N. 4 – 2005 – Contributi
Università
di Sassari
Sommario: 1. L’“operazione
amministrativa” nella dottrina italiana di inizio Novecento. –
2. Genesi della figura:
dallo studio del fenomeno della “collaborazione giuridica” alla
graduale emersione di una nozione di carattere sostanziale affine alla opération
administrative francese. – 3. Dalla iniziale indistinzione
tra procedimento e operazione alla graduale evoluzione della operazione
amministrativa in senso differenziale rispetto al procedimento. – 4. Operazione amministrativa e
procedimento “in senso ampio”. – 5. La operazione amministrativa
nella dottrina degli anni Trenta. – 6. Luci ed ombre della nozione
di operazione amministrativa. – 7. Dalla operazione
amministrativa alla nozione formale di procedimento. – 8. L’operazione
amministrativa: una nozione “in riserva” del diritto amministrativo.
1. –
L’“operazione amministrativa” nella dottrina italiana di
inizio Novecento
L’espressione
“operazione amministrativa” è utilizzata nella scienza
italiana del diritto amministrativo, come è noto, soprattutto per
designare certi aspetti o “momenti” della c.d. attività
“materiale” della pubblica amministrazione[1].
Va osservato, tuttavia, che l’utilizzazione
della espressione “operazione amministrativa” quale referente
pressoché esclusivo dei c.d. “comportamenti materiali” della pubblica amministrazione[2]
si è affermata nella nostra tradizione disciplinare solo a partire dagli
anni sessanta del Novecento[3].
È in tale
periodo che si registra, infatti, il definitivo tramonto della diversa e
più risalente accezione della nozione, concettualmente affine alla opération
administrative francese, che aveva trovato invece largo accoglimento in
quella dottrina amministrativistica italiana dei primi decenni del Novecento
che si era rivolta allo studio del fenomeno procedimentale[4]
prima di quel fondamentale “punto di svolta”[5]
che verrà segnato in materia dalla nota monografia del Sandulli del 1940[6].
I risultati della
ricerca del Sandulli resero immediatamente “recessivo” il programma
di ricerca seguito dalla dottrina precedente, determinando, sia sul piano della
teoria e del metodo della indagine sia su quello del dimensionamento del fenomeno
(amministrativo) oggetto di analisi, l’affermazione di una
prospettiva molto più avanzata[7],
ma, per alcuni versi, anche incommensurabile rispetto a quella invalsa in
precedenza[8].
Alcuni degli studiosi
delle generazioni precedenti rispetto a quella del Sandulli continuarono,
peraltro, a “difendere” la configurazione del fenomeno
procedimentale nei termini (prima) tradizionali della “operazione
amministrativa”[9].
È questa la ragione per cui, come poc’anzi affermato, il definitivo tramonto
della breve carriera
della (prima accezione
di) “operazione
amministrativa” nella dottrina italiana è da appuntare (non già direttamente al 1940, ma) negli anni sessanta
del novecento.
In uno dei rarissimi
contributi specificamente dedicati
dalla dottrina italiana della seconda
metà del novecento allo studio della nozione di operazione
amministrativa[10]
nei termini che seguono fu “fotografato” l’ormai consumato
(duplice) riorientamento degli indirizzi della dottrina italiana in tema:
“… Il primo problema che si pone per chi intende svolgere una
indagine diretta ad individuare il significato tecnico e giuridico del vocabolo
‘operazione’ nel campo del diritto amministrativo è senza
dubbio un problema lessicale”[11];
e ciò in quanto “la dottrina amministrativistica ha usato, ed in
parte usa, tale termine in due accezioni diverse e distinte: da un lato come
sinonimo di procedimento amministrativo, dall’altro, invece,
genericamente, per designare certi aspetti o “momenti” della
attività materiale della Pubblica Amministrazione. Si tratta, si
precisa, di una “alternatività di significato” che ormai “ha
rilevanza quasi esclusivamente da un punto di vista storico, essendo
assolutamente prevalente, oggi, la seconda delle due accezioni indicate”;
tuttavia, aggiunge l’autore, nel delineare la impostazione della sua
indagine, “non ci esimeremo peraltro
dall’esaminare la prima, anche se brevemente e di scorcio,
e ciò se non altro per verificarne la consistenza attuale
alla luce dei successivi orientamenti dottrinali”[12].
Tali proposizioni, oltre
che registrare in modo efficace, come è facile constatare, lo
slittamento, già allora in stadio molto avanzato, del significato
dell’espressione, e dell’interesse della dottrina, verso quella
accezione di “operazione amministrativa” (intesa quale comportamento
o attività c.d. “materiale”) che finirà poi per
affermarsi (ed apparire alla dottrina contemporanea) quale “nozione
tradizionale” di operazione amministrativa[13],
consentono di isolare un dato importante ai fini della presente indagine.
Posto che, differenza
dello studio appena menzionato (e dell’indirizzo poi assunto dalla
dottrina successiva), l’interesse della presente indagine è
orientato (per ragioni che tra breve si avrà modo di esplicitare) sulla
prima delle due accezioni di operazione amministrativa, è bene
sottolineare come nei passi sopra richiamati sia emblematicamente rappresentato
anche il modo parzialmente suggestivo in cui nella dottrina della seconda
metà del novecento viene conservata e tramandata “la memoria”
della elaborazione dottrinaria dedicata alla (prima accezione della) operazione
amministrativa.
L’autore,
infatti, riferisce che l’espressione era utilizzata nella dottrina
risalente, seppur “con diverse approssimazioni”, come “sinonimo
di procedimento amministrativo”, o, più precisamente, per
designare “quel fenomeno giuridico che è stato poi sistemato come
“procedimento amministrativo” dal Sandulli”[14].
E in termini pressoché identici si è espressa la dottrina
successiva, nei (rari) casi in cui ha avuto modo di richiamare la nozione di
“operazione amministrativa” accolta dalla dottrina italiana di
inizio novecento: basti segnalare che anche in una recente
voce enciclopedica si rammenta
che “in passato col termine operazione amministrativa si indicavano le attività che poi hanno trovato sistemazione definitiva nella concezione strutturale di procedimento… oppure che si ricomprendevano nella generale categoria
dell’atto amministrativo”[15].
Tali formule, esatte,
calate tuttavia nell’orizzonte ermeneutico della dottrina contemporanea, assumono
una portata suggestiva nella misura in cui inducono lo studioso di diritto
amministrativo a pensare che la elaborazione in tema di operazione
amministrativa dei primi decenni del novecento ritagliasse quale referente
della nozione esattamente la stessa materia poi sistemata nella concezione
strutturale del procedimento.
La proposizione del
Graziosi, sopra citata, in base alla quale si apprende che la dottrina
risalente utilizzava l’espressione “operazione
amministrativa” quale “sinonimo” di “procedimento
amministrativo”, ad esempio, spinge naturalmente l’interprete a
“riempire” la “operazione amministrativa” di quel
significato (di uno dei possibili significati) che egli è naturalmente
portato ad associare alla espressione “procedimento amministrativo”.
Per lo studioso di
diritto amministrativo contemporaneo, in effetti, non è facile, se non
attivando un controintuitivo processo di autoriflessione, prendere
le distanze da una idea presupposta di procedimento
che vede i propri fondamenti e i propri confini estensionali ultimi tracciati,
in fondo, proprio nella elaborazione sandulliana.
Se si riflette,
infatti, sulla circostanza che la estensione della espressione tecnica
“procedimento amministrativo” accolta nella dottrina italiana
contemporanea riposa, ancorché grandemente evoluta ed arricchita in
diverse direzioni[16],
sulla piattaforma della nozione scolpita dal Sandulli nel 1940[17],
è evidente che la associazione di significato descritta è idonea
a cogliere nel segno, ossia a rappresentare la realtà concettuale della
elaborazione in tema di operazione amministrativa, all’unica condizione
che il fenomeno assunto a riferimento da tale più risalente elaborazione
della dottrina sia interamente contenuto nei confini tratteggiati dalla
costruzione sandullliana. Ove, invece, nella dottrina in tema di
“operazione amministrativa” si diano eccedenze di materia o di
senso rispetto alla (portata estensionale della) nozione moderna di
“procedimento amministrativo”, suddetta ascrizione di significato
si rivelerebbe del tutto arbitraria.
Detto in altri termini:
se è vero, come ricordato puntualmente anche nelle recenti riflessioni,
che una parte della dottrina dei primi decenni del novecento giunse ad
utilizzare i termini di “procedimento” e di
“operazione” in maniera alternativa e, talvolta, anche come
sinonimi; è vero anche che, dagli scarni riferimenti e richiami che la
recente produzione dottrinaria dedica alla più risalente elaborazione,
non è dato ricavare l’elemento più importante, ossia quale
fosse il “significato” che la dottrina del tempo associava a
ciascuna delle due diverse espressioni nei casi in cui alle stesse faceva
corrispondere il medesimo referente.
