero involucro, a portata neutra, sono ritornate di attualità. Non mi riferisco ai giuristi, che ne fanno l’oggetto principale dei propri studi (ma troppo spesso prescindendo dal loro radicamento sociale), ma ai cultori di altre discipline sociali, particolarmente l’economia e la sociologia politica.

Le istituzioni sono divenute un concetto centrale al fine di comprendere lo sviluppo economico. Buone istituzioni sono la precondizione di tale sviluppo. Più dei fattori geografici, commerciali ed economici, conta la qualità delle istituzioni. Se un Paese vuole assicurarsi lo sviluppo economico, deve darsi istituzioni funzionanti. La diffusione di questi convincimenti ha indotto a moltiplicare gli sforzi per individuare indicatori di performance istituzionale: la Banca mondiale, per esempio, ha messo a punto un “Worldwide Governance Indicators Projec”. Questa idea ha anche spinto a promuovere la creazione di buone istituzioni, attraverso programmi di assistenza tecnica: sono numerose le istituzioni sopranazionali e globali che mettono a punto programmi di assistenza tecnica a singoli Paesi per l’istituzione di un buon sistema giudiziario, di leggi anti-corruzione funzionanti, di norme efficienti per la protezione dei diritti di proprietà e di regole sulla responsabilità.

Questa riscoperta delle istituzioni ha anche prodotto riflessioni teoriche di maggior momento, che sottolineano “l’importanza delle istituzioni per la qualità dell’evoluzione dell’economia e della società” (D.C. North). Le istituzioni, ovvero le regole fondamentali del gioco, acquisiscono, in questa ottica, un ruolo essenziale, quali componenti principali del punto di partenza che condiziona il processo di sviluppo (path dependance)»[26].

 

Un esempio della potenzialità espressiva del ruolo dei soggetti istituzionali, in questo caso sovranazionali, inerisce il processo di legittimazione, da parte del Fondo monetario internazionale, della Banca mondiale, dell’OCSE, della Commissione europea, di quella concezione del diritto del lavoro come disciplina tesa ormai a «governare il mercato del lavoro e accrescere la competitività e l’efficienza dell’impresa», piuttosto che a «governare il conflitto tra capitale e lavoro»[27].

Questi soggetti, infatti, di fronte all’innegabile evidenza del problema, peraltro assai dibattuto, costituito all’interno del mercato del lavoro dal «modello di protezione lavoristico tradizionale», sia sotto il profilo dell’efficienza che dell’equità, hanno assunto «il limite di effettività del diritto del lavoro (…) all’interno di uno specifico paradigma esplicativo del funzionamento del mercato»[28].

L’esito complessivo della ‘narrazione’ del diritto del lavoro, concepito in questi termini, è stata l’oggettivizzazione di «un’interpretazione di portata limitata e soggetta a disputa (…) presentata come la spiegazione di quanto è accaduto e sta accadendo». Tali istituzioni, dunque, sono e sono state in grado non soltanto «di dettare l’agenda dell’azione politica, ma anche quella dell’analisi scientifica»[29].

In questa temperie culturale, assume particolare importanza il tema delle tecnologie di governo, con specifico riguardo agli strumenti dell’azione pubblica e al loro modus operandi; questi ultimi, in genere, vengono prospettati nella tradizionale logica funzionalista, nei termini cioè di «semplici scelte tecniche», orientate ai fini, riservando loro «un ambito secondario, marginale rispetto ad altre variabili quali le istituzioni, gli interessi degli attori o le loro credenze»[30].

Gli studiosi suggeriscono, perciò, un nuovo approccio agli strumenti dell’azione pubblica che tenga conto sia delle particolari «dimensioni politiche degli strumenti», nella prospettiva delle ragioni che giustificano la scelta di un dispositivo piuttosto che di un altro, sia della loro funzione come «indicatori di rottura nell’orientamento delle politiche»; approccio che consente di superare la divisione tra politics e policies[31].

E, poiché tante sono le discipline coinvolte nello studio delle istituzioni, l’osservazione del fenomeno deve considerare tutti i punti di vista, ritenendosi oramai superato il dubbio se «il punto di vista interno al sistema giuridico si intrecci, a vari livelli, con quello esterno al sistema»[32].

Chiarificatrice in ordine all’equilibrato utilizzo dei due diversi punti di vista è l’indicazione di un grande Maestro, Luigi Mengoni, che porta ad esempio gli effetti prodotti sul sistema del diritto del lavoro dallo strumento legge al quale si è fatto ricorso, nel periodo non a caso definito della legislazione vincolistica (1960-1975), per garantire una tutela particolarmente incisiva della posizione soggettiva del prestatore di lavoro, in attuazione dei principi costituzionali.

Effetti che, di fronte alla crisi economica emersa alla fine di quel periodo, lo ‘shock petrolifero del 1973’, si sono tradotti, a causa delle eccessive rigidità delle tutele, in una condizione di disoccupazione di lunga durata e, come alternativa, in un lavoro privo di qualunque tutela (lavoro nero).

 

«Fortemente deviante dal diritto comune dei contratti, la legislazione di questi anni muta definitivamente la posizione sistematica del contratto di lavoro, che diventa oggetto di una autonoma disciplina speciale, retta da propri criteri di politica del diritto e anche da principi generali propri, alcuni dei quali di rango costituzionale. Corrispondentemente, nel solco di un moto generale di rinnovamento della scienza giuridica in senso antiformalistico (o meglio in senso contrario al formalismo puro, chiuso a riferimenti extrasistematici ai fenomeni concreti della dinamica sociale), si sviluppa, a partire dalla monografia di Gino Giugni sull’ordinamento intersindacale – retrospettivamente più importante come manifesto metodologico che per i risultati pratici –, una dottrina giuslavoristica indipendente dalla scienza del diritto civile, anche se ciò non vuol dire priva di connessioni con quest’ultima e affrancata dal bisogno di ricorso alle sue categorie concettuali: una dottrina dogmaticamente più elastica, arricchita da aperture al pensiero giuridico di altri paesi, specialmente dei paesi anglosassoni, all’economia e alla sociologia del lavoro e integrata da apporti di sapere empirico, ma sempre, nelle importanti monografie apparse in questo decennio, metodologicamente controllata. Con quest’ultima espressione intendo la vigile consapevolezza che il riferimento ai dati extratestuali (tipologicamente rilevanti) risultanti dal contesto socio-economico è necessario all’argomentazione giuridica per produrre significati normativi adeguati ai casi da decidere, ma non può sostituire il controllo di integrabilità nel sistema dogmatico della regola (concreta) di decisione ipotizzata, la quale deve essere giustificata mediante il principio di universalizzazione, che è un aspetto elementare del principio di giustizia»[33].

 

Astraendosi dalla particolare situazione contingente alla quale si riferisce il Mengoni, nel brano proposto si può trovare una sicura conferma della correttezza della prospettiva che pone in primo piano gli strumenti della politica e non soltanto la politica stessa, nell’acquisita consapevolezza che gli strumenti sono essenzialmente istituzioni ‘in senso ampio’, e cioè «dispositivi, tecniche, organizzazioni, modi di operare, procedure» che, seppure vengono utilizzati per porre in essere politiche, sono «capaci poi di avere una vita autonoma»[34].

