Università
di Udine
Funzione consolatoria e funzione afflittiva delle
tutele contro il danno non patrimoniale: le origini di una polivalenza *
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il risarcimento
del danno non patrimoniale nel diritto attuale. Dalla funzione punitiva, alla
funzione satisfattoria, al riemergere di profili afflittivi. – 3. Le azioni penali
in bonum et aequum del diritto
romano: condanne con funzione di vendetta e con funzione riparatoria. – Abstract.
1. – Premessa
Quando parliamo di danno
non patrimoniale ci riferiamo a una nozione fondamentalmente negativa, quella
cioè di danno che colpisce un bene o un interesse individuale di tipo non
patrimoniale, vale a dire non suscettibile di valutazione economica[1].
Proprio perché il danno
non patrimoniale riguarda beni o interessi che non possono essere oggetto di valutazione
economica, il cui valore non può quindi essere espresso in termini pecuniari,
si pone dapprima il problema della risarcibilità, cioè di stabilire se ed
eventualmente a quali condizioni sia risarcibile un danno anche non
patrimoniale[2]; e poi,
data in ipotesi la presenza di un danno non patrimoniale risarcibile, il
problema ulteriore della quantificazione del risarcimento. Su questo secondo
tema, nel suo legame con il profilo funzionale della responsabilità civile, si
sofferma specificamente il presente lavoro.
La liquidazione di un
danno non patrimoniale segue invero una logica peculiare, del tutto diversa da
quella della liquidazione di un danno patrimoniale. Quando infatti si tratti di
risarcire un danno patrimoniale, il problema della quantificazione può essere
impostato in modo relativamente semplice, perché la somma dovuta come
risarcimento è tendenzialmente pari al valore del bene danneggiato, e il bene
danneggiato ha un valore di mercato che, essendo oggettivo, può essere
individuato con una certa facilità. L’affermazione sconta una semplificazione
forse eccessiva[3], ma in
questa sede può considerarsi accettabile come punto di passaggio verso il
prosieguo di un discorso concentrato sul danno non patrimoniale.
In riferimento a questo
genere di danno il problema diviene infatti davvero acuto perché, nel caso del
danno non patrimoniale, il bene o interesse danneggiato non ha – per
definizione – un valore di mercato. Nasce allora l’esigenza di individuare un
criterio per calcolare l’importo da versare come riparazione del danno[4],
ma non solo. Occorre infatti anche capire se questa somma possa effettivamente
essere considerata un risarcimento del danno. E, nell’affrontare questo secondo
problema, si giunge allo studio delle funzioni della responsabilità civile.
Come è noto, il tema della
funzione è di particolare attualità, dato che in tempi recentissimi le Sezioni
Unite hanno dichiaratamente sostenuto la c.d. “polifunzionalità” del sistema
generale della responsabilità civile[5].
È ben vero che l’affermazione giurisprudenziale è legata alla questione
concreta che ne ha dato occasione, la questione cioè della possibile efficacia
in Italia di una sentenza straniera di condanna al risarcimento di danni
punitivi, e la non esclusività della funzione risarcitoria della responsabilità
civile viene quindi predicata per sostenere la compatibilità con l’ordine
pubblico della sentenza di condanna al risarcimento punitivo purché sia stata
resa «nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità
delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti
quantitativi». Ma pur essendo dedicato alla specifica questione dei danni
punitivi, il tanto atteso arrêt
fornisce una indicazione del tutto coerente a quanto da tempo si va dicendo in materia
di danno non patrimoniale. Se infatti la funzione risarcitoria in senso proprio
è appropriata ai casi di danno patrimoniale, perché il risarcimento elimina (o
dovrebbe eliminare) completamente il costo del danno dal patrimonio del
danneggiato[6], nel
caso in cui il danno sia non patrimoniale, la somma accordata al danneggiato in
realtà non toglie di mezzo il danno, e non è allora un risarcimento in senso
proprio. Esclusa la funzione propriamente risarcitoria, e confermata così la
“polifunzionalità” della responsabilità civile ravvisata dalle Sezioni Unite,
sorge allora l’interrogativo circa lo scopo perseguito dal sistema della
responsabilità civile per danni non patrimoniali[7].
Prima di avvicinare la
risposta, è bene fissare una premessa.
Quando si tratta di
liquidare il danno non patrimoniale, di stabilire cioè la somma da attribuire
al danneggiato, non c’è un valore patrimoniale pregiudicato oggettivamente
misurabile in moneta. Il denaro misura infatti il valore dei soli beni
patrimoniali. In epoca meno recente si diceva che gli aspetti interiori della
persona non sono suscettibili di stima in denaro, essendo al di fuori della
destinazione cui sono sottoposti gli oggetti del mondo esteriore per i quali
l’espressione quantitativa è fornita dalla moneta, ed essendo troppo importanti
e troppo permeati della individualità umana[8].
Allo stesso risultato si giunge peraltro, in modo più moderno, riflettendo
sulla funzione del denaro, o meglio su una delle funzioni del denaro, quella di
misurare i valori delle cose[9].
Questa funzione presuppone infatti l’esistenza di un mercato dove i beni siano
scambiati per valori misurati appunto in denaro. Ma dove il bene sia non
patrimoniale il mercato non c’è per definizione, essendo il bene non
patrimoniale insuscettibile di scambio, pena una sua surrettizia conversione in
bene patrimoniale: se infatti il bene potesse essere scambiato con denaro che
ne indica il valore, esso per ciò solo diventerebbe un bene patrimoniale.
Se il denaro non può per
definizione misurare il valore del bene o dell’interesse non patrimoniale, in
ogni ordinamento e in ogni epoca storica la liquidazione monetaria del danno
non patrimoniale, ove concessa, porta dunque con sé un inevitabile giudizio
equitativo[10],
eventualmente ancorata a determinati parametri obiettivi [11].
Sulla base di questa
premessa, veniamo ora alla risposta per l’interrogativo sulla funzione del c.d.
risarcimento del danno non patrimoniale.
A tale fine, occorre
evidenziare quali siano le circostanze di cui il giudice può tenere conto,
anche cumulativamente, nella sua valutazione di equità o di giustizia, quando
cioè stabilisce quale è l’importo che ritiene giusto ed equo assegnare al
danneggiato.
La prima circostanza è la
gravità del pregiudizio, l’entità, cioè, della compressione del valore non
patrimoniale individuale che è stato pregiudicato[12].
La seconda circostanza di
cui il giudice può tenere conto, è la condotta dell’autore del danno, la sua
gravità. In particolare, il giudice potrebbe determinare un risarcimento più
elevato se la lesione al valore non patrimoniale sia stata voluta e deliberata,
ci sia quindi dolo, e un risarcimento inferiore dove il fatto dannoso sia solo
colposo[13].
