N. 3 – Maggio 2004 – In Memoriam – d’Ors
Álvaro D’Ors
SINGULARIDAD
INTELECTUAL DEL JURISTA Y COSMOS CASUÍSTICO EN EL ESTUDIO ACTUAL DEL DERECHO
ROMANO*
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Publicado en Parerga
Histórica, Ediciones de la Universidad de Navarra, S.A. (EUNSA), Pamplona
1997, 85-90 |
Desde hace ya
algunos años, la romanística viene insistiendo en la conveniencia de no
limitarse a un estudio de normas extraídas de textos fragmentarios, como son
los de la antología bizantina que es el Digesto, de escritos de juristas cuya
personalidad singular queda en la oscuridad, bajo la sombra de la autoridad
imperial de Justiniano, a modo de “personas fungibles”, sino de tratar, por el
contrario, de captar la singularidad de cada jurista, y de cada una de sus
obras. En este sentido, después del gran avance que supuso la presentación de
estas obras en la Palingenesia
leneliana, hizo falta una investigación biográfica, propiamente prosopográfica,
que, en la actualidad, salvo aparición de nuevos datos (que siempre pueden
aparecer, sobre todo epigráficos), debe considerarse agotada. Vino luego un
estudio especial para la identificación de los distintos géneros literarios de
la jurisprudencia romana, del que pueden derivarse miramientos siempre útiles
para la mejor interpretación de los textos; en el sentido, por ejemplo, de
saber distinguir un repertorio de quaestiones,
otro de responsa, un comentario ad edictum, las institutiones, etc. Pero más recientemente, viene a exigirse una
nueva indagación de la personalidad intelectual de cada jurista, teniendo en
cuenta, no sólo las circunstancias históricas de su vida, sino también su
particular posición social, su educación y cosmovisión filosófica.
Programáticas en esta dirección son las páginas (pp. 97-105) de Franco Casavola
en su excelente libro Giuristi Adrianei[1],
1980. Buena parte de la bibliografía romanística de estos últimos años viene
orientándose en ese sentido de un estudio individualizado de la mentalidad
singular de cada jurista. Puede apreciarse en ella una clara reacción contra la
idea de aislamiento ─"Isolierung"─ de Fritz Schulz (en
sus Prinzipien, de 1934, pero todavía
presente en su History, de 1946),
como explica Aldo Schiavone en su interesante libro Giuristi e nobili nella Roma repubblicana (1987), donde la
caracterización de los juristas es, sin embargo, más generacional que singular.
No puede el
romanista de hoy permanecer indiferente ante esos nuevos requerimientos. Se
trata, en el fondo, de refinar los métodos de investigación histórico-jurídica;
en último término, una versión modernizada de lo que supuso al mos Gallicus frente al mos Italicus. Aunque con variaciones
coyunturales, se trata siempre del dilema que se presenta al romanista entre
Historia y Derecho: entre una actitud historicista en el estudio de las fuentes
y otra propiamente jurídica de construcción de un sistema práctico, aunque no
sea vigente, de soluciones casuísticas. Este mismo dilema se nos ha presentado,
en cierto modo, en las universidades españolas de hoy, al tener que optar, a
efectos de la configuración departamental, por asociarse con la “Historia del
Derecho” o con el “Derecho Civil”; solución, que al verse condicionada por
circunstancias extrañas al puro dilema teórico, ha sido varia; pero me parece
especialmente acertada la de la Universidad de Santiago, de formar un
“Departamento de Derecho Común” integrado por las cátedras de Derecho romano,
canónico y civil (aunque con una nueva poco feliz nomenclatura la del
Canónico).
Personalmente,
siempre he sido favorable a que no se deje de trabajar en la dirección de esta
nueva orientación, que se apoya en el uso de frecuentar las obras
jurisprudenciales siguiendo el orden palingenésico. En mis Presupuestos críticos (1943), ya propugnaba yo ese método, al
hablar de una “palingenesia crítica”; luego, algunos de mis escritos se han
centrado en la posición de determinados juristas sobre problemas concretos.
Sigo pensando que esa orientación debe ser siempre estimulada; pero por mi experiencia,
creo que los resultados que con tal tipo de investigación pueden ser alcanzados
no justifican que se desatienda el propósito de una mejor comprensión del
conjunto casuístico en su totalidad, no ya como sistema normativo, sino como un
congruente “cosmos casuístico”. Porque no debemos olvidar que, sea cual sea la
personalidad de cada autor, hay un orden jurídico muy objetivo, cuya coherencia
no depende de una formal unidad normativa, sino de una tradición y libre
educación jurídica bastante uniformes. No se trata, pues, de una “Isolierung”
de los juristas romanos, como si hubieran sido impermeables a los estímulos de
su época, sino de una objetivización real de sus responsa, debida a la especialidad temática común, que determina
unos límites de interés muy precisos y un estilo literario sin grandes
singularidades. No se puede negar que, por ejemplo, hay ciertas diferencias
entre el estilo de un “Kronjurist” como Juliano y el más displicente de Celso,
o entre el conceptualmente apretado de Papiniano y el más burocrático de
Ulpiano, pero estas diferencias no son tan relevantes, y el lector que no está
avisado casi no las puede detectar. Por otro lado, cada día parece más claro
que las pequeñas diferencias doctrinales entre los llamados “sabinianos” y los
“proculianos” no corresponden a preconceptos ideológicos coherentes, sino a
pura fidelidad personal a un diverso magisterio casuístico: el ejemplo de las
divergencias en tema de specificatio
es ya bastante demostrativo, a pesar de los intentos de reconducirlas a
ideologías filosóficas distintas. Tampoco los meritorios estudios sobre la
lógica de los juristas parecen haber aportado resultados de utilidad. En fin,
suponiendo que nos esforzáramos por hacer un derecho romano separadamente para
cada jurista, me temo que acabaríamos por pensar que todos dicen lo mismo.