Diventa imprescindibile, pertanto, considerare gli intrecci tra la politica e i suoi strumenti, nelle loro ‘infinite’ variabili, nella consapevolezza che questi ultimi non sono ‘neutri’; essi sono invece fortemente caratterizzati dalle politiche che li hanno prescelti, esprimendone i valori.

Nel tempo, tuttavia, gli strumenti generano «dinamiche proprie», danno origine ad «effetti specifici» che, svincolati dagli obiettivi delle politiche, possono modificarne e distorcerne i fini[35].

Un esempio significativo che inerisce il tema specifico degli strumenti tipici dell’agire delle pubbliche amministrazioni è quello del passaggio, al quale si è già accennato, dai controlli preventivi ai controlli di attività, dettato dall’esigenza di porre rimedio all’inefficienza dei primi.

 

«Questi, intervenendo prima della decisione, - infatti - erano divenuti una forma di co-amministrazione, nella quale il controllore collaborava nella decisione con il titolare del potere di decisione. Per cui il controllo stesso si modificava, perdendo la sua natura, essendo il titolare della funzione coinvolto nella decisione, di cui portava in parte la responsabilità»[36].

 

Gli studi sulla scienza dell’amministrazione hanno messo in luce, già da tempo, che la scelta di un determinato modello burocratico è sottoposta al «reciproco condizionamento fra un certo assetto dell’amministrazione pubblica, il quadro costituzionale di riferimento e l’‘ambiente’ o il sistema politico e sociale nel quale l’amministrazione stessa si inserisce ed è chiamata ad operare»[37].

 

«(L)’analisi che giuristi e storici sono andati facendo, anche in senso “verticale”, dello sviluppo nel tempo delle istituzioni amministrative in ordinamenti di più antica formazione, ha colto con sempre maggiore attenzione il fatto che accanto a fattori di permanenza e stabilità di tali istituzioni attraverso il variare delle vicende costituzionali, politiche e sociali, sono presenti altresì notevoli elementi di variazione collegati a quelle vicende. Sono stati soprattutto messi in evidenza i lenti, ma costanti processi di sedimentazione di nuovi istituti che – pur presentandosi all’inizio solo come parziali innovazioni o come singole modeste deroghe che non intaccavano la logica del sistema originario – hanno finito poi per moltiplicarsi modificando profondamente, da ultimo, lo stesso quadro d’insieme della pubblica amministrazione sia nei suoi aspetti organizzativi che nei suoi rapporti con gli altri poteri pubblici e con la stessa mutata realtà sociale»[38].

 

E, nella prospettiva della dinamica tra strumenti e politiche, ancora con le parole di Vittorio Bachelet, può farsi l’esempio della prassi amministrativa, il cui rilievo giuridico non nega l’esistenza di un ‘ordinamento amministrativo’ che può contrapporre la sua autonomia nei confronti dell’ordinamento generale vigente[39].

 

«Infatti non si è affatto escluso che lo stesso ordinamento generale possa prevedere (anzi non potrebbe non farlo) ambiti discrezionali per l’attività della pubblica amministrazione e persino – in casi particolari – deroghe su punti singoli esplicitamente indicati a norme o principi vigenti nell’ordinamento generale; si disse allora (e si conferma qui) che la vita concreta, il potere normativo esterno e interno della pubblica amministrazione, la sua attività, il suo stesso concreto strutturarsi negli uffici e nei reciproci rapporti fra di essi configurano bensì una specie di sistema organizzato (…): ma non un sistema avente vigenza autonoma o contrapponibile a quella dell’ordinamento generale, sibbene un sistema che di quell’ordinamento è solo una parte, in esso si fonda, nelle sue norme e nei suoi principi trova la regola fondamentale e inderogabile della propria esistenza e attività; che può cioè non solo applicare ma anche completare, integrare quelle norme e quei principi, ma mai disattenderle (salvo esplicita deroga del costituente o – se consentito – del legislatore).

Tutto ciò premesso, resta da vedere come, attraverso – gli strumenti giuridici (norme costituzionali, leggi, regolamenti, concreta esperienza della prassi) si è andato definendo il quadro delle nostre istituzioni amministrative»[40].

 

 

3. – La dinamica tra strumenti e politiche nella prospettiva costituzionale e sovranazionale

 

Dinamiche, queste, che si possono determinare negli ordinamenti costituzionali dove è, comunque, la Costituzione «il luogo nel quale i fini della società, presente e futura, vengono stabiliti»[41].

Vero è che la legge è deputata a dispiegare

 

«questi fini, a specificarli: e a stabilirne di nuovi, non previsti dai costituenti, ma compatibili con i fini che i costituenti hanno stabilito una volta per tutte. In questo modo le generazioni successive a quella che si è data la Costituzione si affrancano, da quella generazione: e quando ambiscono ad una libertà ancora maggiore, attivano i meccanismi di revisione costituzionale.

I fini, come quelli degli individui, sono concatenati in una sequenza in cui fini più vicini costituiscono mezzi rispetto ad altri meno prossimi che a loro volta sono mezzi per il raggiungimento di fini più lontani, e così via.

Questa relazione fini-mezzi e la qualificazione di ciascun fine come mezzo rispetto ad altro fine sono già evidenti nella Costituzione»[42].

 

Costituzione, quella italiana, che racchiude principi «la cui portata è di per sé espansiva, cioè capace di applicarsi anche a realtà fattuali, o tecniche, ulteriori rispetto a quelle cui guardava chi ha scritto quei testi»[43].

Costituzione che:

 

«parla innanzitutto il linguaggio della storia. Essa contiene e in qualche modo riassume i tratti di una secolare evoluzione, in cui si condensano principi divenuti patrimonio tendenzialmente universale e permanente. Diritti fondamentali, di libertà e sociali, eguaglianza degli individui pur nella diversità delle situazioni e delle funzioni, doveri di solidarietà, principio di legalità e garanzia, attraverso apposite istituzioni, dell’applicazione delle leggi e dell’osservanza dei diritti e dei doveri, cura degli interessi generali affidata ad autorità di diverso livello territoriale, espressioni dirette o indirette delle stesse collettività, sono gli elementi essenziali di questo “deposito” storico, che connota in qualche modo la stessa identità della società politica che noi chiamiamo “Stato” o, nel linguaggio della Costituzione, “Repubblica”.

A questa “identità” storica di ordine generale si aggiungono e si sovrappongono, come sottolineature o come specifici sviluppi o applicazioni, i tratti distintivi della storia italiana»[44].

 

E, la dinamica tra fine nella scelta politica e gli strumenti, riferimento essenziale nel momento della scelta della forma di governo ma anche nei momenti di cambiamento necessari per adeguare il sistema alle mutate esigenze che nascono da nuove istanze sia a livello interno che esterno, o come si detto, al susseguirsi delle generazioni, si rende particolarmente evidente, ad esempio, nella disposizione dell’articolo 97, I c., della Costituzione, ove si consideri la riserva di legge in essa contenuta solo come strumento per garantire il fine pubblico dell’imparzialità e del buon andamento, al quale deve dunque essere necessariamente improntata l’attività amministrativa di organizzazione.