Prima di posare l’attenzione sui alcuni
degli snodi essenziali della vicenda di elaborazione della nozione di
operazione amministrativa, tuttavia, si impongono una serie di necessari
chiarimenti, che, con l’esplicitare le ragioni che spingono
l’indagine nella direzione indicata, traccino, con queste, anche gli
obiettivi e i limiti della indagine stessa.
Sono ovviamente i
caratteri strutturali di alcuni problemi del presente, e non uno sterile problema
“lessicale”, che rendono
necessario, a nostro avviso, siffatto orientamento preliminare della
indagine.
I dati da cui muovere sono molteplici.
È opportuno
anticipare sinteticamente alcune considerazioni cui verrà dato
svolgimento nel prosieguo del lavoro: la dottrina non ha dedicato grande spazio
all’approfondimento della nozione giuridica di attività
amministrativa, intesa questa quale autonoma fattispecie giuridica, né
ha elaborato una teoria della attività amministrativa, ma si è
concentrata tradizionalmente sulla teoria del procedimento, e relativo
provvedimento; tanto che, sovente, è accaduto che la teoria della
attività amministrativa sia stata identificata interamente con la teoria
del procedimento amministrativo[18].
Ma le dinamiche
evolutive del fenomeno amministrativo e l’atteggiarsi della disciplina
positiva ad esso relativa hanno di recente condotto la teoria del procedimento, per così dire, ad “urtare” talvolta contro i
propri limiti concettuali[19],
ponendo lo studioso di diritto amministrativo a contatto con una serie di
“vicende” che, contemplando nella attività amministrativa in
quanto tale la propria autonoma fattispecie reclamano ormai una sistemazione
adeguata anche sul piano teorico[20].
Uno degli obiettivi che la dottrina
amministrativistica italiana contemporanea si è di recente assegnata
è quello della costruzione di una vera teoria della attività amministrativa, da porre a fianco della (o da innestare sulla) teoria del
procedimento e del provvedimento[21].
In questo (nuovo)
orizzonte teorico si pone la presente indagine, che intende raccogliere una
indicazione di metodo e di lavoro avanzata da una recente ed illustre dottrina[22].
Non si intende, è
bene ribadirlo, puntare
frontalmente all’obiettivo
della elaborazione della auspicata teoria della attività amministrativa,
lavoro grandemente superiore alle nostre forze. L’obiettivo di queste
riflessioni è quello, certamente più ridotto, di isolare e studiare,
in tale direzione di ricerca, un oggetto di indagine più specifico, la cui chiarificazione
ci sembra possa tuttavia contribuire a ritagliare per lo meno un tassello utile
alla costruzione complessiva: quello degli istituti giuridici di diritto
positivo con i quali l’attenzione del legislatore sembra essersi spostata
(estesa) dal singolo procedimento, e relativo provvedimento, alla complessiva
attività amministrativa necessaria per conseguire un risultato unitario[23].
È proprio con
riguardo a tali nuovi istituti, tesi a coordinare e raccordare insiemi (volta
per volta) diversi di poteri e procedimenti, tutti quelli necessariamente
coinvolti nel perseguimento funzionalmente adeguato di un “risultato
amministrativo unitario”, che la dottrina cui si devono i preziosi spunti
ispiratori della presente indagine ha proposto la utilizzazione della nozione
di “operazione amministrativa”[24],
proprio per sottolineare, anche sul piano terminologico, la fuoriuscita
dall’orizzonte teorico tracciato dalla teoria del procedimento
amministrativo.
La circostanza che
l’illustre autore abbia invitato la dottrina amministrativistica a
studiare questa “nozione nuova”[25];
ma che, al contempo, abbia proposto per essa una espressione antica, ci
è apparsa estremamente significativa.
Per approssimarsi nel modo più adeguato
alla costruzione di una “nuova” teoria della operazione
amministrativa, sembra ammonirci l’autore, è necessario tener
conto anche della elaborazione “antica” in tema di operazione
amministrativa, in modo da recuperare al patrimonio disciplinare alcuni spunti
teorici di una tradizione di ricerca che divenne recessiva con la affermazione
della teoria del procedimento amministrativo.
Tale implicita
indicazione di metodo e di lavoro abbiamo voluto raccogliere in modo ampio.
Essa ci ha già portato, infatti, ad estendere la ricerca retrospettiva
di spunti ricostruttivi in materia anche alla elaborazione francese in tema di opération
administrative. Ciò in considerazione della circostanza che gli
autori italiani, come tra breve si avrà modo di ricordare, sovente si
richiamarono (pur incorrendo, talvolta,
in fraintendimenti[26] e azzardati trapianti[27])
in modo espresso alla esperienza francese.
2. – Genesi della figura: dallo studio del
fenomeno della “collaborazione giuridica” alla emersione di una
nozione affine alla opération administrative francese
La dottrina
italiana pervenne, nell’arco di primi decenni
del novecento, a delineare una figura affine alla opération administrative.
Non è esatto, tuttavia, parlare di una
influenza diretta e decisiva degli sviluppi della dottrina francese sulla
dottrina italiana[28].
Questa, infatti, giunse ad enucleare una
nozione di “operazione amministrativa” seguendo un percorso teorico
autonomo rispetto a quello della teoria della opération adminstrative,
sia nelle premesse ispiratrici sia negli obiettivi avuti di mira.
Mentre in Francia, come
si è ricordato in precedenza, la teoria della opération fu
elaborata, fin dalle origini, nell’ambito della teoria della giustizia amministrativa
(e mai fu travasata, come si è illustrato, sul piano sostanziale)[29],
la dottrina italiana giunse gradualmente a tratteggiare la figura, seppur in
modo altamente problematico, muovendo direttamente, come si illustrerà
tra breve, dal piano del diritto sostanziale.
La dottrina italiana,
se così si può dire, “si imbatté”, strada
facendo, nella nozione francese; e se mostrò interesse nei suoi
confronti, lo fece soprattutto con riguardo al suo profilo concettuale
sostanziale.
È vero che gli
autori italiani richiamarono espressamente, nei propri contributi, la nozione
francese. Si trattò, peraltro, nella dottrina prevalente, di richiami
generici, volti a sottolineare l’assonanza e le affinità della
figura con la opération administrative francese, non anche ad
affermare una derivazione (concettuale) della prima dalla elaborazione francese[30].
Se derivazione vi fu,
essa rimase limitata al piano terminologico della adozione della espressione
“operazione amministrativa”. Anzi, fu quasi per rimarcare, sul piano
concettuale, la genesi autonoma della nozione italiana rispetto a quella
francese, che parte della dottrina, pur accogliendo la sostanza concettuale
della figura, ritenne di non dover accogliere, sul piano terminologico, la
espressione “operazione amministrativa”, e preferire, invece, la
locuzione “procedimento amministrativo”[31].
Fu così che, ad
un certo stadio della sua evoluzione, la prevalente dottrina italiana si
trovò a parlare di operazioni e di procedimenti amministrativi come di
due termini quasi equivalenti, e fungibili tra di loro, per individuare “quel fenomeno sostanziale, dato dal coordinamento di una serie di attività di più agenti tendenti
ad un risultato amministrativo comune”[32]
o, in altre prospettazioni,
per indicare delle serie di atti successivi, ciascuno dotato di
“individualità giuridica propria” (ossia di autonomia
funzionale e strutturale), funzionalmente coordinati verso il conseguimento di
un effetto finale[33].
Costituirono invece
posizioni minoritarie quelle che, cedendo alle suggestioni della rigida
configurazione assunta inizialmente dalla teoria della opération
administrative francese (ma poi abbandonata, a partire dal 1905, non solo
dalla giurisprudenza, ma anche dallo stesso Hauriou)[34],
arrivarono a proporre una costruzione ugualmente rigida ed estrema (nelle sue
implicazioni) della operazione amministrativa: una entità sostanziale
unitaria nell’ambito della quale tutti gli atti in essa raccolti perdono
ogni giuridica individualità; e alla cui ricorrenza avrebbe dovuto
seguire, sul piano processuale, la impugnabilità (non dei singoli atti,
ma) della intera procedura[35].
Oltre che importanti
ragioni teoriche, anche la circostanza che, attraverso il ricorso alla nozione
di operazione amministrativa, parte della dottrina, ancorché minoritaria,
fosse incorsa in siffatte esagerazioni[36]
contribuirà a spingere la dottrina successiva, a partire dalla
monografia del Sandulli del 1940, verso l’abbandono completo della
figura. Fu in effetti su queste prospettazioni che si concentrarono le critiche
maggiori[37].