Si intuisce allora il
collegamento tra liquidazione del danno non patrimoniale e la funzione del suo
c.d. risarcimento.
Se infatti nella sua
valutazione equitativa il giudice guarda al danneggiato, e gli accorda tanto
più denaro quanto maggiore è il pregiudizio da lui subito, la funzione della
responsabilità civile per il danno non patrimoniale viene ricondotta a ragioni
solidaristiche e definita “satisfattiva” o “consolatoria”[14]:
si intende dire che, se anche il denaro non può per definizione eliminare il
pregiudizio non patrimoniale, esso può tuttavia dare al danneggiato la
possibilità di consolarsi o di trovare una soddisfazione alternativa che lo
compensi[15].
Quando invece il giudice
guarda alla gravità della condotta, e accorda una somma maggiore quanto più
grave sia stata la condotta, la funzione della responsabilità civile per il
danno non patrimoniale non è più (o non è più solo) satisfattiva, bensì è anche
punitiva, o afflittiva, con scopi che riguardano per di più la prevenzione
generale contro i danni[16]:
è caratteristica della pena, infatti, quella di essere tanto più elevata quanto
più grave è la condotta che si vuole reprimere.
Emergono così due
possibili funzioni della responsabilità civile per danni non patrimoniali: una
funzione satisfattiva e una funzione punitiva, che possono poi anche cumularsi
se il giudice compie entrambe le valutazioni descritte.
Nel prosieguo, vedremo
allora come nell’esperienza giuridica attuale si possa registrare una
oscillazione tra ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale in funzione
prevalentemente punitiva e ipotesi di risarcimento del danno non patrimoniale
in funzione prevalentemente satisfattoria. La constatazione aprirà a una
parallela analisi dell’esperienza giuridica romana, che consentirà di
verificare la presenza di una simile oscillazione, la quale però muove in senso
opposto.
2. – Il
risarcimento del danno non patrimoniale nel diritto attuale. Dalla funzione
punitiva, alla funzione satisfattoria, al riemergere di profili afflittivi
Cominciamo allora dal
ripercorrere la storia del sistema odierno della responsabilità civile per danni
non patrimoniali. Non essendo possibile entrare nel dettaglio, il percorso sarà
schematizzato attraverso l’individuazione di alcune tappe fondamentali. Una
prima tappa corrisponde alla situazione precedente e immediatamente successiva
l’entrata in vigore del cod. civ. del 1942; una seconda tappa testimonia
l’emersione della funzione satisfattiva del risarcimento del danno non
patrimoniale, e culmina nella sentenza della Corte costituzionale degli anni
’80 in materia di danno biologico; una terza tappa comprende la elaborazione
della figura del danno esistenziale e la successiva sistemazione della materia
data dalle c.d. sentenze di San Martino della Corte di Cassazione a Sezioni
Unite nel 2008; l’ultima tappa vede la riscoperta della funzione punitiva del risarcimento
del danno non patrimoniale in certi settori dell’esperienza giuridica, e
specificamente nell’ambito degli illeciti c.d. endofamiliari.
Partendo allora dalla fase
iniziale, la prima tappa, va ricordato come il codice civile del 1865 non
contenesse alcuna espressa disposizione relativa alla risarcibilità del danno
non patrimoniale. Il suo art. 1151 stabiliva infatti che «Qualunque fatto
dell’uomo che arreca danno ad altri obbliga quello per colpa del quale è
avvenuto a risarcire il danno», ripetendo così la formulazione dell’art. 1382 code civil. Di conseguenza, era discusso
se, nella generica nozione di danno contenuta nella proposizione normativa,
dovesse ricomprendersi o no anche il danno non patrimoniale[17].
La questione – se cioè
l’art. 1151 si riferisse anche al danno non patrimoniale – si animò in modo
particolare per effetto dell’entrata in vigore del codice penale Rocco (1930),
il cui art. 185, comma 2, stabilisce che «Ogni reato, che abbia cagionato un
danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole»:
ci si chiedeva allora se l’art. 185 cod. pen. rendesse esplicita una regola
ricavabile dai principi generali del diritto civile, o se invece introducesse
una tutela estranea ai principi del diritto civile, e dunque una tutela da
collegare solamente al diritto penale[18].
Questa era la situazione
al momento della entrata in vigore del codice civile del 1942, che nel suo art.
2059 introduce la nuova regola secondo la quale il danno non patrimoniale deve
essere risarcito nei soli casi determinati dalla legge. La regola fu da subito
interpretata nel senso che, siccome l’unico caso di risarcimento del danno non
patrimoniale previsto dalla legge era all’epoca quello dell’art. 185 cod. pen.,
il danno non patrimoniale fosse risarcibile nei soli casi in cui il fatto
illecito costituisse reato[19].
La soluzione è già attestata nella relazione al Re, ed è interessante notare
come in quella sede la restrizione fosse giustificata sulla base della funzione
repressiva e preventiva del risarcimento del danno morale[20].
Dunque, in questa prima
fase di evoluzione del sistema il risarcimento del danno non patrimoniale
appare associato a una funzione repressiva, e quindi punitiva, della
responsabilità civile[21].
Veniamo alla seconda
tappa.
La situazione descritta
rimase ferma fino a che non fu acquisita la consapevolezza di come il sistema
così inteso lasciava pressoché irrisarcibili i danni non patrimoniali
consistenti nella lesione della integrità psicofisica. Eppure, questi sono i
danni non patrimoniali più gravi, rispetto ai quali un sentimento di giustizia
fa percepire più intensamente l’esigenza di un ristoro. Però, in questo stadio
di evoluzione del sistema, questo genere di danni poteva essere compensato per
i soli profili patrimoniali delle eventuali spese sostenute per le cure o della
diminuzione della capacità reddituale, e sotto il profilo della pecunia doloris nei limiti consentiti
dal rinvio dell’art. 2059 cod. civ. ai fatti costituenti reato[22].
Sulla scorta degli approdi
di una autorevole dottrina della fine degli anni ’50 [23],
si giunse così a decisioni di merito nelle quali, rilevato che la Costituzione
(all’art. 32) tutela il diritto alla salute di ogni individuo, il danno
all’integrità psicofisica dell’individuo, detto anche danno biologico o alla
salute, sarebbe risarcibile direttamente in base all’art. 2043 cod. civ.[24].
La marea dei dibattiti e
delle oscillazioni giurisprudenziali in materia montò progressivamente, sino a
raggiungere la Corte Costituzionale. Chiamata a decidere della legittimità
dell’art. 2059 cod. civ. nella parte in cui non avrebbe consentito una tutela
risarcitoria generalizzata del diritto alla salute, in riferimento a una
possibile violazione degli artt. 3, 24 e 32 Cost., la Corte pronunciò una
sentenza interpretativa di rigetto nel 1979[25],
e poi soprattutto la sentenza n. 184 del 1986 [26].