Passando dal piano dell’enunciazione dei principi costituzionali al piano della loro realizzazione ad opera del legislatore, la relazione fini-mezzi, nell’agire dell’amministrazione, è particolarmente evidente nella nuova disciplina del pubblico impiego, espressa nel d. lgs. n. 165 del 2001.

Ne sono esempio l’articolo 4 e l’art. 16, I c., lett. b).

Dal combinato disposto delle due norme, infatti, si ricava una progressione, per così dire discendente, secondo la quale il legislatore, tendendo alla realizzazione del fine pubblico dell’imparzialità e del buon andamento, affida agli organi di governo il potere di indirizzo politico amministrativo che, appunto, consente la predisposizione degli obiettivi e dei programmi che devono essere realizzati (art. 4).

Ai dirigenti generali, secondo la disposizione contenuta nell’art. 16, I c., lett. b), è demandato poi il compito dell’attuazione di quegli obiettivi che «non sono altro che fini»; e i dirigenti generali, a loro volta, traducendoli in progetti, che costituiscono anch’essi dei fini, ne affidano l’attuazione agli altri dirigenti, precisando gli obiettivi loro assegnati dagli organi di governo.

I fini indicati dal legislatore, così come descritti nella progressione segnalata, dunque, si esplicano in termini di rapporto mezzi-fini anche all’interno di ogni singola amministrazione[45].

Allora, se non è revocabile in dubbio, che l’organizzazione amministrativa degli apparati, intesa sia come struttura che come attività, deve perseguire i fini indicati dalla norma costituzionale (art. 97 Cost.), questo può avvenire, ad esempio, secondo due modelli assai diversi tra loro: uno analitico e l’altro sintetico,

 

«(n)el primo il fenomeno organizzativo viene scomposto in una serie di unità elementari, ciascuna definita dalla legge in termini di atto amministrativo, dotato di una specifica regolamentazione quanto all’oggetto, al procedimento e al fine, e come tale sindacabile tanto in sede di controllo che di giurisdizione; questo modello si fonda sull’ipotesi che i caratteri che la Costituzione impone all’organizzazione possano essere meglio garantiti da una loro pervasiva presenza e incidenza in ogni momento rilevante del fenomeno e che il risultato finale sia dato, per così dire, dalla somma delle conformità ai citati fini di ogni singolo atto.

Nel secondo modello l’ordinamento riferisce invece la valutazione dell’imparzialità e del buon andamento a complessi di vicende, o a risultati, intermedi o finali, liberando i singoli atti interni a ciascuna vicenda considerata dal carattere funzionale (e da quel che ne consegue), e quindi assumendo come oggetto di valutazione non più l’atto ma l’attività»[46].

 

Ma la cornice di riferimento, all’interno della quale si deve condurre l’analisi delle ragioni del processo di riforma del pubblico impiego che, scontando una notevole approssimazione, si possono definire storico-giuridiche e socio-economiche deve necessariamente ampliarsi fino a considerare, oltre i principi costituzionali, quelli sovranazionali, nella prospettiva della globalization of law.

Processo che se generalmente viene inteso come:

 

«la formazione di un diverso ordine giuridico, oltre lo Stato, prodotto dalla “fuga dallo Stato” (…) è, in realtà, molto più complesso. Da un lato, in esso sono presenti due componenti: l’internalizzazione del diritto internazionale e l’internazionalizzazione del diritto interno (quindi non è vero che si forma un diritto esclusivamente extrastatale). Dall’altro, oltre lo stato non si è andato formando un ordine giuridico generale e unitario, ma un insieme di ordini giuridici»[47].

 

Diverse sono le branche del diritto che all’interno degli ordinamenti degli Stati subiscono le pressioni esterne indotte da tale cambiamento e a questa mutata situazione si devono adattare così il diritto costituzionale come specificamente il diritto amministrativo e il diritto del lavoro.

Diventa mutevole e si complica, dunque, infinitamente il quadro dei principi che devono fungere, secondo una progressione discendente, da criteri ordinatori per l’azione della pubblica amministrazione anche nel momento della scelta degli strumenti giuridici, ad esempio la scelta fra quelli autoritativi o quelli consensuali, che essa deve utilizzare per perseguire l’interesse generale[48].

E, anche se il processo di globalizzazione non incide con la medesima intensità nel diritto del lavoro del settore pubblico e del settore privato:

 

«(l)a globalizzazione economica costringe gli apparati statali a cambiare, a darsi strutture amministrative più adeguate alle sfide che essa impone, determinando sul piano sovranazionale e globale, convergenze funzionali tra i diversi sistemi statali che interagiscono con le divergenze strutturali e istituzionali di ognuno di essi, divergenze che continuano a permanere: di regole costituzionali, legali, amministrative, di orientamenti culturali, di modelli di governance, ecc.

I processi di cambiamento globali mettono, dunque, sotto tensione gli apparati di governo e le burocrazie, si spingono sino a condizionare direttamente i metodi di gestione delle risorse umane e le relazioni sindacali, sia nella amministrazione centrale (riconducibile alle strutture statali), sia nei diversi settori del pubblico impiego allargato.

Nei processi di cambiamento degli apparati pubblici si evidenzia, così, in vitro, il fenomeno di convergenza interattiva tra globalizzazione economica e giuridica che produce, al contempo, divergenza negli strumenti e convergenza delle funzioni degli stessi, giusta un’osservazione ormai costante nella comparazione tra istituti giuridici»[49].

 

In questa visione più ampia emergono evidenti tensioni in relazione al profilo fondamentale delle fonti, ovvero dei rapporti tra i diversi livelli di produzione normativa che sono profondamente mutati, inducendo un’incisiva modifica del concetto stesso di diritto dello Stato inteso nel suo significato «di un diritto creato esclusivamente dallo Stato e posto esclusivamente al suo servizio», tutto incentrato sulla «sovranità della ‘persona’ statale».

 

«(Q)uesta nozione non è più riconoscibile con la chiarezza di un tempo, come realtà politica operante. Forze corrosive sono potentemente all’opera dalla fine del secolo scorso tanto all’interno quanto all’esterno: il pluralismo politico e sociale interno, che contesta l’idea stessa di sovranità e di soggezione; la formazione di centri di potere alternativi e concorrenziali con lo Stato, operanti nel campo politico, economico, culturale e dell’esperienza religiosa, spesso in dimensioni totalmente indipendenti dal territorio statale; la progressiva istituzionalizzazione, talora promossa dagli Stati stessi di ‘contesti’ che ne integrano i poteri in dimensioni sovrastatali, con ciò sottraendoli alla disponibilità degli Stati come singoli; perfino l’attribuzione ai singoli individui di diritti che essi possono far valere contro gli Stati di appartenenza, di fronte a giurisdizioni internazionali»[50].

 

Dagli anni novanta si sviluppa l’idea di un ‘soft constitutionalism’ sovranazionale; un tipo di costituzionalismo che, abbandonando l’idea di unitarietà e gerarchia fra i diversi ordinamenti, tratteggia un «sistema di governo come una struttura post-moderna di ‘governo reticolare’ (e dunque talvolta predilige il termine governance) e la stessa forma giuridica come una forma ‘destrutturata e multiforme’.

