Roberta Marini

cOnTRARIus CONSENSUS

Università degli Studi dI ROMA “tOR vERGATA”

COLLANA DELLE PUBBLICAZIONI DELLA FACOLTà’ DI GIURISPRUDENZA

Dipartimenti di Diritto Privato e di Diritto Pubblico

TERZA SERIE

2

WOLTERS KLUWER - CEDAM

MILANO 2017

XII-458 pp. ISBN 978-88-14-22139-2

INDICE

CAPITOLO PRIMO

IL PROBLEMA DEL CONTRARIUS CONSENSUS NEL DIRITTO ROMANO

1. Il problema del ‘contrarius consensus’

1

2. Complessità della terminologia presente nelle fonti

2

A. Configurazione dogmatica e campo di applicazione del contrarius consensus

2

B. Assenza di una terminologia uniforme

6

3. Il contrarius consensus nella scienza romanistica

11

A. Critica interpolazionistica e contrapposizione storica

11

a. Heinrich Siber e Giuseppe Grosso

11

b. Hans Stoll

14

B. Il superamento della contrapposizione interpolazionistica

15

a. Rolf Knütel e l'importanza dell'inerenza dell'exceptio patti nei iudicia bonai fidei

15

b. Antonio Guarino, Pietro Cerami, Werner Flume e Mario Talamanca

17

4. Prime considerazioni conclusive

21

CAPITOLO SECONDO

CONTRARIUS CONSENSUS E ACTUS CONTRARIUS

1. La 'pervasività' del principio di corrispondenza: ‘prout quidque contractum est, ita et solvi debet’

25

A. Diffareatio-confarreatio

27

B. Inauguratio-exauguratio

35

C. Nexun-nexi liberatio

40

D. Expensilatio-acceptilatio

43

E. Stipulatio-acceptilatio

44

2. Altre possibili applicazioni del principio di corrispondenza

46

A. Coëmpio-remancipatio

46

B. In iure cessio negatoria, remancipatio, exheredatio, ademptio legati

49

3. D.46.3.80 Pomp. l. 4 ad Q.Muc.: `consensus'-`dissensus'

52

4. Actus contrarius e concezione sabiniana

70

5. D.50.17.100 Gai. 1. 1 reg. e 1.3.29.4

76

6. Brevi considerazioni conclusive

80

CAPITOLO TERZO

CONTRARIUS CONSENSUS E RES INTEGRA

1. Il requisito della res integra’

83

2. D.2.14.58 Ner. L 3 membr.

85

A. Aristone, `res integra' e `conventio ad resolvendum id quod actum est'

85

B. 'Bonae fidei interpretatio' e ammissibilità della conventio risolutiva

89

C. C.4.45.1 Imp. Gordianus A. Licinio Rufino

93

3. Giuliano e la riflessione sulla conventio eliminativa

95

A. D.18.5.5.1-2 Iul. 1. 15 dig.: realtà del contratto concluso e limiti alla autonomia contrattuale in Giuliano

95

B. Giuliano e la `autonoma' rilevanza della conventio eliminativa

100

a. D. 18.5.5 pr. lul. 1. 15 dig

100

b. D.46.4.23 Lab. 1. 5 pith. a Paul. epit.

104

c. D.19.1.11.6 Ulp. L 32 ad ed.

108

4. Prime considerazioni conclusive

112

CAPITOLO QUARTO

PACISCI E CONTRARIUS CONSENSUS

1. Premessa: contrarius consensus e pacisci nella riflessione dei giuristi’

115

2. Il ‘contrarius consensus implicito’ all’interno della dialettica tra autonomia privata e resistenza del tipo contrattuale