Con questa storica pronuncia, la Corte ritenne di dover limitare la nozione di
danno non patrimoniale contemplato all’art. 2059 cod. civ. al danno morale soggettivo,
inteso come danno che arreca un dolore morale alla vittima, un patema d’animo,
risarcibile nei soli casi previsti dalla legge come reato. Così facendo, la
Corte conferma la vecchia idea della funzione repressiva-preventiva del
risarcimento del danno non patrimoniale concesso dall’art. 2059 cod. civ. in
relazione all’art. 185 cod. pen. nei casi previsti dalla legge come reato[27].
Ridotta in tal modo la categoria del danno non patrimoniale di cui all’art.
2059 cod. civ., la Corte aveva però trovato il modo di dichiarare infondata la
questione di legittimità dell’art. 2059 cod. civ., sostenendo che il danno
biologico, cioè la lesione dell’integrità psico-fisica della persona, sarebbe
risarcibile non in base a quella norma (che quindi era salvata dalla censura di
incostituzionalità), ma sulla base di una interpretazione costituzionalmente
orientata dell’art. 2043 cod. civ. alla luce dell’art. 32, comma 1, Cost.,
norma quest’ultima che individua il bene giuridico poi tutelato dalla norma
secondaria dell’art. 2043 cod. civ.
Non è il caso di fermarsi
sulle molte critiche suscitate dalla decisione[28],
peraltro poi corretta da un successivo intervento per effetto del quale il
danno biologico fu riportato nell’alveo dell’art. 2059 cod. civ.[29].
Mi limito a evidenziare come la Corte ribadisca che il risarcimento del danno
non patrimoniale inteso come danno morale soggettivo assolve a una funzione di
repressione e di prevenzione, ma taccia invece sulla funzione del risarcimento
del danno biologico in sé considerato. Peraltro, nella dottrina tale funzione
era pacificamente ricondotta agli scopi satisfattivi o consolatori della
responsabilità civile[30],
e non sono rinvenibili tracce di un dissenso sul punto da parte del Giudice
delle leggi. Ma, per non far dire alla Corte ciò che essa in effetti non ha
detto, la questione di quale fosse il suo pensiero in materia deve restare
irrisolta.
Veniamo piuttosto alla
tappa successiva.
Negli anni ’90 del secolo
scorso, quando si è potuto assistere ad un progressivo spostamento dell’attenzione
della scienza civilistica italiana dalla dimensione patrimonialistica
dell’esistenza umana a quella personale, due scuole civilistiche, quella
genovese e soprattutto quella triestina, elaborarono la nozione di ‘danno
esistenziale’.
Come è noto, per danno
esistenziale si intende – in linea di massima – ogni pregiudizio che l’illecito
provoca sul fare areddituale del soggetto, alterando le sue abitudini di vita e
i suoi assetti relazionali, con uno sconvolgimento della quotidianità che priva
l’individuo di occasioni per esprimere e realizzare la propria personalità nel
mondo esterno[31]. Il
danno esistenziale così definito può allora distinguersi dal danno morale
soggettivo per la sua natura non meramente emotiva e interiore, ma
oggettivamente accertabile[32].
Alla risarcibilità del
danno esistenziale non sarebbe peraltro sufficiente il semplice accertamento di
una modificazione negativa nelle condizioni di vita dell’individuo. Almeno
nell’opinione prevalente a cavallo dei due secoli, il danno esistenziale era
visto come una figura di danno risarcibile ai sensi dell’art. 2043 cod. civ.
alla stessa stregua del danno biologico. Era cioè accolta un’ottica
consequenzialistica, ritenendosi che il risarcimento del danno esistenziale
presupponesse la sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie di
responsabilità, senza allargare quindi il ventaglio degli illeciti, e
comprendesse i riflessi negativi – che fosse possibile provare – conseguenti
alla lesione di una determinata situazione giuridicamente rilevante[33].
La categoria del danno
esistenziale approdò presto alla giurisprudenza, dapprima di merito e poi anche
di legittimità[34], che
ravvisava fattispecie di danno risarcibile sotto la voce del danno esistenziale
non solo in casi di responsabilità aquiliana, ma anche – e forse
prevalentemente – in casi di responsabilità contrattuale[35].
Le vicende giudiziarie andarono via via crescendo[36],
ed ebbero – spesso nella giurisprudenza dei Giudici di Pace, non a caso
equitativa – connotati inaccettabilmente bagatellari[37].
La decisione della Corte
costituzionale del 1986 aveva dunque delineato un sistema che non resse alla
esplosione dei danni esistenziali: in particolare, il favore che la figura
riscosse presso il ceto forense, attratto dall’alleggerimento probatorio rispetto
al danno biologico[38],
determinò una pressione tale sulla giurisprudenza che l’esigenza di una
risistemazione della materia non tardò a farsi sentire.
Un primo tentativo si ebbe
nei primi anni del nuovo millennio con le sentenze della Cassazione del 2003
nn. 8827 e 8828, le c.d. sentenze gemelle[39],
e con la sentenza n. 233, dello stesso anno, della Corte Costituzionale[40].
Con le sentenze gemelle del 2003 la Cassazione si staccò dalla tradizionale
lettura restrittiva dell’art. 2059 cod. civ., visto in relazione all’art. 185
cod. pen. come diretto ad assicurare tutela contro il solo danno morale
soggettivo. Seguendo l’orientamento di una parte della dottrina civilistica, la
Cassazione, alla quale si allineò poi il Giudice delle leggi confermando così
la legittimità costituzionale dell’art. 2059 cod. civ., delineò un sistema
della responsabilità civile denominato “bipolare”, che ruota intorno ad un
primo polo rappresentato dall’art. 2043 cod. civ., ove sono racchiuse le regole
di risarcimento del solo danno patrimoniale; e ad un secondo polo fornito
dall’art. 2059 cod. civ., il quale viene letto come norma che riguarda tutti i
danni non patrimoniali, ivi comprese quelle lesioni a valori costituzionali,
come il diritto alla salute, che costituiscono un catalogo di ampiezza almeno
pari alle situazioni giuridiche soggettive riconducibili all’art. 2 Cost.
Nelle sentenze del 2003
c’erano peraltro alcune oscurità. In particolare, salvo un breve obiter dictum nella motivazione della
sentenza della Corte Costituzionale, i Giudici non avevano trattato in modo
specifico di un danno definito espressamente come esistenziale né della sua
possibile collocazione sistematica.
Per questa ragione, negli
anni successivi la questione della riparabilità del danno esistenziale restò fortemente
controversa nella giurisprudenza, soprattutto di merito[41].