Si tratta di un modello di costituzionalismo cooperativo e non gerarchico, di una ‘integrazione intercostituzionale’, di una tutela multilivello che preveda però soglie inderogabili di trattamento, presidiate da norme imperative e da clausole di non regresso, che dovrebbero definire gli elementi di uniformità e gli elementi di differenziazione dei diversi ordinamenti»[51].

Un soft constitutionalism che, rigettando l’idea che solo la politica e il mercato debbano forgiare i processi materiali di allocazione e redistribuzione delle risorse, mantiene ferma la priorità del diritto nella tutela dei valori di libertà, eguaglianza e solidarietà, già presenti nelle costituzioni europee e nello stesso ordinamento europeo, e propone una sequenza di principi comuni alla luce dei quali devono essere risolti gli eventuali conflitti fra gli ordinamenti di differente livello[52].

Dunque l’emersione di quella particolare e ‘nuova fenomenologia istituzionale’ che va sotto il nome di governance, quale strumento capace di contribuire a «forgiare le regole giuridiche, e le modalità della loro assunzione», indipendentemente dalla loro dimensione nazionale o sovranazionale corrisponde alla ‘crisi’ della legge, intesa come «pilastro essenziale del cosiddetto stato di diritto» ma anche come «mezzo giuridico per eccellenza della democrazia rappresentativa».

Sono, dunque, le strutture verticali di autorità ad essere messe in discussione, e tra queste soprattutto la legge: nei confronti di questa, infatti, i rapporti economici e la competitività inducono tensioni sempre maggiori; e la tendenza è quella di dare soluzione agli innumerevoli problemi mediante decisioni giudiziarie (governance giudiziaria) o soluzioni pattizie (governance contrattuale)[53], considerate come strumenti flessibili ed efficaci, capaci di consentire l’adeguamento del diritto ai continui mutamenti della realtà, appunto «in antitesi con la rigidità delle leggi»[54].

 

 

4. – L’apertura cognitiva del diritto del lavoro ad “altri saperi”

 

Il rapporto reciproco e le tensioni tra le istituzioni, la politica e i suoi strumenti, brevemente descritti, costituiscono indubbiamente, come si è detto, anche la cornice di riferimento delle trasformazioni che hanno interessato, negli stessi anni, il diritto del lavoro.

Oggetto della sua disciplina infatti, nell’accezione più ampia, è il diritto al lavoro, ‘l’esponente di spicco’ dei diritti sociali, ‘terza generazione dei diritti fondamentali’: ne condivide, dunque, l’‘essenza’: ed è espressione di un interesse che può essere garantito «solo o in larga prevalenza mediante comportamenti attivi dei poteri pubblici»[55].

Da questo punto di vista determinante è la trasformazione inerente il rapporto tra la tenuta dei diritti sociali costituzionalmente garantiti e l’obbligo di adeguamento dei diritti nazionali all’ordinamento europeo, giacché

 

«le Costituzioni europee sono il punto di sutura, e quindi di tensione, di un processo di disarticolazione dello Stato nazionale, verso l’alto, ossia verso l’Unione, e verso il basso, ossia verso i governi territoriali. Questa disarticolazione riguarda sia il ruolo economico sia l’autorità normativa dello Stato, due funzioni cruciali nella prospettiva dei diritti sociali, la cui protezione richiede tipicamente un’azione dello Stato sia di tipo economico (prestazioni e intervento pubblico nell’economia) sia di tipo normativo (iscrizione di diritti e obblighi nei rapporti interprivati). La tensione costituzionale riguarda anche i valori: i principi costitutivi dell’Unione europea evidenziano il rilievo centrale del mercato rispetto ai diritti sociali, che invece nella nostra Costituzione non sono postergati alle libertà economiche (diverso essendo il valore della ‘riserva’ del possibile e del ragionevole, ossia il limite delle risorse finanziarie dello Stato come misure di realizzazione dei diritti sociali»[56].

 

Le trasformazioni che si sono susseguite negli ultimi decenni, dunque, hanno inciso nel profondo il diritto del lavoro, ‘capitolo dell’ordinamento sociale’, nei termini indicati dal Neumann, capace più di qualunque altro di fungere da ‘laboratorio politico-giuridico’ e, in quanto tale, ‘strumento potentissimo’ nell’organizzazione materiale della società; capace, in altri termini e sino ad ora, di istituire una «connessione o corrispondenza (…) tra nomos, inteso come posizione di regole astratte e generali, e ordinamento giuridico, comprendente il concreto ordinamento politico e sociale della comunità». E appunto tale connessione sembra essersi spezzata[57].

 

«Il legame del diritto del lavoro con la politica è, peraltro, soltanto la punta più visibile di un’intersezione assai più capillare – tanto a livello di elaborazione politico-scientifica a monte, quanto nelle dinamiche interpretative a valle – fra il sapere giuridico e altri saperi che si applicano agli stessi oggetti ai quali il discorso giuridico si riferisce, o che da esso sono (come sfondo reale dei problemi giuridici) presupposti; saperi, insomma, che insistono nel medesimo contesto del quale anche il diritto del lavoro (con l’insieme dei materiali, normativi e puramente discorsivi – come i commenti e le riflessioni dottrinali -, che lo compongono) fa parte»[58].

 

Del resto, da tempo, il giuslavorista ha acquisito la consapevolezza del fatto che se è vero che le scelte degli strumenti per governare il mercato del lavoro, e al suo interno l’organizzazione di lavoro, sono legate a scelte di politica del diritto, è anche vero che, da quando la crisi economica ha assunto il carattere della strutturalità, secondo un trend in continua ascesa, al complicarsi della situazione è corrisposto un crescente impegno di studio e approfondimento che ha mosso l’attenzione di molti dal diritto dell’economia all’economia del diritto[59].

L’ineludibile confronto con altri saperi tra i quali assumono una rilevanza particolare le c.d. scienze umane o sociali ha condotto il giuslavorista ad apprezzare i modelli organizzativi suggeriti dalla disciplina dell’organizzazione aziendale quali strumenti più congrui per assicurare l’ottimizzazione della produttività anche nella Pubblica Amministrazione, riservando, ovviamente, una particolare attenzione al contesto specifico nel quale devono essere applicati[60].

Assai più complesso e ricco di tensioni è il rapporto tra diritto del lavoro ed economia: il processo di innovazione tecnologica e il fenomeno della globalizzazione, infatti, nello scorcio del secolo scorso, come si è detto, hanno accentuato «l’esposizione del diritto all’economia», incidendo particolarmente la nostra disciplina[61].

Vero è che tradizionalmente, nell’angolo visuale del giuslavorista, non viene negata la necessità di razionalizzare i processi economici ma la si considera nella prospettiva della questione sociale, al fine di prevenire situazioni di conflitto nella società; solo limitatamente tale necessità è stata considerata in relazione alla disciplina delle condizioni minime della concorrenza tra imprese.