116

A. La riflessione di Pomponio

116

B. La costruzione dell’emptio repetita in D.18.5.2 Pomp. l. 24 ad Sab.

119

3. D.2.14.5-6 Ulp. l. 4 ad ed.: Pomponio e il ‘contrarius consensus parziale’

125

A. Ulpiano e la distinzione tra 'pacta ex continenti' e 'patta ex intervallo’'

125

B. ‘Si igitur in totum potest, cur non et pars eius pactione mutari potest?’'

131

C. Giuliano e la possibilità di eliminare pro parte le obligationes consensu contractae’'

134

D. D.18.5.1 Pomp. l. 15 ad Sab.: il dibattito tra Pomponio, Celso figlio e Aristone

136

4. D.18.1.72pr. Pap. l. 10 quaest.: il `contrarius consensus implicito'

138

A. Papiniano e la distinzione tra 'pacta ex intervallo quae detrahunt aliquid emptioni' e 'pacta ex intervallo quae vero adiciunt'

138

B. 'Emptionis substantia consistit ex pretio' e 'nova emptio': i limiti alla volontà delle parti

144

5. D.2.14.27.2 Paul. 1. 3 ad ed.: l'efficacia modificativa dei patti aggiunti ed il divieto di resuscitare obligationem

146

6. D.4.2.21.4 Paul. l. 11 ad ed.: ‘Si metu coactus sim ab emptione locatione discedere’'

155

7. Contrarius consensus e rapporti accessori

158

A. D.18.5.3 Paul. l. 33 ad ed.

158

B. D.46.3.95.12 Pap. 1. 28 quaest.: ancora sugli effetti del contrarius consensus sui rapporti accessori

163

8. Brevi considerazioni conclusive

164

CAPITOLO QUINTO

IL MUTAMENTO DI PARADIGMA DEL CONTRARIUS CONSENSUS NELLA TRADIZIONE ROMANISTICA

1. Il mutamento della configurazione dogmatica del contrarius consensus nella tradizione romanistica e la sua attrazione nella sfera concettuale del contratto come accordo’

167

2. L'attrazione dell'accordo estintivo nel contratto in Jean Domat e Victor-Napoléon Marcadè

168

3. Dalla ‘nachfolgende Ungültigkeit’ di Savigny al ‘Aufhebungsvertrag’ di Windscheid: il modello pandettistico

180

A. Premessa

180

B. Friedrich Carl von Savigny: la `nachfolgende Ungültigkeit' della 'Willenserklärung' ed il ruolo del ‘contrarius consensus’

181

C. Georg Friedrich Puchta

184

D. Bernhard Windscheid

185

E. Karl von Czyhlarz e il problema della 'Rückwirkung' del contrarius consensus

187

F. Rudolph von Jhering

189

G. Il paradigma pandettistico

191

CONCLUSIONI

193

INDICE DEGLI AUTORI

201

INDICE DELLE FONTI

211

Quarta di copertina

Il contrarius consensus nel diritto romano presenta una struttura ed una funzione fondamentalmente diverse rispetto al modello proposto dal diritto attuale. In diritto romano, il contratto concluso è posto su un piano di realtà di non facile erosione da parte di una successiva e contraria volontà delle parti. ln diritto contemporaneo, una successiva e contraria volontà di porre nel nulla ed estinguere un precedente contratto concluso è stata attratta nello schema del contratto, determinando l'inserimento a pieno diritto nell'alveo della categoria contrattuale anche dell'accordo con effetti estintivi.

La complessità di confronto tra le due diverse impostazioni non assume importanza soltanto in chiave di arricchimento delle costruzioni dogmatiche in materia, sia per il diritto romano che per il diritto attuale, ma, altresì, si propone di chiarire i fondamenti ideologici delle due diverse concezioni all'interno del loro proprio contesto storico.

Roberta Marini ha conseguito il Dottorato di ricerca in 'Sistema giuridico romanistico, unificazione del diritto, diritto dell'integrazione' presso l'Università degli Studi di Roma 'Tor Vergata' ove attualmente è Ricercatrice (RTD) presso il Dipartimento di Diritto Pubblico. È autrice di diverse pubblicazioni tra cui La custodia di merci dell'horrearius: a proposito di CIL 33747, in ZSS RA 132 (2015), 154 ss. e Il contratto eliminativo nel nuovo codice civile e commerciale argentino, in R. Cardilli - D.F. Esborraz (a cura di), Nuovo codice civile argentino e sistema giuridico latinoamericano, Milano, 2017, 503 ss.