Así, pues,
apreciando como se merecen estas investigaciones sobre la personalidad
intelectual de cada jurista en el sentido que recomienda Casavola, creemos que,
en último término, lo que permite completar progresivamente nuestro
conocimiento del derecho romano no es tanto el resultado de esas
investigaciones cuanto el mejor ajuste de una casuística, sincrónicamente
acotada, mediante la critica textual de las fuentes. De este modo, más que
conocer en qué medida un jurista estaba influido por la filosofía estoica o por
la aristotélica, o que idea podía tener sobre la decadencia de la libertad
política, o qué pensaba sobre la presión de los derechos helenísticos en la
práctica jurídica oriental, nos urge conocer, por ejemplo, cómo utilizaba la condictio o la actio negotiorum gestorum en casos de enriquecimiento sin causa,
qué recursos daba contra los abusos de la jurisdicción pretoria, o cómo
distinguía los casos de acciones in
factum o praescriptis verbis en
el complejo de los que llegaron a llamarse contratos “innominados”. En este
sentido, la misma crítica textual no sirve tanto para recuperar el pensamiento
de un jurista concreto cuanto para depurar ese “cosmos casuístico” congruente.
Hay además un riesgo
en esta tendencia a destacar las individualidades de los juristas en vez de
perfeccionar la trama casuística objetiva, que es el de cierta tendencia a la
evasión del estudio hacia lo más circunstancial y anecdótico, que estimula el
afán de originalidad y amenidad del que escribe, incluso hasta un cierto tono
de frivolidad, siendo así que el mérito de un jurista, y también del romanista,
nunca se ha cifrado en la originalidad amena, sino en una austera pasión por la
certeza de lo justo[2].
Debe añadirse a
estas consideraciones quizá teóricas la exigencia académica de orientar el
estudio romanístico de los estudiantes en el sentido de la mejor formación
práctica de éstos. Puede suceder que el interés científico de un profesor se
desvíe algo de esta finalidad formativa, pero la experiencia demuestra que, por
lo general, el mejor impulso y estímulo de la posible investigación procede
precisamente del esfuerzo de la misma actividad docente; hasta el extremo de
que, cuando decae el tono de ésta, esto no puede menos de influir en un
deterioro de la investigación. Quizá sea esta la razón de que allí donde no hay
docencia romanística, como ocurre en los Estados Unidos de América, tampoco hay
investigación romanística, a pesar del alto nivel cultural de aquel país,
también en las ciencias de la antigüedad.
Por cuanto aquí
digo, se me ha podido tachar la falta de “sensibilidad histórica”; esto incluso
antes de haber publicado la última edición de mis “Elementos” en doce lecciones
estrictamente jurídicas. Comprendo que un historiador del derecho me pueda
hacer esta censura, pero yo no sé si no depende todo de cómo se entienda lo de
la “sensibilidad histórica”. Tratándose, en derecho romano, de textos de la
jurisprudencia, cabe entender que la “sensibilidad histórica” consiste en tomar
como objeto de estudio lo que se nos dice sobre los autores, sobre su talante
personal y el ambiente social en que vivieron, pero también puede darse tal
“sensibilidad histórica” en el esfuerzo por ver las cosas con los mismos ojos
que ellos las vieron, y eso es precisamente lo que intentamos hacer cuando
tratamos de recomponer ese “cosmos casuístico” al que ellos dedicaron su propio
estudio. Esto es lo que creo yo que debe hacer un romanista, como jurista que
es, aunque el objeto de su estudio sea un derecho histórico, como lo es, en
último término, todo derecho. Como jurista, a diferencia de lo que sucede con
un puro historiador, no puede detenerse ante el vacío de las fuentes, sino que
debe encontrar en cada caso imaginable la solución que el jurista romano
hubiera podido dar, y probablemente dio, aunque no se conserve rastro escrito
de tal solución. El horror al vacío, que puede dejar indiferente al
historiador, es algo que el jurista no tolera, y el romanista, aunque sea
consciente de la historicidad especial de su estudio, no puede dejar de ser
jurista: ésa es su misión en el complejo cultural de nuestros días.