Prima di soffermarci in
modo puntuale sulla figura, ricordando sia le principali definizioni offerte
dalla dottrina italiana sia la fondamentale successiva acquisizione circa la
distinzione della stessa in due nozioni distinte (una più ampia ed una
più ristretta)[38],
è opportuno rammentare rapidamente il punto da cui prese le mosse il
percorso attraverso il quale la dottrina italiana venne delineando in modo
autonomo una nozione “che ricalcava, in fondo, la falsariga della opération
administrative francese”[39].
Tale origine risale,
come è noto, a quella fase di generale riorientamento degli studi
pubblicistici[40]
che, a cavallo tra ottocento e novecento, produsse un gran fervore di studi,
nell’ambito dei quali la dottrina italiana, in prosecuzione di
orientamenti che avevano preso avvio in Germania[41],
si impegnò anche nello studio del non facile problema (che si soleva designare) della “collaborazione giuridica” delle attività
(e determinazioni) di più agenti verso il conseguimento di un risultato
giuridico comune.
Posta dinanzi alle
diverse “ipotesi di combinazione di atti”, posti in essere da più agenti,
i quali coordinano la loro azione verso il conseguimento di un certo risultato
giuridico, la nostra dottrina,
in sintonia con le allora dominanti teorie funzionali della fattispecie[42], ha dapprima isolato la problematica
dell’atto complesso[43]
e, dopo aver tentato di distinguere, sul piano strutturale,
questa figura dal contratto[44]
e da altre fattispecie limitrofe, assunse una direttrice di indagine che
confluì nello studio del fenomeno procedimentale[45].
Fu proprio
nell’ambito della riflessione dottrinaria dedicata alla (diversa
e) travagliata[46] tematica
dell’atto complesso, infatti,
che, attraverso una serie di esclusioni dalla categoria di una serie di ipotesi
che la dottrina più risalente
era invece propensa
in essa a ricomprendere[47],
venne indirettamente individuato l’elemento ricorrente in tutte le ipotesi
di preordinazione di una serie di attività umane verso la
realizzazione di un certo risultato (pratico per mezzo di un effetto) giuridico: la tensione unitaria
verso un risultato
finale ultimo che rispetto ai
suoi antecedenti si ponga almeno come fine mediato[48].
Si affermo così
l’idea, a partire dai chiarimenti decisivi del Donati[49], che il fenomeno
procedimentale fosse una figura da tener ben distinta e da contrapporre
all’atto complesso; idea da cui prese avvio la messa a punto dei
caratteri distintivi delle due nozioni.
E se il percorso di
ricerca di tali caratteri tendeva, in principio, a collocare entrambe le figure
nel contesto della teoria (e della classificazione) degli atti, la dottrina
giunse successivamente a rilevare la eterogeneità e la non
comparabilità delle due figure: l’una attinente alla struttura
della fattispecie costitutiva degli effetti giuridici (concreti); l’altra alla dinamica di formazione della fattispecie
costitutiva di tali effetti, sia questa di carattere complesso o meno.
La dottrina
amministrativistica che si apprestò a studiare il problema di dare una
collocazione adeguata a tutti quegli atti che erano stati via via esclusi dalla categoria dell’atto complesso giunse a
constatare che “questi vari atti, che ben presto, rispetto a quello che si designava come il principale”, furono denominati “secondari o accessori, si trovavano
collegati tra di loro e con il principale in quel rapporto necessario di successione preordinata a un fine che caratterizza il fenomeno del
procedimento”[50],
inteso quest’ultimo in senso ampio e comprensivo.
Fu battendo tale via che la dottrina
amministrativistica italiana cominciò a servirsi più
frequentemente, quali sinonimi, delle nozioni di procedimento e di operazione
amministrativa. Dopo essersi limitata, al principio,
“all’osservazione che nella successione di quei vari atti ricorreva
il fenomeno procedimentale, e a porre in luce la frequenza con cui il fenomeno
era riscontrabile nel diritto pubblico, e in particolare nel diritto
amministrativo”, a poco a poco, attraverso “una lenta ma continua
evoluzione concettuale”, essa giunse a delineare “un
concetto non molto dissimile da quello che la dottrina
francese era solita individuare con la qualifica di opération a
procedure e, nella sua declinazione in diritto amministrativo, opération
administrative”[51].
3. – Dalla iniziale
indistinzione tra procedimento e operazione alla graduale evoluzione della
operazione amministrativa in senso differenziale rispetto al procedimento
Il terreno degli studi
sul fenomeno procedimentale, come è noto, fu “saggiato tra i primi” dal Cammeo[52], il quale, in una “breve ma efficace
trattazione”, tracciò “un solco fecondo ad ulteriori
elaborazioni”[53].
Il testimone fu
raccolto, tra gli altri, soprattutto dal Forti e dal Miele[54],
autori ai quali si devono i contribuiti che, nella lenta ma graduale evoluzione
concettuale in materia, rappresentarono senza dubbio le punte più
elevate raggiunte dalla dottrina anteriore alla sistemazione sandulliana[55].
Nessuno di questi
illustri autori accolse, a livello terminologico, la figura della
“operazione amministrativa”[56].
Ciononostante, è
opportuno ricomprendere anche i contributi di tali autori tra quelli da
assumere quali snodi della “breve carriera” della operazione
amministrativa nella dottrina italiana.
Ciò tenendo
conto, da un lato, della circostanza che in tutti e tre gli autori menzionati
la operazione amministrativa, pur negata a livello terminologico, appare
accolta (o per lo meno abbozzata) a livello concettuale; dall’altro,
della possibilità di isolare, facendo tesoro delle raffinate
osservazioni di tali autori, una linea di (parziale, ma) progressiva
chiarificazione della nozione, più nitida rispetto a quella emergente
dalla configurazione riservata alla stessa nozione da quella larga schiera di
studiosi che pur accolsero la operazione amministrativa sul piano terminologico[57].
Prima di ricordare
alcune delle definizioni proposte, sia dai primi sia dai secondi, tuttavia,
è opportuno sottolineare che non si intende ricostruire per intero
l’evoluzione degli studi sul fenomeno procedimentale, lavoro non
proporzionato ai limiti e, in ogni caso, fuori quadro rispetto agli obiettivi
della presente indagine. Nel campo di tale più generale vicenda ci si
propone, piuttosto, di mettere a fuoco la graduale distillazione di una figura,
quella della operazione amministrativa, inizialmente indistinta da quella del
procedimento amministrativo, non solo sul piano terminologico, ma anche su
quello concettuale.
Ciò al fine di
raccogliere quegli spunti della tradizione disciplinare più risalente
che sembrano riallacciare la nozione del passato a quella “nozione
nuova” di operazione amministrativa che sembra emergere dalla recente
evoluzione del fenomeno amministrativo e della sua disciplina positiva.
Pur nelle
ambiguità di natura terminologica che contribuiscono ad intralciare la apprensione diretta
e chiara dei caratteri della figura, ci sembra possibile,
infatti, isolare, nella evoluzione degli studi in materia, alcune tappe logiche
di progressiva (anche se parziale e incompiuta) definizione della nozione, in
senso differenziale rispetto a quella, contigua, del procedimento
amministrativo.
È bene
esplicitarle immediatamente, prima ancora di appuntarle attorno a tesi e
definizioni nominate.
La posizione di
partenza contempla, come si è anticipato, una utilizzazione promiscua e
indifferenziata delle espressioni operazione amministrativa e procedimento
amministrativo, che vengono utilizzate in modo alternativo nei primi tentativi
di tratteggiare una (unica) nozione (non ancora isolata e dogmaticamente
ricostruita).
La dottrina, in tale
fase, si confronta, tra molte incertezze, con due problemi di fondo, che
rappresentano, peraltro, due diversi aspetti di una stessa situazione
problematica.
Il primo, di carattere
preliminare, è quello relativo alla scelta della “riduzione”
euristicamente appropriata del campo di osservazione; il secondo è
quello della individuazione del “punto di legamento” (o, se si
preferisce, del criterio di aggregazione dei vari elementi) della nozione.
Così, nell’ambito
di quella unità sul piano della realtà materiale (o, se si
preferisce, pregiuridica) attraverso cui il fenomeno della produzione giuridica
di diritto amministrativo si svela all’osservatore, è emersa la
necessità di ritagliare in modo opportuno la dimensione adeguata
(rispetto ai problemi teorici da risolvere) e corretta (rispetto ai dati di
diritto positivo) del fenomeno da assumere ad oggetto di analisi sul piano
scientifico. Dalle definizioni dei vari autori, tuttavia, sembra trasparire una
sorta di tentativo di conciliazione tra un punto di vista analitico e un punto
di vista olistico. Tentativo che rende alcune delle definizioni proposte tanto
più oscure e contraddittorie quanto più esse sembrano voler
annullare la distanza logica che separa i due punti di vista in questione, al
fine di abbracciare in una nozione unitaria, che sembra appiattire ogni
carattere differenziale, fenomeni eterogenei.