Si prospetta, dunque,

 

«(u)n diverso accostamento (…) leggendo le regole giuridiche del lavoro come un pezzo del diritto dell’economia, del diritto della concorrenza e del diritto dei mercati: un diritto che si presta ad essere letto non soltanto sotto il profilo tradizionale (e pur sempre attuale) della tutela del c.d. contraente debole, ma anche sotto quelli concorrenti della conservazione di livelli adeguati di benessere sociale, della razionalizzazione del sistema produttivo secondo modelli di comportamenti economici più avanzati, della regolamentazione delle forme di concorrenza tra gli imprenditori, del miglioramento della qualità dei processi di produzione di beni e servizi (…), così da assumere il carattere non soltanto di “diritto distributivo di tutele e risorse” ma anche, nello stesso tempo, di “diritto della produzione”.

Non, o non soltanto, un diritto della persona, dunque, ma un diritto dell’economia che dà ordinamento alla pratica mercantile (e a quella delle pubbliche amministrazioni), indirizzandola e conformandola secondo obiettivi socialmente apprezzabili, e verso modelli di competitività del sistema ispirati alla valorizzazione della persona, della sicurezza, della professionalità individuale e collettiva, alla riduzione dei bisogni, alla contrazione dei costi sociali (…)»[62].

 

Mutamento di prospettiva, questo, che avrebbe potuto innescare un circuito virtuoso interrotto, invece, dal progredire incessante della crisi economica globale che ha generato, nei diversi settori di intervento, provvedimenti spesso alluvionali, mirati a far fronte a contingenti situazioni di crisi a livello locale o semplicemente a consentire i necessari adattamenti richiesti dal mutato contesto sovranazionale.

Nell’assenza di una visione sistemica e di una programmazione complessiva, la scelta delle tecniche e degli strumenti spesso non è stata coerente né è stata accompagnata da azioni capaci di coinvolgere e motivare tutti gli attori. Nel lungo periodo si è generato, dunque, un sistema di regole stratificate di difficile interpretazione, applicazione e condivisione[63].

Ora, se non è revocabile in dubbio che la prospettiva giuridica ben possa condividere le ragioni dell’efficienza economica:

 

«(t)uttavia, se l’economia chiede al diritto di garantire un quadro normativo più adatto al raggiungimento di obiettivi di efficacia/efficienza economica, viene quasi automatico rispondere che il diritto – e quello del lavoro in particolare – promuove anzitutto obiettivi di giustizia, rispetto ai quali l’obiettivo dell’efficienza economica dovrebbe essere subordinato. In questa prospettiva il diritto del lavoro, assai più del diritto civile, afferma la propria assiologia rispetto al discorso economico in quanto attribuisce primaria importanza alla redistribuzione basata sulla ricognizione di una diseguaglianza delle parti»i[64].

 

La ratio di tutela che caratterizza il diritto del lavoro e che scaturisce dai principi costituzionali, dunque, se da un lato segna limiti invalicabili al legislatore che voglia riformare la disciplina dei rapporti di lavoro, dall’altro, postula scelte orientate non solo, ma anche, al rispetto delle regole dettate dalle contingenti condizioni economiche del Paese.

E allora, l’obiettivo non può essere se non quello di raggiungere il giusto equilibrio nella continua dialettica tra l’«essere socio-economico (l’insieme dei comportamenti tenuti dai soggetti nella loro obiettività storica) e – il – dover essere giuridico (l’insieme delle norme di comportamento rese effettive dalle rispettive sanzioni)»[65], ineludibile nella realtà dei rapporti sociali, in specie nel rapporto di lavoro a ragione della formale e sostanziale diseguaglianza delle parti.

Diseguaglianza nella quale si radica, appunto, il particolare significato assiologico del diritto del lavoro.

Il rispetto di quell’essenza intoccabile e dei principi costituzionali segna, pertanto, il limite invalicabile della discrezionalità delle scelte politiche e dei conseguenti interventi del legislatore.

Questo non significa certo negare la necessità di un adeguamento della disciplina; sono, al contrario, sotto gli occhi di tutti i profondi mutamenti di ordine sociale, economico, antropologico e sul piano dei sistemi produttivi che lo impongono.

Il diritto del lavoro, infatti, per mutuare una felice espressione di Lyon Caen: «non si trova dietro di noi, ma è davanti a noi».

 

«Dietro di noi vi sono profondi cambiamenti sociali che hanno mutato il quadro di riferimento del diritto del lavoro. La sua struttura monolitica, pensata per una società che non c’è più, è venuta meno. Il sogno di una piena occupazione è stato rimesso nel cassetto proprio quando sembrava a portata di mano. Giugni ha parlato di “una fase di vera e propria piena occupazione strutturale”. Quindi si sono affacciate nuove forme di disoccupazione, a partire dagli anni ’70, e nuove povertà, poi le migrazioni bibliche, provenienti dal sud e dall’est, che hanno trovato impreparate molte delle nostre società.

Ma vi è di più. Abbiamo assistito anche ad un profondo cambiamento antropologico che ha interessato direttamente quella che chiamavamo classe operaia, uso questa espressione mutuandola da Ernesto Balducci, che la riferiva all’evoluzione dei soggetti della politica negli anni ’80 e ’90 del secolo scorso (…).

Ed il mutamento non riguarda solo la diversificazione tra i fortunati abitanti della cittadella, i cosiddetti insiders, ed i nuovi paria che stazionano nelle periferie del lavoro, gli outsiders, ma si incunea anche all’interno dello zoccolo duro dei garantiti, epigoni di quella classe operaia che, in un fortunato contesto, ha guadagnato i più alti livelli di garantismo legale ed ha affermato la centralità della fonte contrattuale e dei suoi soggetti.

Il diritto del lavoro, dopo tutto ciò, scivola sempre più sul piano inclinato della frammentazione dei tipi e delle tutele, alcuni dei principi che hanno caratterizzato la sua storia vacillano, come quello dell’inderogabilità, e la prospettiva di una sempre più marcata neo-individualizzazione è una sirena che canta con voce suadente»[66].

 

Vacillano, dunque, quei valori non negoziabili, i diritti fondamentali della persona, per i quali la nostra Carta costituzionale ha previsto un ‘sistema di bilanciamento’ di ‘perenne attualità’ e quei principi fondamentali contenuti nel titolo dedicato ai rapporti economici che, ‘opportunamente rivisitati’, devono guidare quella necessaria fase di adeguamento dell’odierna realtà[67].

Essi devono, al contrario, essere calcolati «in prededuzione nella definizione del costo di una operazione economico-produttiva»; non si può, infatti, condividere l’idea che il limite di tali diritti sia costituito dalla tollerabilità del loro costo all’interno di una società in un determinato momento storico[68].

 

 

5. – La crisi di identità del diritto del lavoro …

 

Matura così la consapevolezza che la crisi di identità del diritto del lavoro debba condurre a prospettarne un futuro nel segno di una attenuazione dell’enfasi, posta tradizionalmente, sul suo essere un diritto diseguale: l’insieme delle norme, cioè, poste a tutela del lavoratore subordinato, contraente debole, nei confronti del datore di lavoro, nella visione, piuttosto angusta, del conflitto interindividuale-collettivo.

