N. 4 – 2005 – Note &
Rassegne
Ancora a proposito di
‘transigere’, ‘transactio’,
«transigere» e «transazione»
Università
del Piemonte Orientale
Sommario: 1. Premessa.
– 2. Le ragioni della ricerca. – 3. Problemi
di metodo e incomprensioni. – 4. Le ragioni di un’analisi delle ricorrenze letterarie
di ‘transigere’ e ‘transactio’. –
5. Le fonti giuridiche romane e l’archetipo moderno di
«transazione», che da esse comunemente si vuole ricavato.
– 6. Le vere radici dell’archetipo transattivo moderno.
– 6. I problemi che permangono nell’elaborazione giuridica
attuale in tema di «transazione».
1. – Premessa
Ad alcuni mesi dalla
sua uscita, lo studio monografico dello scrivente[1]
dedicato all’origine della transactio
è stato oggetto di una nota a firma del Professore Ferdinando Zuccotti[2],
da quest’ultimo pubblicata «on line» sul sito della Rivista
di Diritto Romano[3],
quale «anticipazione» di un preannunciato pamphlet dedicato alle
«peculiarità della monografia qui sommariamente recensita»[4].
Non spetta
naturalmente a un neofito della disciplina formulare osservazioni circa i
rilievi che il direttore di una rivista muove a proposito della sua opera
prima, giacché la verifica della corrispondenza tra una recensione e il
contenuto del libro recensito spetta solo al lettore di entrambe. Sono inoltre
la non definitività della pubblicazione «on line» – e
ancor più la “promessa” di un pamphlet, destinato a
«maggiormente considerare e approfondire» – a sconsigliare,
in questa sede, l’esercizio di un’adeguata forma di risposta[5].
Appare piuttosto utile
una sintetica messa a fuoco di alcuni punti, ad avviso di chi scrive, centrali
nell’economia della monografia, che aiuti il lettore a compiere
l’auspicato confronto fra recensione e testo recensito.
Il lettore non
troverà, quindi, in questa sede, osservazione circa elenchi di refusi
imputati (a ragione) allo scrivente[6]
(né circa le utili segnalazioni di errori di ortografia greca)[7],
ma nemmeno qualsivoglia contestazione dei comportamenti attribuiti allo stesso,
a parere di chi scrive, gratuitamente[8].
Ancora: non si intende esaminare le prese di posizione, talora anche divertite
e divertenti[9],
derivanti da fraintendimenti nei quali possa apparire essere incorso Ferdinando
Zuccotti[10],
a patto che le stesse non intacchino le tesi portanti della ricostruzione
proposta in merito all’uso dei segni ‘transigere’ e ‘transactio’
da parte dei giuristi antoniniani, poiché tale ricostruzione è il
fulcro dello studio recensito, sebbene il recensore non le dedichi speciale
attenzione. In sostanza, in questa sede non troverà riscontro lo stile
della recensione, peraltro ormai una costante di questo genere di lavori
ascrivibili a Ferdinando Zuccotti[11].
2.
– Le ragioni della ricerca
L’impianto dello
studio monografico dedicato all’origine della ‘transactio’ è stato determinato dalla constatazione
che una serie di dati vengono dagli studiosi presupposti: sia per quanto
attiene il significato del verbo ‘transigere’
e del sostantivo ‘transactio’,
sia per quanto riguarda il rapporto fra questi e le voci italiane «transigere»
e «transazione»[12].
La ricostruzione storica parte sempre dalla percezione di un possibile ambito
d’indagine, che, in questo caso, è rappresentato dalla corrispondenza
semantica tra il verbo latino e quello italiano e, rispettivamente, tra il
sostantivo latino e quello italiano. Una corrispondenza che, nello studio
monografico condotto, a parere dello scrivente per la prima volta, non è
accolta come scontata.
Muovendo quindi dal
sospetto dell’artificialità di questa equipollenza,
l’indagine si è sviluppata secondo due filoni: l’uno, di
carattere più squisitamente giuridico, volto a individuare nelle fonti
romane gli elementi che giustificano, nelle trattazioni generali come in quelle
monografiche, l’attribuzione alla ‘transactio’ di caratteristiche pressoché identiche
alla moderna «transazione»; l’altro, di carattere più
filologico, volto a far emergere nelle fonti latine, elementi utili a definire
il corredo semantico di ‘transigere’
e, conseguentemente, di ‘transactio’.