La nozione copre,
infatti, un campo assai esteso, comprensivo di fenomeni procedimentali di
dimensioni diverse: da un lato, sequenze procedurali più ristrette,
legalmente ordinate alla formazione di un atto amministrativo produttivo di
effetti giuridici concreti (un provvedimento amministrativo, diremmo oggi);
dall’altro, schemi procedurali più ampi, contemplanti serie
legalmente necessarie di più atti amministrativi, ciascuno dei quali
dotato di “giuridica individualità” sia sul piano
strutturale sia su quello funzionale, ma collegati ed ordinati in vista del
conseguimento di un risultato unitario.
Procedimento e
operazione amministrativa si mostrano, in tale prima fase, del tutto indistinti
sia a livello logico sia a livello terminologico: usati come sinonimi,
raccolgono in una sola figura fenomeni procedurali di diversa consistenza ed
ampiezza e, in alcuni autori, non si distaccano ancora con chiarezza dalla
controversa figura dell’atto complesso.
In una seconda fase la
nozione, pur restando unitaria (per sostanza giuridica), contempla due figure
di specie: il “procedimento”, inteso quale iter formativo del
singolo atto; la “operazione”, intesa quale serialità di
più atti funzionalmente autonomi (produttivi di c.d. effetti
“esterni”). Alla distinzione terminologica non corrisponde peraltro
una netta differenziazione concettuale: procedimento e operazione non sono
ancora due nozioni qualitativamente distinte.
È solo in un
momento logicamente successivo che operazione e procedimento sembrano
distaccarsi sul piano concettuale e dar vita (seppur a livello embrionale) a
due nozioni distinte (non semplicemente per ampiezza, dato insufficiente a
valere da criterio di differenziazione, ma) per consistenza giuridica. Le due nozioni
sembrano riposare a questo punto su piani diversi e, ciò che più conta, sembrano dover essere disegnate
sulla base di criteri giuridici differenti: mentre il
“punto di legamento” (o, se si preferisce, il criterio di
aggregazione dei vari atti) del singolo procedimento è da individuare
nell’effetto giuridico preso in considerazione (o nell’atto terminale
cui la norma ricollega la produzione di tale effetto); quello (della nozione,
posta sul piano distinto e “superiore”) della operazione è
da ricercare nello scopo ultimo da perseguire, nel risultato pratico cui la
legge predispone più poteri e la (serie della) loro successione.
Risultano adombrate,
così, due nozioni concettualmente distinte che, peraltro, sul piano operativo, fisiologicamente coesistono,
si combinano ed intrecciano incessantemente[58].
A supporto delle
affermazioni che precedono è bene incentrare l’attenzione, per la
prima fase, sulle tesi del De Valles[59]
e del Cammeo[60];
per la seconda su quella del Borsi[61];
per la terza su quelle del Forti[62]
ed anche del Miele[63],
con la ovvia precisazione che la netta distinzione del percorso di sviluppo
logico della figura della operazione amministrativa in tre fasi distinte
risponde soprattutto a finalità conoscitive e a ragioni di chiarezza
espositiva. Nessuno degli autori menzionati, infatti, può essere
rigidamente costretto entro rigidi confini: basti sottolineare, a titolo
esemplificativo, che al Cammeo, le cui tesi si è ritenuto di dover
collocare topograficamente nella prima delle tre fasi indicate, si devono
importanti anticipazioni e spunti che si trovano raccolti e sviluppati anche
dal Forti e successivamente dal Miele.
Non appaia, inoltre,
ingiustificato o, addirittura, azzardato l’effettuato accostamento delle
posizioni del De Valles a quelle del Cammeo. Si è ben consapevoli che
questi due autori, nella materia in esame, si attestarono su posizioni ben
distinte.
Ma è proprio la
misura della distanza (terminologica e concettuale) che separa le definizioni
proposte dai due autori che a nostro avviso consente di meglio lumeggiare
alcuni degli indicati elementi caratterizzanti la prima delle tre fasi logiche
del percorso di chiarificazione della figura.
È interessante
partire dalla rilevazione di un dato comune: entrambi gli autori appena
menzionati hanno cura di segnalare l’affinità della figura assunta
ad oggetto delle rispettive definizioni alla opération administrative,
richiamandosi espressamente alle tesi di Hauriou[64].
Ma, mentre il De
Valles, preferendo adottare l’espressione di derivazione francese, si
impegna nel tentativo di definire la “operazione amministrativa”;
il Cammeo, invece, giustifica la nozione e il nomen juris di “procedimento
amministrativo”.
Alle diverse
espressioni adottate non corrispondono, tuttavia, due referenti eterogenei: le
definizioni dei due autori si occupano (non di due nozioni distinte, ma) della
stessa nozione. “Procedimento” ed “operazione” si
mostrano così due locuzioni alternative utilizzate per designare grosso
modo le stesse entità procedurali.
Il che trae conferma
anche dalla constatazione che entrambi gli autori accorpano nelle definizioni
da essi proposte sequenze procedurali più ristrette, formative di
un singolo provvedimento (operazioni amministrative semplici, nella
terminologia del De Valles[65];
procedimenti amministrativi semplici, in quella del Cammeo) e procedure di
estensione maggiore, contemplanti serie di più atti collegati,
funzionalmente autonomi, produttivi di c.d. effetti “esterni”
(“operazioni complesse”, secondo De Valles[66];
“procedimenti complessi”, in Cammeo[67]).
La vicinanza tra le
tesi dei due autori, peraltro, si arresta agli appena indicati dati esteriori.
Si tratta di dati di certo utili ai fini della rilevazione, che qui interessa,
della iniziale indistinzione logica e terminologica tra procedimento e
operazione nella dottrina amministrativistica italiana. Essi non autorizzano,
tuttavia, una assimilazione, sul piano contenutistico, delle posizioni dei due
autori. In De Valles, infatti, la figura “non è delineata con
grande chiarezza, né sufficientemente sviluppata”[68]
, soprattutto con riguardo, per un verso, alla sua incerta
distinzione dall’atto complesso e, per altro verso, al riferimento,
all’interno della stessa definizione, sia agli scopi (pratici) sia agli
effetti (giuridici della operazione) quali punti di legamento della nozione[69].
Viceversa il Cammeo, con grande lucidità e lungimiranza, traccia uno schizzo
della figura i cui tratti sembrano quasi preparare il campo alla elaborazione
successiva[70].
Estremamente interessante, ai nostri fini, è che l’illustre
autore, pur ricomprendendo in una nozione unitaria (ritagliata peraltro, a
differenza del De Valles, sulla base di un criterio coerentemente unitario)[71]
procedimenti “semplici” e “complessi”, riconosca
però la impossibilità di “una trattazione generale”
della materia che riesca a sistemare unitariamente (ponendole sullo stesso
piano) sia le forme procedimentali “semplici” sia quelle
“complesse”[72]
.
È questo uno
spunto importante, raccolto (parzialmente) dal Borsi e poi sviluppato
maggiormente dal Forti, nel suo tentativo di lumeggiare la figura concettuale
della operazione amministrativa (c.d. “procedimento in senso
ampio”, nella terminologia dell’autore) in senso differenziale rispetto al procedimento (inteso “in senso stretto”)[73].
Il Borsi segna il
passaggio (dalla prima fase) alla seconda fase di sviluppo della figura della
operazione amministrativa: il chiarimento offerto sulla figura, rispetto alle
posizioni precedenti, peraltro, appare incidere soprattutto sul piano
terminologico. Acquistano in Borsi maggiore precisione gli usi rispettivi delle
due denominazioni linguistiche in questione.
L’autore distingue,
infatti, la figura del “procedimento amministrativo” da quella della “operazione amministrativa”, designando, con la prima, l’iter
formativo del singolo atto amministrativo; con la seconda, una ampia
“serialità” di più atti amministrativi collegati,
ciascuno funzionalmente autonomo[74].
Le due figure, tuttavia, non sostanziano due nozioni (concettualmente)
distinte, ma tentano principalmente di mettere a fuoco due diverse
“estensioni” dell’atteggiarsi di diritto positivo del
fenomeno procedimentale. Una mera differenza di carattere dimensionale, quindi,
sembra (materialmente) intercorrere tra le due figure; non anche una
distinzione giuridicamente rilevante. Tanto il procedimento quanto
l’operazione, infatti, sono definiti in termini di sequenze procedurali
(più o meno ristrette) di atti preordinate al conseguimento di un
“effetto finale”[75].