E proprio per questa ragione, si arrivò nel 2008 a un ulteriore intervento
della Corte di Cassazione, questa volta a Sezioni Unite. In quattro sentenze
consecutive[42], con
una ripetizione volta proprio a rimarcare il fatto che si voleva cercare una
soluzione quanto più stabile e definitiva possibile, la Cassazione ribadì e
precisò il carattere bipolare del sistema della responsabilità civile, e in
particolare stabilì cosa debba intendersi per “casi previsti dalla legge” in
cui il danno non patrimoniale va risarcito ai sensi dell’art. 2059 cod. civ.
Ricompresi tra i casi previsti dalla legge sarebbero, secondo le Sezioni Unite,
innanzitutto i casi in cui il fatto costituisce reato, ove ai sensi dell’art.
185 cod. pen. va risarcito anche il danno non patrimoniale; sarebbero poi tutti
gli altri casi in cui una specifica disposizione di legge preveda espressamente
la risarcibilità del danno non patrimoniale, come avviene per esempio nella
legislazione in materia di irragionevole durata del processo[43],
o in quella sul divieto di discriminazioni per motivi razziali, etnici o
religiosi[44];
sarebbero infine i casi in cui, al di fuori di una specifica previsione
legislativa, il fatto illecito abbia causato un pregiudizio a un valore
individuale costituzionalmente protetto: dove cioè la Costituzione tuteli un
interesse individuale non patrimoniale, la lesione di quell’interesse deve
ritenersi uno dei casi previsti dalla legge in cui il danno non patrimoniale è
risarcibile ai sensi dell’art. 2059 cod. civ.[45].
Le
sentenze delle S.U. del 2008 segnano la situazione attuale. Dopo di esse c’è
stata qualche scossa, ma si può dire che l’assetto complessivo dell’ordinamento
sia quello appena visto.
Tornando
allora alle funzioni del risarcimento del danno non patrimoniale, può
constatarsi come, dopo la prima tappa, nella quale al risarcimento del danno
non patrimoniale era riconosciuta una funzione repressiva-preventiva, le altre
due – dagli anni ’80 sino alle S.U. del 2008 – si muovono quasi esclusivamente
nella logica di una funzione satisfattoria della responsabilità civile per
danni non patrimoniali. La funzione punitiva emerge al massimo come una sorta
di residuo storico legato all’art. 185 cod. pen.
E
arriviamo così alla quarta e ultima tappa.
L’atteggiamento
della civilistica poc’anzi segnalato, il fatto di prestare attenzione crescente
alla dimensione non patrimoniale dell’esistenza umana, ha un evidente punto di
emersione nel diritto di famiglia. Basta solo ricordare come siano stati
ripensati i modelli familiari, con tutta la serie di progetti e di leggi sulle
convivenze non matrimoniali[46];
oppure come la filiazione abbia richiesto nuove valutazioni, in ragione dello
sviluppo di tecniche di procreazione medicalmente assistita e per altro verso
in ragione di una ammodernata idea di responsabilità genitoriale[47].
Non c’è allora da stupirsi se anche nel settore della responsabilità civile la
famiglia è stato un terreno in cui si è assistito a notevoli evoluzioni.
A
partire dalla seconda metà degli anni ’80, si è infatti cominciato a criticare
serratamente la c.d. dottrina dell’immunità. Si tratta dell’idea per cui il
diritto di famiglia conterrebbe dentro di sé tutte le regole da applicare alla
vita della comunità familiare, ivi comprese le appropriate regole
sanzionatorie. In particolare, secondo questo modo di pensare, qualora dalla
violazione di un qualsiasi dovere familiare fosse derivato un danno, mai ci
sarebbe stata l’applicazione di regole comuni di responsabilità civile, bensì
soltanto l’applicazione di apposite regole del diritto di famiglia[48].
Messa
in crisi la dottrina dell’immunità e acquisita la consapevolezza di come i
doveri familiari siano veri e propri obblighi giuridici, e non doveri di
carattere tendenzialmente morale o sociale, si è allora cominciato ad accordare
risarcimenti nel caso di violazione di quei doveri. Il fenomeno, noto come
“illecito endofamiliare”, può avere varie configurazioni. In linea di massima,
nei rapporti fra coniugi i casi riguardano fondamentalmente la violazione dei
doveri di fedeltà o di assistenza[49],
mentre nei rapporti con i figli riguardano la violazione dei doveri derivanti
dal rapporto parentale[50].
Le
decisioni, sotto il profilo della risarcibilità del danno, seguono i principi
appena descritti in materia di risarcimento del danno non patrimoniale, spesso
richiamando i precedenti illustrati poc’anzi, nel senso che – al di fuori dei
casi in cui l’illecito costituisca anche reato – il danno non patrimoniale
viene risarcito quando la condotta del genitore o del coniuge abbia violato un
diritto fondamentale della persona costituzionalmente garantito. Questo accade,
ad esempio, nel caso di violazione del diritto del figlio alla assistenza, non
solo materiale, ma anche morale del genitore, tutelato dall’art. 30 Cost.[51]
C’è
però una particolarità, nel senso che talora il risarcimento viene accordato
solo se la violazione del dovere familiare è “grave” o “consapevole”[52].
Così, ancora ad esempio, non ogni tradimento è fonte di responsabilità
risarcitoria, ma solo quello che, per le sue modalità, risulta particolarmente
grave e odioso e in quanto tale lesivo di diritti e interessi fondamentali
dell’altro coniuge[53].
Quasi
sempre, poi, la somma accordata a titolo di risarcimento viene liquidata in via
equitativa dal giudice tenendo conto di vari parametri tra i quali appare
spesso il dolo[54]. In
altri termini, l’importo cui il convenuto è condannato è più alto se lui abbia
volontariamente e consapevolmente tenuto il comportamento dannoso[55].
Senza
bisogno di approfondire ulteriormente, si può dunque constatare come in
quest’area dell’esperienza giuridica, dove il danno non patrimoniale viene
liquidato in presenza di violazioni gravi o deliberate, tenendo conto del dolo
ai fini dell’ammontare della somma da liquidare, riappaia la funzione punitiva
della responsabilità civile per danni non patrimoniali[56].
D’altra parte, l’idea
della punizione sembra emergere anche in varie sedi normative. Una rassegna
sarebbe ultronea ai fini di questa riflessione[57],
ma un esempio può essere utile. Riformando la disciplina della separazione
personale tra coniugi e dell’affidamento dei figli[58],
il legislatore ha introdotto un articolo 709 ter cod. proc. civ., che riguarda le controversie tra genitori circa
l’esercizio della responsabilità genitoriale o le modalità di affidamento,
prevedendo che in caso di gravi inadempienze o di atti comunque pregiudizievoli
per il minore o che ostacolino il corretto svolgimento delle modalità
dell’affidamento, il giudice possa non solo modificare le condizioni di
affidamento, ma anche ammonire il genitore inadempiente e/o condannarlo al
pagamento di una sanzione amministrativa (nn. 1 e 4), e ancora disporre il
risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore
e/o nei confronti dell’altro genitore (nn. 3 e 4).