E punto focale della riflessione dottrinale diviene, altresì, il mutamento nella logica del sistema produttivo: il processo di scomposizione dell’impresa e il connesso fenomeno della esternalizzazione di fasi o segmenti di essa che fanno apparire fisiologici aspetti, prima considerati patologici. Fenomeno, questo, «sintomatico del passaggio dal fordismo – di cui è icona la fabbrica verticalmente integrata – al post-fordismo caratterizzato dall’impresa a rete»[69].

Si rileva, pertanto, «l’appannarsi sul terreno sociale della identità del lavoratore subordinato», come effetto della fine del fordismo, da un lato, e «la progressiva ‘specializzazione’ degli statuti del lavoro subordinato, che rende il diritto del lavoro sempre meno uniforme e universale», dall’altro.

Un profondo ‘sommovimento di certezze’!

Sommovimento che consegue alla perdita dell’’immagine unitaria della subordinazione’, in reciproca relazione con la pluralizzazione delle tipologie normative del rapporto di lavoro che fa venir meno «la tensione verso un sistema di garanzie uniformi e di applicazione universale»[70].

La risposta del legislatore, una risposta ‘politica’, per riprendere il punto nodale del ‘rapporto tra politica e strumenti’, è stata, dunque, una serie di interventi tesi alla ‘flessibilizzazione dell’apparato garantistico’ ottenuta,

 

«attraverso formule di decentramento o devoluzione normativa a sedi amministrative, sindacali o tripartite; al superamento di tecniche di normazione astratta e generale in favore di più duttili discipline del caso concreto; si pensi (…) al moltiplicarsi dei criteri di integrazione e raccordo tra legge e contratto collettivo; o all’alterazione, sia pure in guisa di eccezione, del tradizionale principio di inderogabilità in peius tra fonti eteronome e fonti autonome. Fenomeni questi, che, pur non intaccando il nucleo centrale e la fisionomia tradizionale dell’ordinamento del lavoro, concorrono (…) a caratterizzarlo e sono comunque sintomi di trasformazioni profonde»[71].

 

E, la dottrina, dal suo canto, di fronte a questa evidente modificazione e frammentazione dei sistemi produttivi e di organizzazione del lavoro, si interroga sulla tenuta dell’oggetto scientifico della disciplina, considerata sino ad allora ‘statuto protettivo’ del solo lavoratore subordinato ex art. 2094 c.c.[72].

Si è parlato a questo proposito di ‘dissesto del paradigma originario’ del diritto del lavoro, con ciò volendo significare, appunto, il lungo e travagliato processo di erosione del concetto tradizionale di subordinazione che ha affaticato per lustri gli studiosi, dividendoli tra i fautori della perdurante idoneità della fattispecie tipica ex art. 2094 c.c. a costituire l’oggetto stesso della disciplina lavoristica e coloro che, invece, hanno posto in dubbio la sua tenuta sino a negarne l’attuale funzione[73].

Del resto, secondo un’intuizione lontana nel tempo ma non per questo meno attuale, «il processo genetico della nozione di subordinazione ha condotto a risultati che, apparentemente acquisiti, richiedono invece pur sempre un’opera di verifica dei presupposti e dei fini in presenza e in vista dei quali essi sono stati raggiunti»[74].

Prospettiva questa senz’altro condivisibile che richiede l’ulteriore precisazione che la crisi della nozione di subordinazione, e il dibattito che si è sviluppato intorno a questo tema, corre lungo la direttrice che la pone in alternativa alla nozione di autonomia ricavabile in negativo dall’art. 2222 c.c., e dunque non tocca il diverso profilo dell’apertura del diritto del lavoro alla regolazione del lavoro pubblico.

Ciò che rileva a questo fine è raccogliere gli esiti di quel dibattito relativo allo «slittamento tra il diritto del lavoro e il suo oggetto» o, detto in altri termini, alla ‘sfasatura’ tra il sistema di protezione e le forme reali di lavoro che, però, non può essere imputata esclusivamente alla crisi della nozione dogmatica di subordinazione, bensì alla consapevolezza che la differenza tra le garanzie accordate non può più considerarsi «razionalmente fondata su fattori di distinzione condivisi»[75].

Sotto un profilo ‘propriamente teorico-speculativo’, sembra, allora, particolarmente proficua, la prospettazione di una vis expansiva del diritto del lavoro subordinato oltre la subordinazione, «escogitando tutele parallele e financo coincidenti», sino alla sollecitazione che «il diritto del lavoro debba – pena il ridursi progressivo del proprio oggetto – appropriarsi del lavoro autonomo»[76].

La necessità di determinare nuovi modelli, che siano idonei a regolare gli attuali fenomeni di trasformazione dei processi produttivi, e soprattutto l’esigenza di rimodulare le tutele connesse alle diverse forme di lavoro e alle categorie qualificatorie del diritto del lavoro, è stata così autorevolmente segnalata e dibattuta ben oltre la contrapposizione tra i due tipi di lavoro, subordinato e autonomo, della quale peraltro si pone in dubbio la motivazione obiettiva e la rispondenza ad una esigenza logica, storica e ontologica.

Si propone in alternativa una lettura delle norme costituzionali sul lavoro che conduca ad affermare che sono i ‘lavori’ e, dunque, il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni, secondo il principio sancito dall’articolo 35, che il legislatore costituente ha voluto indicare per il raggiungimento del progresso materiale della società[77].

Si auspica così l’introduzione di un regime protettivo ‘globale e dinamico’, in contrapposizione a quello allora attuale ‘protettivo ingessato’,

 

«che (…) contribuisce a riprodurre un mercato del lavoro schizofrenico fra insiders e outsiders, secondo linee divisorie di età, genere, territorio, lo Statuto dei lavori intende fornire una risposta, tributaria alla suggestione del lavoro sans phrase e tradotta nella figura suggestiva di una “concentricità delle (fattispecie e delle) tutele”. L’esistenza di una pluralità di cerchi che insistono con raggi diversi sullo stesso centro rende visivamente percepibile una politica del diritto garantista, ma anche relativamente flessibile: garantista perché costruita sull’idea-forza del lavoro personale sempre e comunque meritevole di una tutela individuale e, se possibile, collettiva, tale da assicurare una copertura crescente dal cerchio più esterno (il lavoro senza aggettivi) a quello più interno (il lavoro subordinato); flessibile, perché realizzata tramite una graduazione di quella stessa tutela, idonea a sdrammatizzare la mobilità da cerchio a cerchio.

Niente da dire, una bella immagine per una bella politica del diritto. Essa, però, riesce “artificiosa” perché fornisce l’impressione che lo Statuto dei lavori sia costruito su un crescente arricchimento della dote garantista prevista per il lavoro senza aggettivi, mentre la realtà è tutt’affatto diversa, perché è di fatto articolato su un progressivo depauperamento della dote protettiva prevista per il lavoro subordinato dal regime esistente»[78].

 

L’idea complessiva che si può trarre dal dibattito, cui si è brevemente accennato, è comunque quella che le diverse prospettazioni alle quali si è fatto riferimento denotino la comune esigenza di ridefinire l’ambito di applicazione del diritto del lavoro.