4. – Operazione amministrativa e
procedimento “in senso ampio”
La evoluzione della
figura dell’operazione amministrativa, invece, è portata chiaramente
avanti a livello concettuale dal Forti, autore il quale, peraltro, si dichiara
espressamente contrario alla adozione della locuzione terminologica di
derivazione francese: “non mi par vi sia motivo di preferire”
– osserva l’autore – al nomen juris di procedimento
amministrativo “quello di operazione amministrativa, mutuato dalla
dottrina francese”[76].
Il “procedimento
in senso ampio” tratteggiato dal Forti, tuttavia, costituisce senza
dubbio il punto di snodo della evoluzione della figura concettuale
dell’operazione amministrativa.
A dispetto di quanto
sembrerebbe suggerire la denominazione prescelta, infatti, l’autore non
si limita a tratteggiare semplicemente una figura di “maggiore
ampiezza” (né una nozione contigua) rispetto a quella del
“procedimento in senso stretto”, ma mostra di isolare
una nozione giuridicamente eterogenea rispetto a quest’ultimo: una
nozione di metalivello, da (studiare e) collocare su un piano distinto e
“superiore” rispetto a quello in cui riposa l’altra nozione[77].
Sebbene
l’attenzione della dottrina successiva si sia concentrata in modo
prevalente, come è noto, su quella parte della proposta costruttiva del
Forti in cui l’autore propose, “per le esigenze sistematiche di una
classificazione degli atti amministrativi”[78]
, (di spiegare il procedimento in senso stretto attraverso) la categoria
dell’atto-procedimento, arrivando ben presto al rigetto completo di tale
controversa nozione; è proprio l’altra nozione abbozzata
dall’autore, quella della operazione amministrativa (“procedimento
in senso ampio”, nella terminologia suggestiva dell’autore), a
lungo rimasta nell’ombra, a destare oggi un rinnovato interesse.
È opportuno
allora rivolgere l’attenzione proprio a quelle parti meno valorizzate, ma
anche meno criticate, della proposta ricostruttiva dell’illustre
studioso; parti in cui l’autore, dopo aver proposto la introduzione,
nell’ambito del “campo assai vasto… comunemente assegnato
alla nozione di procedimento amministrativo”, della distinzione
“tra un procedimento in senso stretto e un procedimento in senso
ampio”[79],
e dopo essersi impegnato nella definizione del primo in termini di
atto-procedimento[80],
si impegna a ribadire il rilievo centrale da riconoscere al (lo studio e
l’approfondimento) della nozione del procedimento in senso ampio.
A differenza
dell’atto-procedimento – osserva l’autore – “la
nozione di procedimento in senso ampio si riferisce… ad una serie di
atti, che, pur essendo dotati di individualità giuridica propria, son
collegati da ciò che intervengono nella vita di un più ampio
rapporto, influendo sul nascere, sullo svolgersi o sulla fine di esso. E
provenendo or dall’uno or dall’altro dei due (o più)
soggetti del rapporto medesimo; […] onde appaiono ricongiunti per
così dire in una superiore unità”[81].
L’autore porta
inoltre una analogia, già utilizzata dal Cammeo, con la teorica del
rapporto processuale[82],
al fine di sottolineare come i diversi atti e procedimenti (in senso stretto)
siano collegati logicamente e giuridicamente nella “superiore
unità” della complessa operazione amministrativa, che,
però, non annulla l’individualità di ciascuno degli
elementi in essa raccolti.
Operazione
amministrativa e procedimento (in senso stretto) sono pertanto due nozioni
distinte, che possono, in varie forme, “combinarsi ed intrecciarsi”[83].
Esse vanno studiate entrambe[84],
sia separatamente sia nelle loro reciproche interrelazioni.
5. – La operazione
amministrativa nella dottrina degli anni Trenta
La proposta
ricostruttiva del Forti conobbe una breve stagione di relativa fortuna nella
dottrina degli anni Trenta del Novecento, la quale, da un lato, accolse
largamente la distinzione tra operazione amministrativa e procedimento in senso
stretto[85];
dall’altro, tendenzialmente rifiutò, invece, la configurazione
della seconda nozione nei termini, proposti dall’autore,
dell’atto-procedimento[86].
Ai fini della nostra
indagine non appare opportuno né utile seguire le vicende e le sorti
dell’atto-procedimento, figura alla quale, peraltro, è stata
dedicata una breve trattazione in nota. Questa figura, infatti, assume qui un
rilievo solo indiretto ed esteriore, destando interesse nella limitata misura
in cui l’attenzione quasi esclusiva che, sul piano dei contenuti, fu
dedicata dalla dottrina del tempo (alla critica da rivolgere) a tale figura
contribuisce in parte a far luce sulle ragioni per cui, al largo accoglimento
dottrinario della distinzione tra operazione amministrativa e procedimento in
senso stretto non corrispose alcuno sforzo di approfondimento ulteriore della
prima delle due nozioni.
Se l’operazione
amministrativa è una nozione (relazionale) da collocare e studiare su un
livello “superiore”, che si innesta su quello in cui riposano i
procedimenti in senso stretto, era inevitabile
che la elaborazione relativa alla prima non potesse logicamente precedere (o prescindere da) quella relativa
ai secondi. Il rifiuto (della configurazione del procedimento in senso stretto
nei termini) dell’atto-procedimento
(del tutto condivisibile) riportava, infatti, sul tavolo degli studiosi il
problema di base: quello della costruzione giuridica della nozione del
procedimento amministrativo[87].
Spetterà ad una
breve ma intensa nota del Miele l’arduo compito di mettere lucidamente a
fuoco i termini essenziali dell’intera problematica[88];
preparando così il campo, con notevoli spunti ed anticipazioni, alla
successiva costruzione sandulliana.
La trattazione del
Miele desta particolare interesse, nella nostra prospettiva, per la seguente
circostanza: pur essendo accolta, in astratto, la distinzione tra operazione
amministrativa e procedimento (in senso stretto)[89];
i caratteri e l’estensione del secondo[90][91] vengono tratteggiati
in modo tale da negare all’operazione amministrativa (quale emergeva
dalle riflessioni del Forti) ogni spazio apprezzabile di operatività sul
piano della realtà giuridica concreta.
È opportuno
rammentare, e far reagire, in tal senso, due noti passaggi argomentativi del
contributo del Miele: da un lato, quello in cui l’autore, nel criticare
la configurazione del “procedimento in senso stretto” quale
procedimento che “si svolge nell’ambito di un unico ente”[92],
estende la nozione fino a ricomprendere correttamente in essa anche i
“procedimenti nei quali si succedano atti di enti diversi”[93];
dall’altro, secondo le dominanti teoriche sulla fattispecie, quello in
cui viene decisamente individuato nell’effetto giuridico il
“punto di legamento” corretto da assegnare alla nozione di
procedimento amministrativo: è questa la “destinazione ultima e
fondamentale, che ben si adatta alla molteplicità dei casi, che serve a
delimitare l’estensione del procedimento”[94].
Vengono così
fissate alcune solide premesse alla successiva elaborazione della concezione
strutturale del procedimento amministrativo ed anche, ci sembra, di
quell’accantonamento della operazione amministrativa che
caratterizzerà il percorso della dottrina successiva.
È bene
sottolineare, tuttavia, la circostanza che l’operazione amministrativa
non sia negata dal Miele sul piano concettuale.
Oggetto di confutazione
è, infatti, la configurazione offertane dal Forti, in chiave di
opposizione con l’atto-procedimento, da un lato; la utilizzabilità
della nozione a fini di inquadramento dei procedimenti (c.d. esterni) in cui si
succedono ed innestano anche atti emanati (in esito a subprocedimenti) da
amministrazioni diverse da quella titolare del potere di provvedere,
dall’altro.
Certo è che, in
esito a tali acute precisazioni e considerevoli limature, dell’operazione
amministrativa sembra restare, per così dire, il puro concetto: una
nozione presumibilmente collocata su un piano diverso da quello del singolo
procedimento amministrativo (quale che sia la ampiezza da riconoscere a
quest’ultimo, a seconda dell’effetto giuridico preso in
considerazione), volta a raccogliere in una “superiore
unità” (che non annulla, tuttavia, la giuridica
individualità degli elementi in essa raccolti) tutti gli atti e i
procedimenti cooperanti al conseguimento di un risultato amministrativo
unitario.
Una nozione da
studiare, senza dubbio; ma non prima della compiuta elaborazione della nozione
di base: il procedimento amministrativo.