La norma prevede dunque
misure preventive e punitive, quali l’ammonimento e la sanzione amministrativa,
ma anche una misura risarcitoria. Rispetto al risarcimento previsto dalla
legge, ci si è chiesti proprio quale sia la sua funzione. La risposta della
dottrina prevalente e delle prime applicazioni giurisprudenziali è stata nel
senso della sua funzione punitiva, da taluno addirittura assimilata a quella
dei danni punitivi, con un risarcimento da commisurare alla gravità delle
sfumature soggettive della condotta[59].
Per il vero, non è mancata qualche pronuncia che, contestando tale prospettiva,
ha considerato l’art. 709 ter cod.
civ. come la codificazione in ambito familiare dell’ordinario danno non
patrimoniale risarcibile ex art. 2059
cod. civ.[60]. Ma al
di là del fatto che l’opinione non tiene nel debito conto di come la funzione
afflittiva non sia affatto estranea all’art. 2059 cod. civ., questo
orientamento appare recessivo[61],
cosicché resta il segnale normativo che indirizza a una rinnovata funzione
punitiva della responsabilità civile per i danni non patrimoniali.
Se il quadro emerso da
queste ultime considerazioni registra, in un settore particolare
dell’esperienza giuridica, la funzione punitiva o anche punitiva del
risarcimento del danno non patrimoniale[62],
prima di passare all’ordinamento giuridico romano possiamo dunque sintetizzare
i risultati dell’analisi dedicata all’esperienza contemporanea nelle varie
tappe in cui è stata ricostruita. Si è infatti potuto constatare come
l’oscillazione tra responsabilità civile per danni non patrimoniali con
funzione punitiva e responsabilità civile per danni non patrimoniali con
funzione satisfattoria abbia visto, dopo l’entrata in vigore del codice civile,
una iniziale prevalenza della funzione afflittiva, una successiva prevalenza
della funzione satisfattoria a partire dalla metà degli anni ’70, con un
recupero in tempi più recenti della possibile funzione punitiva. Il tutto, è
bene sottolinearlo per meglio comprendere il seguito del discorso, avviene
sempre all’interno di azioni civili di danno.
3. – Le
azioni penali in bonum et aequum
del diritto romano: condanne con funzione di vendetta e con funzione
riparatoria
Detto questo, vediamo il modo
in cui questo stesso genere di oscillazione, questa stessa duplicazione
funzionale, si è presentata nel diritto romano.
Si è già anticipato che in
quell’ordinamento l’oscillazione fu di segno opposto, ed è ora possibile
spiegare questa precisazione. Nel diritto romano non si pose cioè il problema
di stabilire se un risarcimento del danno non patrimoniale potesse avere
funzione punitiva, bensì quello di assegnare a una pena privata una funzione
satisfattiva del danno non patrimoniale[63].
Il che dipende dal modo in
cui il diritto romano ha costruito quella che noi chiamiamo “responsabilità
civile extracontrattuale”.
In effetti, l’idea della
responsabilità civile extracontrattuale, così come oggi noi la concepiamo, non
trova corrispondenza nel diritto romano. In questo ordinamento, infatti, la conseguenza giuridica di quelli che noi chiamiamo fatti illeciti
extracontrattuali, cioè i delitti
privati romani, è una sanzione a
carattere punitivo, non risarcitorio. Dal delitto, inteso
come atto illecito lesivo di un interesse privato, nasce in capo all’autore
l’obbligo di pagare alla vittima una somma di denaro a titolo di pena, non a
titolo di risarcimento del danno. E, per far valere questo obbligo, la vittima
ha a sua disposizione una azione penale, non reipersecutoria.
Le azioni penali sono
dunque quelle azioni con le quali, nell’ambito del processo privato romano,
l’attore fa valere l’obbligo del convenuto al pagamento della pena pecuniaria
prevista dall’ordinamento giuridico come sanzione per il compimento di un
delitto.
Per lo più, la pena
pecuniaria è determinata in relazione all’entità del danno patrimoniale, salvo
poi essere fissata, a seconda del tipo di delitto, nella semplice stima del
danno, o in un multiplo di essa.
Peraltro,
e arriviamo così al punto che ora ci interessa, il diritto romano ha conosciuto
alcune azioni penali dirette a punire condotte
lesive di interessi non patrimoniali. Proprio in considerazione del bene leso,
che non ha natura patrimoniale, la condemnatio
di queste azioni è concepita in bonum et
aequum: si torna a quanto si diceva in premessa, e cioè che in presenza di
danni non patrimoniali la determinazione dell’ammontare della condanna è
rimessa ad una valutazione equitativa del giudice.
Senonché, la condanna in bonum et aequum sembra assumere diverse
funzioni nelle diverse azioni penali.
In certi casi, l’azione è
dichiaratamente diretta a realizzare una vendetta contro chi ha tenuto il
comportamento delittuoso lesivo di un interesse non patrimoniale. Così, ad
esempio, nell’actio iniuriarum
aestimatoria[64] e nell’actio sepulchri violati[65].
In riferimento alla prima, che tutela l’integrità fisica o morale della persona
contro ingiurie, offese, contumelie, e simili, Paolo dice infatti che essa «magis enim vindictae quam pecuniae habet persecutionem»[66];
e in riferimento alla seconda, che tutela l’interesse alla indisturbata quiete
nella vita dell’oltretomba contro la dolosa profanazione dei sepolcri, la
stessa considerazione giustifica diverse soluzioni giurisprudenziali [67].
In questi casi, proprio
perché l’azione ha una funzione di vendetta, la pena pecuniaria a carico
dell’offensore o del profanatore è determinata dal giudice tenendo conto anche
della gravità della condotta[68]:
è chiaro dunque che a questa pena pecuniaria è del tutto estranea qualsiasi
logica satisfattoria.
In altri casi, invece,
l’azione in bonum et aequum sembra
assumere una funzione riparatoria del danno non patrimoniale che la condotta ha provocato.
A questo proposito, viene
in considerazione l’actio de effusis vel
deiectis[69] per il
caso in cui la cosa versata o lanciata sul sottostante luogo pubblico abbia
provocato il ferimento di un uomo libero.
L’azione è accordata
contro l’habitator, cioè contro colui
che abita la casa dalla quale è caduto l’oggetto, a prescindere dal fatto che
sia stato lui a lasciarlo cadere[70];
dato, questo, già sintomatico del fatto che l’azione, pur essendo diretta a
perseguire una pena pecuniaria, non serve tuttavia a vendicarsi[71].