Esigenza necessitata, inoltre, dal profondo cambiamento indotto da quel ‘progetto di società europea’ del quale fanno parte gli ordinamenti nazionali, con ciò assumendo l’obbligo di armonizzare le proprie categorie concettuali alla normativa comunitaria nella sua continua evoluzione.

Nel caso specifico dell’Italia, tuttavia, si pone il problema di non facile soluzione del contemperamento tra il rispetto di quell’obbligo e il rispetto dei principi della nostra Carta costituzionale. Si è già sottolineato, infatti, che il diritto al lavoro è enunciato come principio fondamentale, non solo in forma esplicita nell’articolo 4, ma implicitamente nelle disposizioni degli articoli 1, 2 e 3, e diffusamente nel titolo III intitolato ai rapporti economici (artt. 35-41, 46)[79].

Dal riconoscimento del diritto al lavoro come diritto costituzionale, ancora, solo per fare un cenno, proprio per ‘il tipo di Stato’ al quale i nostri padri costituenti hanno voluto dar vita, già Costantino Mortati faceva discendere il corollario che

 

«il promovimento delle condizioni per soddisfarlo corrisponde ad un vero e proprio obbligo giuridico dello Stato, da adempiere con l’osservanza delle norme tecniche che rendono idonei al fine i mezzi da impiegare e con il gradualismo consigliato dall’opportunità politica, ma il cui adempimento non può essere sospeso se non per eventi di forza maggiore»[80].

 

Certo lo scenario entro il quale si svolgeva quel dibattito è profondamente mutato e sempre più il processo d’integrazione europea, pur nei limiti del principio di sussidiarietà, influenza la scelta delle politiche e dei mezzi per soddisfarle, ma tale scelta deve comunque salvaguardare quel nucleo essenziale di valori che nella nostra Costituzione affermano e promuovono la solidarietà sociale.

La sanzione del diritto al lavoro, perciò, sottrae «alla discrezionalità legislativa e politica dei poteri costituzionali, se non il come, certo il se della concretizzazione delle condizioni che lo rendono effettivo»[81].

Dunque, se è vero, come afferma D’Antona, che nel ‘progetto di società europea’ il diritto al lavoro resta ancorato al “nesso tra crescita e occupazione”, è anche vero che:

 

«(i)l diritto al lavoro perde anche qualcosa, rispetto ai densi riferimenti storici che lo connotano, e il qualcosa è il forte orientamento all’‘avere’ (alla stabilità, all’uniformità). Anche il lavoro, ossia il posto, con le garanzie di stabilità, cosa che si può esprimere anche in termini di property in job, con il corredo di identità di status legata alla qualifica, sono derivazioni storiche del diritto al lavoro che tuttavia sopravanzano il nucleo essenziale e attuale della tutela costituzionale, anche perché rimandano a un modello di impresa e di organizzazione del lavoro, rigida, uniforme, durevole, che tende al declino. Il diritto al lavoro, sia come ‘pretesa a’ sia come ‘diritto di’, sembra spostare il suo baricentro, pur condensando la sua valenza assiologica e prescrittiva, sull’‘essere’ ossia sulla persona. Quando si parla di impiegabilità, quando si sottolinea l’irrinunciabilità di una tutela che assicuri a chi cerca, o cerca di conservare, il lavoro, uguali punti di partenza ma non di arrivo; quando si indica nelle strategie di sostegno del lavoratore nel mercato del lavoro il meglio che l’approccio micro-economico può fare in aree di alta disoccupazione (fermo restando che senza sviluppo non si creano posti di lavoro); quando infine si denuncia il carattere risarcitorio del nostro welfare e l’assenza o quasi di forme di sostegno del reddito universali e orientate a favorire la riallocazione nel lavoro, e non invece l’autoesclusione a carico dello Stato delle sole categorie che godono di ammortizzatori sociali; altro non si fa che ‘prendere sul serio il diritto al lavoro’ come garanzia costituzionale della ‘persona sociale’, aggiornandola però come garanzia dell’essere anziché dell’avere»[82].

 

A ragione, dunque, in questa tormentata fase di riflessione, afferma magistralmente il Perulli:

 

«(i)l pensiero di Massimo D’Antona costituisce probabilmente la più alta e lucida rappresentazione delle forme normative che, in un quadro riordinato di identità e differenze, delineano le grandi direttrici di tendenza dell’epistemologia giuslavoristica nello scenario sociale e tecnologico del postfordismo. La chiarezza della sua dottrina è sintesi di un’analisi profonda, che, abbracciando e oltrepassando il campo di tutte le scienze sociali, guarda all’evoluzione delle istituzioni giuridiche come “parte della cultura e come fattore costitutivo, e non mero prodotto, dell’esperienza umana di un’epoca”; ed è proprio tale consapevolezza ‘antropologica’ che consente a D’Antona di applicare in apicibus il metodo giuridico postpositivista, recuperando al dominio della razionalità ordinamentale la componente politica del diritto: intesa quest’ultima come tensione valoriale e pulsione extrastatuale fondata su qualche sostanza ideale – irriducibile quindi alla mera Razionalisierung sociale – che costituisce l’aspetto maggiormente significativo e rilevante sia dell’elaborazione concettuale che della produzione normativa giuslavoristica»[83].

 

 

6. – … e la sua apertura alla regolazione del lavoro pubblico

 

E, una sorta di processo di scomposizione analogo a quello, in estrema sintesi, delineato si manifesta anche nel settore pubblico, indotto dalla «ridefinizione del perimetro dell’amministrazione» come risposta all’ampliamento dei compiti delle amministrazioni pubbliche:

 

«nuove prestazioni e nuovi servizi nel campo dei servizi alle persone, del territorio e dell’ambiente, dell’intervento e della regolazione dell’economia (un secolo fa, per esempio, esulavano totalmente dalla sfera delle competenze delle istituzioni pubbliche attività come la tutela dell’ambiente, lo smaltimento dei rifiuti, la lotta all’inquinamento dell’aria e dell’acqua, o alla congestione del traffico urbano). Ai nuovi compiti e ai nuovi servizi si è fatto fronte anche avviando processi di esternalizzazione, e dunque trasferendo funzioni e servizi dalla mano pubblica a soggetti privati o del terzo settore o settore non-profit; ma l’amministrazione pubblica deve in tal caso attrezzarsi per svolgere funzioni diverse, ma non meno importanti di quelle dell’erogazione diretta di prestazioni e servizi, deve attrezzarsi per regolare e monitorare le attività e i servizi esternalizzati, e per garantire che siano rispettati i diritti costituzionali dei cittadini, a partire dall’universalità dell’accesso ai servizi»[84].

 

Ed è proprio negli anni, caratterizzati dall’esigenza di costruire «una teoria del lavoro come ‘istituto giuridico’ decontestualizzato dalle partizioni tramandate e candidato a subentrare al nucleo originario nei suoi rapporti con la pluralità di forme differenziate situate nei diversi contesti del facere funzionalmente coordinato»[85], cade lo storico steccato tra lavoro privato e lavoro pubblico[86].