6. – Luci ed ombre della
nozione di operazione amministrativa
Nella ricostruzione tratteggiata
nelle pagine precedenti il fuoco della analisi è stato incentrato
principalmente attorno a due problemi di fondo dibattuti dalla dottrina dei
primi tre decenni del novecento: la individuazione del “punto di
legamento” della nozione del procedimento; la “estensione” da
assegnare alla nozione stessa.
Tale prospettiva ci
è parsa la più adeguata nella conduzione del tentativo di
isolare, nel campo della generale evoluzione degli studi di diritto
amministrativo dedicati al fenomeno procedimentale nell’arco temporale
indicato, il profilo, del tutto particolare, del percorso teorico di
approfondimento della controversa figura dell’operazione amministrativa.
Il dato significativo,
ai nostri fini, è che proprio attorno ai due punti problematici indicati
si condensò lo specifico dibattito relativo alla coppia concettuale
procedimento-operazione.
Essi, infatti, si
mostrarono alla dottrina, in modo più marcato nella fase iniziale del
percorso di elaborazione in tema, come questioni strettamente correlate, quasi
due aspetti di un problema unitario di natura preliminare: quello relativo alla individuazione (adeguata e corretta) dell’oggetto
stesso della teoria del procedimento.
Vero è che le
definizioni proposte dai vari autori, fin dalle fasi iniziali del dibattito,
furono immediatamente attratte, nell’individuazione del “punto di
legamento” del procedimento (e della operazione, all’inizio
indistinta dal primo), soprattutto dal profilo dell’effetto giuridico (o
dell’atto, definito principale o centrale, cui la norma ricollega la
produzione di tale effetto).
Non va trascurata,
tuttavia, la larga schiera di autori che, nello stesso arco temporale, accolse
la figura (del procedimento) quale operazione e, richiamandosi espressamente
alla teoria della opération administrative francese,
ravvisò nel (coordinamento di più attività verso) la unica
“finalità pratica” o nel “risultato amministrativo
comune” il punctum individuationis della nozione[95].
Detto in altri termini:
la coppia concettuale procedimento-operazione non fu letta, dalla dottrina
dell’epoca, come riferentesi a due nozioni poste su piani distinti o, se
si preferisce, in termini di ordinazione logica di due tappe di un complessivo
cammino di elaborazione teorica da percorrere (prima il procedimento; poi la
operazione). Essa, piuttosto, fu percepita come una alternativa tra due
impostazioni opposte allo studio del fenomeno procedimentale: uno analitico e
formale; un altro olistico ed empirico.
La ricostruzione che si
è offerta dovrebbe, invece, mostrare che nel percorso della dottrina italiana
vi fu un momento in cui, grazie alla parziale chiarificazione
concettuale della nozione di operazione amministrativa, in senso differenziale
rispetto al procedimento, venne superata quella indistinzione concettuale di partenza,
trasformatasi poi in una alternativa tra due punti di vista contrapposti.
Si intuì che
procedimento ed operazione sostanziassero due nozioni intrecciate e collegate,
ma da studiare su piani distinti: la prima si mostrò espressiva della
idea, in prospettiva strutturale (quella di cui allora si andavano ponendo le
premesse), “della ordinazione di una sequenza di atti all’interno
di un meccanismo unitario di produzione di effetti giuridici”, da
studiare in primo luogo nei suoi “nessi interni”[96]
; la seconda, invece, attinente alla realtà
“complessa” degli insiemi dei procedimenti collegati e coordinati
in vista di un unico risultato pratico.
Con il riferimento al
“risultato” e al coordinamento il pensiero corre immediatamente a
temi e problemi di grande attualità nell’ambito del diritto
amministrativo contemporaneo e della sua scienza: basti richiamare da un lato
il recente fiorire di studi dedicati alla c.d. “amministrazione di
risultato”[97];
e, dall’altro, quella ampia produzione dottrinaria che, pur da diverse prospettive d’analisi, ha negli
ultimi anni affrontato i temi della collaborazione e del coordinamento
amministrativi[98],
studiando in particolare una serie di originali istituti
di raccordo procedimentale emergenti dalla prassi e dal dato normativo[99],
volti a fronteggiare i problemi posti dalla frammentazione delle
competenze e dei poteri amministrativi, di regola scomposti e frazionati in una
molteplicità di centri di imputazione, tendenzialmente equiordinati[100].
La recente dottrina, come è noto, ha anche avuto modo di proporre, al
fine di raccogliere i più significativi istituti giuridici di
adeguamento della funzionalità complessiva della amministrazione
pubblica, che sembrano superare la tradizionale rilevanza giuridica
disaggregata (scomposta e frazionata su più poteri e procedimenti) della
attività amministrativa, alcune efficaci
formule riassuntive: si è
parlato così di amministrazione collaborativa[101], cooperativa[102],
concertata[103],
di coordinamento infrastrutturale[104],
di amministrazione della complessità[105],
di arena pubblica[106],
di coalizione decisionale[107],
di superamento del principio tradizionale della “solitudine” della
autorità decidente[108],
di sussidiarietà dinamica[109],
e quant’altro.
Nella risalente ed
incerta esperienza di elaborazione teorica della nozione di operazione
amministrativa sembrerebbero così potersi rintracciare preziosi spunti,
se non vere e proprie
anticipazioni, davvero notevoli, rispetto alle dinamiche evolutive oggi
in atto nel sistema di diritto amministrativo.
È bene,
tuttavia, procedere con estrema cautela nella rilevazione di eventuali nessi ed
elementi di continuità; ben avvertiti del rischio, presente in ogni
ricostruzione storica, di deformare oltre misura, attraverso le lenti del
presente, la realtà oggetto di osservazione[110].
Tale rischio ricorre
anche nella materia in esame.
Basti isolare un solo
dato: tutte le elaborazioni assunte ad oggetto
della nostra indagine
ricostruttiva si muovono
nel contesto della concezione tradizionale (ed ormai
superata) della azione amministrativa, intesa quale azione esecutiva
della legge (ed autoritativa).
Tutti gli autori considerati, in linea con tale concezione, infatti, sia che definiscano il procedimento sia che definiscano
la operazione, hanno sempre cura di comprendere nelle loro definizioni, accanto
al concorso di fatti ed atti che influiscono, rispettivamente, sulla produzione
dell’effetto giuridico considerato o sul conseguimento del risultato
amministrativo, “la condizione o il requisito… della
necessità legale di essi e del loro svolgersi in un certo ordine,
parimenti dalla legge determinato”[111].
Nel quadro di tale
concezione, cui si affianca la vigenza di un modello accentrato, statocentrico,
piramidale, gerarchizzato di organizzazione amministrativa, temi come quello
della collaborazione tra amministrazioni diverse ed equiordinate, del
coordinamento “laterale” dei poteri amministrativi, della (esigenza
di una razionale, completa ed attenta) valutazione comparativa degli interessi pubblici
(e privati) coinvolti
nel “problema amministrativo”[112],
non hanno ancora modo di essere avvertiti quali “problemi” (o, per
lo meno, quali problemi centrali)[113].
Ciò accade solo
più tardi, ormai vigente
La nozione di operazione
amministrativa proposta dalla dottrina degli anni trenta non fu pensata,
pertanto, guardando a problemi come quello della collaborazione e coordinamento
tra amministrazioni diverse e dei raccordi laterali tra procedimenti paralleli,
reciprocamente connessi in funzione dell’unico risultato (di pubblico
interesse) da soddisfare.
I dati di diritto
positivo, armonici innanzitutto con la concezione tradizionale
dell’azione amministrativa quale azione esecutiva (della legge) ed
autoritativa, offrivano infatti agli studiosi del tempo una materia diversa e
più ristretta su cui ragionare.
La nozione di
operazione amministrativa da essi messa a punto, quindi, pur essendo molto
vasta e comprensiva a livello definitorio, mirava ad inquadrare, soprattutto in
esito alle limature e precisazioni apportate dal Miele alla proposta del Forti[114],
essenzialmente la realtà amministrativa dei procedimenti che le norme di
legge (le quali, indicando il risultato e lo scopo ultimo da perseguire,
predispongono determinati poteri e la serie della loro successione) sistemano
in una ordinazione seriale[115];
o se si preferisce, la realtà lineare dei procedimenti collegati[116],
ricorrenti allorché “il provvedimento conclusivo dell’uno
è presupposto legittimante l’esercizio del potere nel successivo
procedimento”[117].
Desta comunque grande
interesse la circostanza che nelle definizioni di operazione amministrativa
proposte dagli autori dei primi decenni del novecento compaia il riferimento al
risultato pratico o allo scopo ultimo di pubblico interesse quale “punto
di legamento” della nozione.
Anche tale dato,
senz’altro da considerare uno spunto prezioso nella economia della
presente indagine, va tuttavia valutato con cautela e, soprattutto,
contestualizzato.