Quanto
al danno che rileva nell’actio de effusis
vel deiectis per il ferimento dell’uomo libero, in sede di interpretazione
delle parole edittali «si vivet nocitumque ei esse dicetur», Ulpiano precisa che esse non
si riferiscono ai danni provocati «in rem
hominis liberi», quali ad esempio le lacerazioni dei suoi vestiti, bensì ai
danni che «in corpus eius admittuntur»:
D. 9.3.1.6 (Ulpianus libro
vicensimo tertio ad edictum): Haec autem verba ‘si vivet nocitumque ei esse
dicetur’ non pertinent ad damna, quae in rem hominis liberi facta sunt, si
forte vestimenta eius vel quid aliud scissum corruptumve est, sed ad ea, quae
in corpus eius admittuntur.
Sul
modo in cui questi danni quae in corpus
hominis liberi admittuntur devono essere computati dal giudice chiamato a
determinare la condanna in base al criterio del bonum et aequum, le fonti non sembrano però univoche. A tale
riguardo, vengono in considerazione due testi, uno di Gaio e uno di Ulpiano.
Il
primo, quello di Gaio, è tramandato in D. 9.3.6.
D. 9.3.7 (Gaiius libro
sexto ad edictum provinciale): Cum liberi hominis corpus ex eo, quod
deiectum effusumve quid erit, laesum fuerit, iudex computat mercedes medicis
praestitas ceteraque impendia, quae in curatione facta sunt, praeterea
operarum, quibus caruit aut cariturus est ob id, quod inutilis factus est.
cicatricium autem aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus
nullam recipit aestimationem.
Gaio afferma che nel caso
in cui la effusio o la deiectio abbia provocato la lesione al
corpo di un uomo libero, il giudice deve fare la stima delle spese mediche e delle
operae mancate, mentre non può tenere
conto delle cicatrici e delle deformità: tale soluzione è motivata con la
considerazione che il corpo dell’uomo libero non può essere oggetto di stima[72].
Gaio, dunque, limita la condanna ai soli danni patrimoniali indiretti subiti
dal viandante ferito: spese mediche, danno emergente, e opere mancate, lucro
cessante. Quello che oggi chiameremmo danno non patrimoniale alla salute, cioè
cicatrici e deformità, non viene invece preso in considerazione.
Tenuto conto del fatto che
la formula ordina al giudice di determinare l’ammontare della condanna secondo
il suo apprezzamento equitativo, e che dunque l’azione sembrerebbe rivolta a
offrire una tutela proprio contro il danno non patrimoniale, la soluzione che
si legge nel passo di Gaio (inestimabilità di cicatrici e deformità), non è
andata esente da sospetti di interpolazione[73].
A favore della genuinità
della particolare soluzione che limita la condanna ai soli riflessi
patrimoniali delle lesioni corporali[74],
si è però rilevato che essa può spiegarsi in primo luogo con il fatto che nella
lesione derivante dalla effusio o
dalla deiectio non è ravvisabile una
offesa, e che dunque il viandante subisce soltanto una diminuzione fisica (di
per sé inestimabile in base al principio per cui il corpo dell’uomo libero non recipit aestimationem), ma non un
pregiudizio alla sua personalità morale o sociale (che il giudice può stimare
secondo equità nell’actio iniuriarum)[75];
in secondo luogo, con il fatto che l’habitator
risponde in via oggettiva[76],
e non necessariamente è l’autore di una effusio
o di una deiectio che potrebbero
essere state compiute anche da altri, rendendo ugualmente responsabile l’habitator[77].
Se gli argomenti addotti a
sostegno della genuinità del passo appaiono condivisibili, se cioè l’assenza di
una offesa alla personalità morale del viandante e la natura oggettiva della
responsabilità dell’habitator possono
aver spinto Gaio a precisare che, nonostante la condemnatio in bonum et aequum, le lesioni fisiche non debbono
essere stimate, questo però non significa che il giurista abbia espresso una
soluzione incontroversa. Anzi, proprio la precisazione che cicatrici e
deformità non debbono essere stimate all’interno di una condanna in bonum et aequum, lascia intravvedere
la possibilità che lo stesso Gaio fosse consapevole di eventuali diverse
opinioni. Ma, al di là di questa congettura, si tratta ora di verificare se la
soluzione di Ulpiano fosse uguale o diversa da quella di Gaio.
E veniamo così al secondo
testo, quello di Ulpiano, nel quale il giurista spiega le caratteristiche dell’actio de effusis vel deiectis concessa
dal pretore per il caso del ferimento dell’uomo libero[78].
D. 9.3.5.5 (Ulpianus libro
vicensimo tertio ad edictum): ... sed si libero nocitum sit, ipsi perpetua
erit actio: sed si alius velit experiri, annua erit haec actio, nec enim
heredibus iure hereditario competit, quippe quod in corpore libero damni datur,
iure hereditario transire ad successores non debet, quasi non sit damnum
pecuniarium, nam ex bono et aequo oritur.
Ulpiano afferma che
l’azione, esperibile senza limiti temporali dal soggetto leso, è invece annuale
qualora venga esperita da altri; afferma poi che essa non compete agli eredi
del ferito iure hereditario[79],
perché il danno arrecato al corpo di una persona libera non deve essere
trasmesso ai successori «quasi non sit
damnum pecuniarium, nam ex bono et aequo oritur».
Sotto il profilo che qui
interessa, il problema che pone il passo ulpianeo riguarda le parole che non
sono state tradotte, e in particolare le parole «quasi non sit damnum pecuniarium»[80].
Numerose traduzioni del
Digesto recano una versione di esse nella quale il quasi è reso in modo corrispondente a quoniam: Ulpiano dunque direbbe che l’azione non compete agli eredi
del ferito iure hereditario, «perché
il danno arrecato al corpo di una persona libera non deve essere trasmesso ai
successori “in quanto non è un danno pecuniario”[81],
e non è un danno pecuniario perché nasce ex
bono et aequo», sembrando con ciò confermare l’idea che nell’azione
esperibile dal ferito il giudice avrebbe dovuto stimare in via equitativa il
danno al suo corpo[82].
Senonché, anche fra gli
autori che accolgono questa traduzione del passo, vi è chi ritiene che in esso
non sia ravvisabile una soluzione contrastante con quella che si legge nel
passo di Gaio. Mi riferisco, in particolare, alla tesi di Franco Casavola il
quale parte dalla considerazione che il «quasi
non sit damnum pecuniarium», riferendosi a un danno intrasmissibile agli
eredi, serve solo a giustificare l’intrasmissibilità ereditaria dell’azione, il
che indica solamente «che il danno non ha investito il patrimonio, non già che
il damnum sofferto dal ferito non sia
in sé e limitatamente al ferito rappresentabile patrimonialmente»,
identificandosi con una perdita finanziaria[83].