Si apre così il varco ad una filosofia comune del lavoro dipendente, tra le riserve di una parte della dottrina e l’impegno, assunto come ‘ineludibile’ per il giuslavorista da altra dottrina, a costruirne le fondamenta sul presupposto che:

 

«(i) rapporti di lavoro pubblico costituiscono varianti normative di quella medesima relazione sociale che nel privato veste i panni di un contratto tipico; l’autonomia scientifica del diritto del lavoro non è una nicchia di specialità nell’alveo dei diritti dei contratti. Se il lavoro subordinato tende a modellarsi, per effetto della crescente importanza delle burocrazie pubbliche e dei servizi, secondo moduli divergenti dalla figura del contratto di lavoro, non si potranno chiudere gli occhi di fronte alla complicazione dell’oggetto della materia.

In quelle riserve coglierei piuttosto un implicito monito: a non trascurare il rischio, immanente nell’ottica giuslavorista, di una visione parziale dei problemi del lavoro negli apparati pubblici, concentrata, per usare un’immagine cara a Sabino Cassese, molto sul profilo dei mezzi e poco su quello dei fini dell’azione amministrativa. Il monito vale, in particolar modo, per chi si accinge a rivisitare il tema della ‘diversità’ dell’impiego pubblico, tema nel quale da sempre (…) – come si è già sottolineato - si intrecciano due filoni problematici, uno dei quali riguarda propriamente lo statuto normativo del rapporto di impiego, l’altro i caratteri dell’organizzazione di lavoro negli apparati pubblici»[87].

 

Per converso un rischio, anch’esso ‘immanente’ nella prospettiva del giuslavorista, è quello di ‘impadronirsi’ del processo di privatizzazione del pubblico impiego, relegando in secondo piano il significato proprio e unificante degli interventi legislativi, tesi piuttosto a riformare l’apparato complessivo del sistema amministrativo.

In altri termini, il rischio che i giuslavoristi diventino ‘inconsapevoli alleati’ di una inversione di prospettiva giacché «i problemi del personale seguono e non precedono quelli della struttura, organizzazione e funzionamento delle amministrazioni»[88].

Ora, se non è revocabile in dubbio che la ‘materia’, oggetto d’intervento, ha costituito storicamente campo di elezione della riflessione degli amministrativisti, sembra difficile comprendere il perdurare dell’idea di quella pretesa separatezza tra le ‘categorie concettuali’ proprie del diritto amministrativo e quelle proprie del diritto del lavoro, se non considerandolo come effetto della «scarsa comunicazione tra le due discipline».

Mentre tra i giuslavoristi, infatti, si tende a valorizzare il dato oggettivo della ‘evoluzione del diritto positivo’ che dovrebbe decretare il superamento ‘dei paradigmi analitici pubblicistici’, gli amministrativisti tendono a considerare i primi «dei parvenus, sprovvisti della tradizione dogmatica di cui si sono ammantati»[89].

Ecco che diventa imprescindibile recuperare il significato della rete dei rapporti tra politica, fini e strumenti, di cui si è detto.

In questa prospettiva va letta la scelta del legislatore di ricorrere alle disposizioni del codice civile e alle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa per disciplinare i rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici: solo uno degli strumenti, peraltro distorto nei suoi fini, per garantire l’efficienza delle pubbliche amministrazioni all’interno di un disegno complessivo di riorganizzazione di queste ultime, ancora in atto.

Il suo presupposto è:

 

«la riscoperta del diritto privato come mezzo ‘neutro’, cioè spendibile a prescindere dal fine ultimo perseguito, privato o pubblico che sia; tale, quindi, da poter essere utilizzato in base ad un giudizio compara ‘neutro’ rispetto al fine ultimo – dell’attività nel suo complesso – controllabile secondo tecniche pubblicistiche, non al fine immediato dell’atto, affidato al giudizio del suo attore e sindacabile secondo le tecniche privatistiche»[90].

 

‘Riscoperta’ resa possibile dalla rilettura dell’articolo 97 Cost., suggerita dalla Corte Costituzionale, secondo la quale i principi del buon andamento e dell’imparzialità possono essere garantiti indifferentemente da un regime pubblicistico o privatistico, «dipendendo tutto da un confronto mezzo-fine rimesso al giudizio discrezionale del legislatore»[91].

E così finalmente, «dopo circa un secolo di ‘norme di organizzazione’ ispirate alla logica burocratica, il legislatore degli anni ’90 vara un intervento legislativo edificato su ‘norme di organizzazione’ ispirate veramente alla logica dell’organizzazione»[92], sebbene i risultati sperati non siano stati raggiunti per le molteplici ragioni alle quali si è fatto riferimento.

Si può comunque affermare che gli esiti negativi segnalati trovano la loro causa efficiente nella mancata individuazione della corretta ‘chiave di lettura’ che avrebbe dovuto informare il cambiamento, aprendo ai presupposti teorici che hanno mosso la riforma verso la progettazione di un’organizzazione del lavoro pubblico moderna, basata sul contratto di lavoro.

Questa ‘chiave di lettura’, suggerita da Mario Rusciano, avrebbe dovuto consentire il definitivo superamento della pregiudiziale convinzione che l’applicazione della disciplina lavoristica sbilanci la tutela dell’ordinamento in favore dei dipendenti a discapito degli interessi dell’amministrazione.

Si è resa così evidente la «compatibilità fra il diritto del lavoro e l’interesse generale che pervade la prestazione di lavoro nelle pubbliche amministrazioni», nella considerazione che il diritto del lavoro, già da tempo[93],

 

«è incentrato sul contratto di lavoro inteso quale duttile schema giuridico, in cui trovano tutela così gli interessi del lavoratore come le esigenze dell’organizzazione, secondo un equilibrio storicamente mutevole e variamente graduabile. Perciò il diritto del lavoro – in una visione moderna e completa – potrebbe essere definito come insieme di regole per la gestione delle risorse umane nelle organizzazioni produttive. Ecco perché la sua applicazione al pubblico impiego presuppone che al centro di ogni operazione interpretativa venga posta la logica dell’‘organizzazione’. E questo, per il pubblico impiego, costituisce un vero ‘salto’ culturale o (…) il passaggio da un pianeta a un altro»[94].

 

 

Abstract

 

L’idea è stata quella di raccogliere, per poi suggerire, attraverso una selezione di brani di diversi Autori, spunti di riflessione sulle questioni di fondo che il processo di contrattualizzazione/privatizzazione del pubblico impiego pone al giuslavorista, chiamato da tempo a considerare la fattispecie tipica di riferimento del diritto del lavoro inclusiva del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Tali questioni, strettamente correlate, ineriscono, da un lato, l’incidenza della natura pubblica del datore di lavoro sul regime contrattuale del rapporto di lavoro privatizzato, dall’altro, l’incidenza del “vincolo di scopo” sull’ampiezza e sulla qualità dell’obbligazione dedotta in contratto dal pubblico dipendente.

 

This study gathers the contributions of several academics with the view of offering a critical approach to fundamental issues relating to the process of contractualization/privatization of public sector employment law, as frequently tackled by labour lawyers in trying to address the notion of employment contract in a comprehensive way. These issues, all closely connected, relate to the public status of the employer vis a vis the (privatized) employment contract and to the impact of the peculiar public purpose in setting out the boundaries and characteristics of the relevant employment obligation.