Nel quadro della
concezione dell’azione amministrativa intesa quale azione di esecuzione
della legge, infatti, il valore dominante non è il principio di
(legalità arricchito della) funzionalità nei confronti
dell’interesse pubblico o, se si preferisce, il conseguimento del
risultato o scopo pratico, ma è quello del rispetto de (l’ordine
seriale stabilito da) la legge.
Ciò contribuisce
a spiegare perché anche laddove compare, nelle definizioni della
operazione amministrativa, il riferimento al risultato o allo scopo di pubblico
interesse, esso risulta quasi sempre doppiato e talvolta del tutto assorbito
dal profilo (del rispetto dell’ordine seriale posto dalla legge per il
valido prodursi) dell’effetto giuridico.
L’atteggiarsi del
diritto positivo e delle concezioni generali dell’amministrazione e del
suo ruolo, pertanto, erano tali da negare un ambito apprezzabile di
effettività operativa alla figura della operazione amministrativa, pur
abbozzata da parte della dottrina nel suo schema concettuale.
La fine della breve
carriera della operazione amministrativa fu a livello teorico agevolata,
peraltro, anche dalla circostanza che la prevalente dottrina non aveva posato
grande attenzione a quel percorso di graduale evoluzione della nozione in senso
differenziale rispetto al procedimento che era giunta a rilevare una
collocazione delle due nozioni su piani ben distinti.
La nozione
continuò ad essere prevalentemente percepita come una ambigua
alternativa complanare al procedimento amministrativo, da abbandonare per la
sua genericità ed ampiezza, per la sua nota di empirismo, per la sua non
chiara distinzione dall’atto complesso: una entità sostanziale
unitaria che confonde ed oscura tutti i caratteri differenziali degli elementi
in essa raccolti.
7. – Dalla operazione
amministrativa alla nozione formale di procedimento
Dalla ricostruzione che
si è offerta nelle pagine che precedono esula, pertanto, qualsiasi
intento di “difesa” della figura della operazione amministrativa,
come abbozzata dalla dottrina italiana dei primi decenni del novecento,
rispetto a quella solidissima concezione strutturale del procedimento
amministrativo che, grazie allo sforzo e al rigore di elaborazione del
Sandulli, riuscì invece ad affrancare definitivamente gli studi del
fenomeno procedimentale dalle vincolanti ipoteche della teoria degli atti,
gettando così le basi della moderna teoria del procedimento.
L’illustre
autore, come è noto, nell’edificazione teorica del procedimento
quale nozione formale, ebbe modo e cura di rivolgere critiche molto penetranti
alle teoriche della operazione amministrativa; critiche cui riservò,
nella economia complessiva della sua monografia, uno spazio molto consistente[118],
quasi a rimarcare la “necessaria discontinuità”[119]
della nuova sistemazione teorica del procedimento sul piano strutturale (e
formale) rispetto alle ambiguità ed incertezze in cui era incorsa la
più risalente dottrina della operazione amministrativa.
Un generale
riorientamento teorico del programma di ricerca in materia, pertanto, che fu
consapevole e dichiarato: “nella sua attuale direzione” – ebbe modo di affermare espressamente l’autore–
“l’indirizzo della dottrina amministrativistica… non appare
correttamente orientato”[120].
Che l’opera del Sandulli abbia segnato un fondamentale “punto di svolta” negli studi
del fenomeno procedimentale, del resto, è dato noto, unanimemente
riconosciuto nel panorama della dottrina amministrativistica italiana,
sul quale non è opportuno
indugiare[121].
Alla analisi di tale
momento di decisivo passaggio della nostra tradizione disciplinare la dottrina
ha dedicato una produzione vastissima, e di grande spessore teorico: tutti gli
studi in tema di procedimento amministrativo non hanno potuto non dedicare
grande attenzione alla fondamentale elaborazione sandulliana[122].
La nostra analisi, peraltro, pur avendo
intercettato in vari punti tale elaborazione, non ha inteso né intende
ricostruire il farsi della teoria strutturale del procedimento. È
interessata, invece, alla vicenda, a questa connessa, dell’incerto percorso evolutivo battuto
dalla figura dell’operazione amministrativa nel periodo in cui si andarono
faticosamente[123]
ponendo le premesse della teoria del procedimento.
Essa, pertanto,
può arrestarsi alle soglie della sistemazione sandulliana:
quest’ultima, infatti, della breve carriera della operazione
amministrativa ha marcato non una ulteriore tappa evolutiva, ma, come la
dottrina, anche di recente, espressamente ha avuto modo di ribadire, la sua
conclusione[124].
Alcune brevissime
considerazioni, tuttavia, si impongono proprio perché si ritiene che, a
dispetto di quanto si è appena affermato, dalla generale impostazione
della elaborazione sandulliana sia possibile indirettamente ricavare un ultimo
spunto utile alla messa a fuoco dell’operazione amministrativa.
Se si esaminano con
attenzione, infatti, le critiche che il Sandulli puntualmente rivolse alle
teoriche della operazione amministrativa e, in particolare, alle tesi del Forti[125],
è possibile isolare un dato interessante. Da tali critiche risulta
senz’altro demolita con grande acutezza e rigore di analisi la proposta
di costruire il procedimento in termini di operazione, ove questa sia intesa
come una nozione “più ampia” (rispetto al procedimento in
senso stretto), rivolta a raccogliere la realtà dei cd. procedimenti
esterni[126],
da un lato, e quella delle sequenze lineari di più provvedimenti
funzionalmente autonomi, coordinati verso il conseguimento di una unica
finalità pratica di pubblico interesse[127],
dall’altro. Non appare peraltro attaccata né intaccata dalle
stesse critiche anche la possibilità astratta di costruire (non una
nozione semplicemente “più ampia” di procedimento,
chiamandola operazione, ma) una nozione (diversa e) “superiore” di
operazione amministrativa, da innestare su quella dei singoli procedimenti
amministrativi.
Ciò che viene
definitivamente superata, in Sandulli, è proprio quella configurazione
incerta e confusa della operazione amministrativa, dominante nella dottrina
precedente, quale alternativa complanare (ma di natura sostanziale) al procedimento
amministrativo.
Riguardata da tale prospettiva, alla
fondamentale elaborazione del Sandulli può essere ascritto addirittura
un merito ulteriore: quello di aver contribuito indirettamente a chiarire,
attraverso una serrata critica alle configurazioni inaccettabili della figura
della operazione, che lo studio della operazione amministrativa fosse,
più che da abbandonare, uno studio da rimandare, ossia da posticipare rispetto a quello del
procedimento amministrativo; studio necessario, quest’ultimo, per dare
innanzitutto una risposta alla preliminare “esigenza di dare rilievo
giuridico autonomo alla nozione stessa di procedimento”[128].
Prima di potersi
occupare dei “nessi esterni” ai procedimenti; prima, cioè,
di poter studiare il modo del relazionarsi e coordinarsi giuridico di più
procedimenti (e poteri) verso un risultato concreto unitario, era necessario,
sul piano logico, dapprima costruire i poli tra cui far correre, se possibile,
tali relazioni.
Era necessario
concentrarsi sui “nessi interni” ai singoli procedimenti, individuando,
in prospettiva strutturale, gli elementi costitutivi delle serie procedurali
ordinate legalmente al valido prodursi dell’effetto giuridico concreto;
cogliendo, tra quelli, i momenti di collegamento in relazione al venire in
essere dell’effetto giuridico considerato.
8. – L’operazione
amministrativa: una nozione “in riserva” del diritto amministrativo
Sarà necessario
attendere, tuttavia, più di sessanta anni perché la dottrina
amministrativistica potesse avvertire di nuovo l’esigenza di proporre il
“rilancio” dello studio della operazione amministrativa[129].
Perché tale esigenza potesse
imporsi, infatti, non era sufficiente portare ad emersione, sul piano strutturale, la nozione di procedimento
amministrativo. Oltre a tale tappa, di certo preliminare anche sul piano
logico, era necessario attendere la assimilazione, da parte del sistema, degli
enormi sviluppi della progressiva evoluzione (dapprima a livello teorico, poi
anche sul piano giurisprudenziale e della disciplina giuridica) in senso
funzionale del procedimento e della concezione generale dell’azione
amministrativa, da un lato[130]; e, dall’altro, che i temi e i problemi messi a fuoco dalla
concezione funzionale dell’azione amministrativa venissero finalmente posti
a contatto e fatti reagire con quelli emergenti dalla graduale affermazione di
un nuovo modello globale di organizzazione amministrativa, decentrata e
policentrica, orizzontale e flessibile[131].