Casavola precisa quindi che «se la lesione fisica come tale è pecuniariamente
inapprezzabile, non lo è certo allo stesso titolo dell’iniuria». Anche l’iniuria
sarebbe cioè in sé non apprezzabile pecuniariamente; tuttavia, mentre nell’iniuria esiste un «prevalente profilo
morale-sociale, che il giudice può apprezzare ex bono et aequo», per la lesione conseguente alla effusio o alla deiectio questo profilo non sussiste e il passante subisce solo una
diminuzione fisica. E siccome la diminuzione fisica non recipit aestimationem, lo studioso ritiene che il giudice non
potesse apprezzare, sia pure secondo equità, quel che per definizione è
inapprezzabile, e che quindi il giudice avrebbe dovuto orientare il suo
apprezzamento verso altri criteri. E tali diversi criteri vengono individuati
nelle spese sanitarie e nei mancati guadagni di cui parla Gaio. Spese sanitarie
e mancati guadagni non sarebbero cioè oggetto della stima, ma sarebbero i criteri
di giudizio da utilizzare all’interno della stima equitativa. Si spiegherebbe
così anche perché la condemnatio in bonum
et aequum fosse adeguata pure nell’ipotesi in cui l’attore fosse non il
ferito, bensì l’estraneo, il quale non ha sofferto la diminuzione fisica né la
diminuzione economica ad essa conseguita[84].
Ho già evidenziato alcune
ragioni per dissentire dalla tesi di Casavola[85].
Senza approfondire di nuovo la critica, mi limito a ribadire come, a mio
avviso, l’opinione espressa dallo studioso non possa essere integralmente
seguita nel punto in cui sostiene che «spese sanitarie e mancati guadagni sono
criterii, non oggetti di giudizio». È infatti ovvio che il terzo, il quale
agisca de effusis vel deiectis per il
ferimento dell’uomo libero, non ha personalmente subito né una lesione
corporale né un danno patrimoniale indiretto. Ed è anche plausibile che, come
ritiene Casavola, i danni patrimoniali indiretti subiti dal viandante ferito,
cioè le spese sanitarie da lui sostenute e le occasioni di guadagno che ha
perduto, possano fornire un accettabile criterio in base al quale stimare
equitativamente il pregiudizio del terzo attore[86].
Ma nel caso in cui l’attore fosse il viandante ferito, mi sembra che il suo
impoverimento determinato dai costi sostenuti e dalle occasioni perdute sia non
criterio di stima, bensì oggetto di una stima affidata al giudice. Il danno
patrimoniale, ancorché indiretto, va infatti stimato sia quando si ritenga che
l’azione si estenda anche al danno non patrimoniale, sia, a maggior ragione,
quando si escluda la stima del danno non patrimoniale. Lo stesso Gaio, che nega
la possibilità di una stima delle cicatrici perché il corpo dell’uomo libero
non è suscettibile di aestimatio,
dice infatti che il giudice computat
quei costi e quei mancati guadagni, mentre nulla
fit aestimatio delle cicatrici. Ed è chiaro che con questa precisazione
Gaio non vuole indicare criteri di giudizio, ma vuole chiarire che cosa sia
oggetto di stima nella azione de effusis
vel deiectis. Se Gaio avesse voluto indicare i criteri di giudizio in base
ai quali rappresentare un danno di per sé pecuniariamente inestimabile, si
sarebbe espresso in tutt’altro modo, dicendo, ad esempio, che, poiché il corpo
della persona libera nullam recipit
aestimationem, il danno si computa in base alle spese di cura e ai mancati
guadagni.
In conclusione, le tesi
che riconducono all’idea di damnum non
pecuniarium la sola stima di pregiudizi patrimoniali o “rappresentabili”
patrimonialmente non sono convincenti, e non riescono a togliere l’impressione
che Ulpiano si riferisse proprio al danno non patrimoniale, quel danno che è
tale in quanto nasce ex bono et aequo[87];
e che quindi Ulpiano, diversamente da Gaio, possa aver ritenuto stimabili in
via equitativa anche cicatrici e difformità[88].
L’idea che il danno al
corpo dell’uomo libero si identificasse anche per Ulpiano con la sola perdita
patrimoniale subita dal viandante ferito sembrerebbe però essere suggerita da
una diversa, e forse più corretta, versione delle parole «quasi non sit damnum pecuniarium», che si legge in altre
traduzioni, come ad esempio in quella di Schipani[89],
il quale rende quelle parole con «quasi non fosse un danno pecuniario». Secondo
questa traduzione, dunque, Ulpiano affermerebbe che il danno al corpo dell’uomo
libero non deve passare ai suoi successori iure
hereditario come se non fosse (quasi
non sit) un danno pecuniario (quale effettivamente è) in quanto scaturisce ex bono et aequo[90].
Questa traduzione, che fa
coincidere il danno dato in corpore libero
con un danno pecuniario[91],
non riesce però a convincermi. Come si è visto, infatti, commentando le parole
edittali «si vivet nocitumque ei esse
dicetur» Ulpiano specifica che esse si riferiscono ai danni «quae in corpus eius [i.e hominis liberi] admittuntur», e non alle sue cose (D. 9.3.1.6). Sulla base di
questa premessa, non riesco a persuadermi del fatto che Ulpiano dovesse fingere
la non pecuniarietà del danno al corpo dell’uomo libero in quanto identificava
questo danno con le sole perdite patrimoniali conseguenti alla lesione fisica: è vero che le spese mediche o le occasioni
perdute non sono certo identificabili con danni arrecati alle cose dell’uomo
libero; ma è anche vero che spese mediche e occasioni perdute hanno una
rilevanza patrimoniale che le rende sicuramente più vicine a questo genere di
danni di quanto siano vicine a lesioni fisiche arrecate al corpo dell’uomo
libero[92].
Per superare
l’insoddisfazione della traduzione del «quasi
non sit damnum pecuniarium» con «quasi non fosse un danno pecuniario» senza
quella possibile forzatura rappresentata dal renderlo con la proposizione “in
quanto non è un danno pecuniario”, si può allora pensare che il sit abbia il significato di “esserci”, in modo che
la traduzione debba essere “come se non ci fosse danno pecuniario”.
Lo spunto per formulare
l’ipotesi è fornito dalla su esposta interpretazione proposta da Franco
Casavola e ripresa da Feliciano Serrao, e specificamente dalla considerazione
per cui il «quasi non sit damnum
pecuniarium», riferendosi a un danno non trasmissibile agli eredi,
servirebbe a giustificare soltanto la intrasmissibilità ereditaria dell’azione[93].
Il rilievo pare assolutamente condivisibile: in effetti, il nucleo del passo è
rinvenibile nel non debet, riferito alla (in)trasmissibilità ereditaria
del danno recato al corpo dell’uomo libero. La regola è poi spiegata da Ulpiano
con una motivazione nella quale la questione della qualificazione del danno,
come pecuniario o no, così come il rilievo della sua nascita ex bono et
aequo, vanno intesi in funzione della affermata intrasmissibilità
successoria del danno al corpo. Come si diceva, questo è dunque il principio
che il giurista ha voluto evidenziare, non già una questione circa la natura
patrimoniale o no del danno al corpo.
Sulla base di questo
rilievo, occorre allora chiedersi per quale ragione Ulpiano abbia sentito il
bisogno di affermare che l’azione de effusis vel deiectis per il caso di
danno al corpo è intrasmissibile agli eredi. E in tal senso, viene in rilievo
il fatto che, come nota lo stesso Casavola, il danno al corpo è un danno che
non investe il patrimonio, ma che nel contempo potrebbe essere «in sé e
limitatamente al ferito rappresentabile patrimonialmente», identificandosi con
una perdita finanziaria. Forse più esattamente, il concetto potrebbe essere
espresso rilevando come, nel caso di danno al corpo, l’evento dannoso è di tipo
non patrimoniale, ma è un evento che può avere delle conseguenze dannose
patrimonialmente rilevanti. Del resto, lo stesso Gaio aveva riconosciuto che la
lesione al corpo dell’uomo libero può comportare spese mediche e perdita di
occasioni lucrative per il viandante ferito, vale a dire perdite finanziarie,
tant’è che limitava a tali pregiudizi la condanna dell’habitator.
Proprio il fatto che il
danno al corpo può comportare perdite finanziarie, e proprio la consapevolezza
di come Gaio limitasse la condanna dell’habitator a tali perdite
finanziarie, potrebbe allora aver spinto Ulpiano a chiarire come, nonostante il
danno al corpo possa comportare conseguenze dannose pecuniariamente
significative, e in particolare i danni patrimoniali indiretti evidenziati da
Gaio, l’azione de effusis vel deiectis non diviene per ciò trasmissibile
agli eredi. L’azione resta invece intrasmissibile come se non ci fosse danno
pecuniario («quasi non sit damnum pecuniarium»), in quanto, nonostante la presenza di conseguenze dannose
patrimonialmente rilevanti, l’azione nasce ex bono et aequo proprio
perché c’è stato il danno non patrimoniale al corpo. In questo modo viene dunque
evitata quella indebita assimilazione tra danno al corpo e danno pecuniario che
mi ha indotta a non accogliere la traduzione di «quasi non sit damnum pecuniarium» con “come se non fosse un danno
pecuniario”.
In conclusione, anche una
traduzione dell’inciso «quasi non sit damnum pecuniarium» con “come se non ci fosse
danno pecuniario”, al pari di quella con “in quanto non è un panno pecuniario”,
conferma l’impressione che Ulpiano, nel riferirsi al danno al corpo, lo
considerasse un danno non patrimoniale
che è tale in quanto nasce ex bono et
aequo; e che quindi Ulpiano, diversamente da Gaio, lo possa aver ritenuto
stimabile in via equitativa.
Al di là del fatto che la
soluzione di Ulpiano sembra più coerente di quella di Gaio con la natura
dell’azione concepita in bonum et aequum,
è immaginabile anche la possibile ragione di questa divergenza di opinioni.
La ragione per la diversa
concezione di Ulpiano potrebbe cioè non essere ricollegabile alla sola sua
insistenza sul danno «quod in corpore libero datur» del passo in esame, o dei
danni «quae in corpus eius admittuntur» di D. 9.3.1.6, segnale di una particolare sensibilità
per quel genere di pregiudizio. In effetti, va anche considerato come sia
prospettabile una ragione per dissentire nel merito dall’opinione di Gaio: non
è infatti detto che il danno al corpo del viandante ferito abbia riflessi
patrimoniali. Potrebbero mancare le spese mediche, ad esempio perché il ferito
è medico egli stesso, o perché ha ritenuto superfluo ricorrere alle cure del
medico, o perché il medico amico lo ha curato gratuitamente. Potrebbero anche
mancare occasioni perdute di guadagno, perché di fatto non ce ne sono state, o
perché il viandante ferito non svolge alcuna attività lucrativa. In questi
casi, mancano quelli che Casavola chiama pregiudizi rappresentabili
patrimonialmente, quei pregiudizi ai quali Gaio restringe la condanna. Resta
soltanto il danno al corpo. E a Ulpiano può essere parso che fosse ingiusto, e
contrario alla ratio dell’actio de
effusis vel deiectis, lasciare che in questi casi l’habitator restasse
impunito (e la sicurezza delle strade non protetta)[94].
Non si deve infatti
dimenticare che l’azione è pur sempre una azione penale.
D’altra parte, è anche
evidente che in questi casi l’azione è concessa anche se non ci sia stata
offesa (l’habitator potrebbe non
essere l’autore del danno), e non ci sia quindi ragione per vendicarsi.
In definitiva, nell’actio de effusis vel deiectis l’accento
è posto sul danno in sé, piuttosto che sulla condotta. E dunque, almeno in questo
caso, sembra affacciarsi nell’ambito delle azioni penali l’idea di una
riparabilità del danno non patrimoniale, idea che invece è del tutto estranea
all’actio iniuriarum e all’actio sepulchri violati che mirano a
realizzare una vendetta proporzionale alla gravità della condotta[95].
In sintesi, possiamo
constatare come nel sistema romano l’idea di una possibile funzione
satisfattoria della somma accordata a fronte della lesione di un interesse non
patrimoniale si presenta all’interno di una azione penale. In questo senso, si
coglie come l’oscillazione sia opposta a quella verificatasi nell’esperienza
attuale. Oggi infatti la funzione punitiva è venuta enucleandosi all’interno
del sistema della responsabilità civile, e cioè nell’ambito di azioni civili risarcitorie.
Ma il tutto è un accidente storico che discende da un dato costante e
immutabile, cioè dal fatto che la somma di denaro concessa a fronte della
lesione di un interesse non patrimoniale è oggetto di una determinazione
necessariamente equitativa del giudice.
Abstract
The
essay outlines the evolution of the Italian law of torts related to non
pecuniary losses, with the purpose of showing how the function of the
compensation varies between satisfaction and sanction. The same can be said – with
an opposite evolution – for the Roman tort law, where the actio iniuriarum and the actio
de sepulchro violato are strictly penal, whereas the actio de effusis vel deiectis seems to sometimes provide a
compensation for non pecuniary damages.