Quanto al primo dei due
profili indicati era necessario, soprattutto, che il problema
“principe” della attività amministrativa divenisse, nella
considerazione generale, quello della adeguata e completa “comparazione
degli interessi” pubblici (e privati)[132]
e che di tale attività fosse, correlativamente, avvertita la natura
essenziale di “processo decisionale”[133].
Nella opera
fondamentale del Sandulli l’accantonamento della elaborazione della
operazione amministrativa rappresentò una risposta coerente rispetto al
contesto della tradizionale concezione dell’azione amministrativa: in questa,
infatti, la ponderazione degli interessi non aveva motivo di essere considerata come un
problema.
La definizione ed il
ruolo del procedimento, in Sandulli, si riconnettevano pertanto a criteri strettamente
formali, in linea con la tradizionale concezione dell’azione amministrativa, nella quale prevalevano
i caratteri di azione esecutiva (della legge) ed autoritativa.
Ognuno dei due caratteri, anche preso singolarmente, era sufficiente a marginalizzare il problema della completa ed adeguata valutazione comparativa degli interessi:
se l’attività amministrativa è intesa quale “attività esecutiva
della legge, si presuppone che il conflitto degli interessi sia già
stato risolto dalla legge stessa, e che la soluzione debba essere soltanto
realizzata in concreto dall’(azione) dell’Amministrazione
(anziché ricercata attraverso un’attività di valutazione
comparativa)”[134];
il carattere autoritativo, inoltre, era tale da premiare “la conduzione
unilaterale (per così dire solitaria) del procedimento
amministrativo” e, quindi, supponeva logicamente che fosse
“coessenziale alla disciplina del potere e al modo dell’esercizio
del potere stesso la scelta discrezionale del come e del quando esercitarlo,
prescindendo da qualsiasi collaborazione con altri centri di imputazione di
interessi diversi dall’interesse affidato alle cure
dell’Amministrazione procedente”[135].
L’affluenza nel
procedimento degli interessi pubblici, non a caso, contemplava uno strumentario
limitatissimo, condizionato per giunta da un rigido formalismo: la disciplina
positiva di taluni procedimenti prevedeva sporadicamente atti di concerto,
previe intese, pareri in senso tecnico[136];
e, in linea con tali dati positivi, si riteneva a livello teorico che fossero
soltanto questi i modi per introdurre interessi pubblici nel procedimento
amministrativo.
Si trattava di atti
formali, legati a presupposti determinati, che erano di per sé
“inidonei a superare quella che è stata definita la
“solitudine” dell’autorità decidente” e che non
potevano sospingere verso una effettiva ponderazione unitaria e globale di
tutti gli interessi coinvolti nel problema amministrativo.
Con l’evolversi in senso funzionale della
concezione dell’amministrazione e della sua azione, invece,
“l’accento, inizialmente posto sul potere (azione intesa come
esercizio di potere sovrano) è stato alla fine spostato
sull’interesse pubblico (azione finalizzata alla soddisfazione di interessi
pubblici)”. Il senso di tale evoluzione
è consistito nel diverso rilievo dato alle caratteristiche del potere e
poi alle esigenze dell’interesse pubblico: nella concezione iniziale
“l’interesse pubblico svolgeva piuttosto il ruolo di
giustificazione politica dell’attribuzione del potere; sul piano degli
istituti giuridici esso non aveva rilievo; ne aveva esclusivamente il potere
con le sue caratteristiche”[137].
Grazie, soprattutto,
alle ricerche dottrinali svolte da un lato in tema di discrezionalità
amministrativa[138]
e dall’altro in tema di funzione, intesa come nozione intermedia tra il
potere e l’atto (l’azione nel suo farsi)[139],
l’attenzione centrale si è infine spostata sulla nozione di
interesse pubblico; che “solo nella nuova ottica… non è
più stato inteso come la giustificazione extragiuridica del potere, ma
piuttosto come finalità concreta (giuridicamente rilevante) che il
potere deve, attraverso il suo esercizio, consentire di raggiungere. Il potere
è pertanto diventato niente altro che lo strumento idoneo alla soddisfazione
dell’interesse pubblico”[140].
In prospettiva
funzionale, pertanto, si è affermata la esigenza di collegare la
struttura del procedimento, la sua articolazione formale, alla realtà
sostanziale sottostante, ossia al (le esigenze di pertinente rilevazione dei
termini della situazione problematica reale e di sua traduzione adeguata, nella
costruzione del) “problema” da risolvere nella decisione.
“Problema
amministrativo” i cui termini devono trovare gradualmente[141]
proprio nel procedimento, attraverso gli atti e le operazioni di cui questo si
compone, progressiva emersione e precisazione[142].
Sulla base di tali
premesse si è potuto anche definire il procedimento amministrativo quale
sede di emersione dei fatti e degli interessi, pubblici e privati, rilevanti
per l’esercizio dei poteri amministrativi[143];
procedimento a cui, del resto, la stessa disciplina di principio garantisce di
regola una “struttura partecipata”[144].
L’approccio
funzionale, affiancatosi a quello strutturale, ha pertanto offerto (non una
alternativa, ma) una prospettiva complementare allo studio del procedimento:
mentre in prospettiva strutturale l’attenzione è incentrata sulla
analisi dei momenti e dei nessi di collegamento in relazione alla produzione
dell’effetto giuridico; l’approccio funzionale ha inteso invece
valorizzare la ragion d’essere di ciascuno degli elementi stessi in
relazione allo scopo, al risultato, dell’esercizio del potere.
Si tratta di aspetti
noti, a cui la dottrina ha dedicato importanti e numerose pagine chiarificatrici, alle quali senz’altro è bene rinviare.
Ciò che appare
opportuno mettere in luce è, tuttavia, che la feconda dialettica tra
questi due punti di vista complementari, solo a partire dal momento in cui
è stata posta a contatto con le profonde modificazioni che hanno riguardato,
in modo particolarmente marcato a partire dalla seconda metà degli anni
novanta, il piano della organizzazione amministrativa, ha reso pensabile la
rilevazione, per così dire, di alcuni limiti euristici della teoria del
procedimento (e del provvedimento)[145].
Si è
così gradualmente affermata
la consapevolezza che per studiare l’attività amministrativa in prospettiva funzionale,
oggi che tale attività è chiamata a fronteggiare, più di
ieri, per un verso una realtà problematica eterogenea e multiforme, per altro verso un contesto
organizzativo complesso, policentrico e reticolare (dunque
ben distante da quello tradizionale: compatto, piramidale, facente
riferimento allo Stato,
gerarchizzato, burocratizzato)[146], pervaso
altresì da dinamiche
contrapposte (si pensi, ad esempio,
da un lato all’esigenza di coordinamento
ed unificazione funzionale; dall’altro a quella di valorizzazione e
rispetto delle autonomie decisionali, e locali)[147], è
necessario adeguare la prospettiva tradizionale di analisi[148].
La prospettiva del “singolo” procedimento amministrativo, infatti, si mostra inidonea,
in particolare, a cogliere il senso dell’insieme: la funzionalità e la razionalità (e dunque la legalità)
di una attività amministrativa che, divenuto recessivo lo schema della decisionalità
solitaria[149]
e, più in generale, superato dalla evoluzione stessa del diritto
positivo il risalente principio della “solitudine”[150]
della amministrazione procedente, e decidente, va inquadrata e spiegata
nell’orbita di un principio diverso: quello dello svolgimento necessariamente coordinato (o collegato
o unificato, a seconda dei casi) di tutte le competenze, i poteri, i procedimenti, le decisioni e (se necessari) i
provvedimenti cooperanti verso (o condizionanti) il raggiungimento di un
risultato concreto unitario[151].
Se
l’attività amministrativa è (deve essere), in tesi, una
attività razionale[152],
il giurista non può certo arrendersi, dinanzi alla complessità
crescente del fenomeno amministrativo, alla pace della rinuncia[153]:
non può ritenere a priori che l’agire amministrativo,
abbandonato il tradizionale modello della razionalità semplice, lineare
ed olimpica[154]
della Autorità “solitaria” chiamata ad eseguire la legge
(concretizzando un singolo potere in un singolo procedimento, nello svolgimento
di una funzione che trova trasformazione in un atto), non risponda più
ad alcuna razionalità o, il che è lo stesso, risponda ormai ad
una razionalità (quale quella suggerita dal modello di teoria della
decisione “a cestino dei rifiuti”) che può essere ricostruita
soltanto a posteriori[155].
È probabile,
invece, che essa risponda ad una razionalità complessa[156],
da studiare in un piano collegato, ma diverso, rispetto a quello in cui
riposano i singoli procedimenti amministrativi.
La operazione
amministrativa, da tale prospettiva, appare una nozione “in
riserva” del diritto amministrativo.