È così
emerso che, da quei frammenti del Digesto e costituzioni del Codex, da secoli considerati come il
fondamento dei concetti di ‘transigere’
e ‘transactio’[13],
non si ricava un impiego di questi segni per indicare un istituto cui si
ricorre solo per eliminare o prevenire le situazioni dubbie e le controversie.
Anzi, l’oratio divi Marci[14]
offre elementi utili a isolare un uso del verbo, e del sostantivo, con
riferimento all’attività che pone fine a un rapporto non
necessariamente litigioso, né controverso o connotato da incertezza.
E se, per quanto
attiene la funzione del ‘transigere’,
non vi è traccia di una limitazione del termine come finalizzato
esclusivamente all’eliminazione o alla prevenzione delle controversie,
non stupisce che nelle fonti manchi ogni attestazione circa la necessità
di una struttura particolare perché si possa parlare di ‘transigere’ o di ‘transactio’. Non c’è
fonte romana che provi la necessità di reciproche concessioni, o di
prestazioni che diano forza vincolante all’accordo, in caso di ‘transactio’. Certamente si trovano
nelle fonti casi in cui concessioni reciproche sono testimoniate, ma nessuno in
cui per il ‘transigere’ o
la ‘transactio’ sia
prescritta la struttura che, a esempio, i codici italiano e tedesco delineano.
Sembra, infine, che
nelle fonti del II sec. d. C., anche l’elemento convenzionale abbia un
ruolo limitato: è possibile individuare un uso di ‘transigere’ che indica il prodotto
della volontà di chi abbandona una propria prerogativa, non la
conclusione di un negozio bilaterale. Un dato che sembra provare
l’attenzione dei prudentes per
quell’atto unilaterale, efficace senza bisogno dell’intervento
dell’altrui volontà, individuato nella storia da diversi
autorevoli giuristi con il gesto di colui che, ‘transigendi causa’, rinuncia a far valere giudizialmente le
proprie ragioni[15].
Ecco spiegata la
necessità di una ricostruzione del corredo semantico di ‘transigere’, la cui risalenza è
incomparabilmente maggiore rispetto a ‘transactio’ (che compare, nelle fonti cd. letterarie
pervenuteci, solo una volta, in un frammento di M. Capella del V sec. d.C.),
attraverso l’esame di tutte le ricorrenze del verbo nelle opere della
letteratura latina, dal II sec. a. C. fino alla caduta dell’Impero
d’Occidente. Uno sforzo da cui è emersa una pluralità di
significati di ‘transigere’,
normalmente abbinati a diverse costruzioni del verbo (usato sia come
transitivo, sia come intransitivo, in diverse costruzioni sintattiche), nessuno
dei quali, tuttavia può dirsi rappresentare, in età romana,
un’anticipazione del senso che il verbo «transigere» ha nel
linguaggio giuridico moderno.
Sulla scorta di questo
risultato, una luce nuova ha illuminato l’esame dei frammenti
riconducibili a giuristi del II sec. d.C. (età durante la quale verbo e
sostantivo entrano nella lingua dei prudentes),
consentendo di evidenziare come la diversa sensibilità di ciascuno di
essi abbia privilegiato uno o più degli aspetti che costituiscono la
polisemia di ‘transigere’.
Tra questi, l’aspetto della rinuncia a una pretesa e della conclusione di
un rapporto giuridico controverso (o della sua prevenzione) sembrano emergere
come elementi che, insieme o separatamente, si ritrovano nella riflessione di
tutti i maestri antoniniani, al punto che è possibile individuare in
essi le radici dello sviluppo futuro del significato di ‘transigere’ e ‘transactio’, nel senso di una
specializzazione che ha perso per strada quello generico di «portare a
termine», «concludere» una qualunque attività o un
qualunque rapporto, anche non controverso.
3. – Problemi di metodo e incomprensioni
I caratteri e gli
obiettivi dell’indagine pongono una serie di problemi metodologici ai
quali si è cercato di fare fronte, ma che possono talora emergere con
effetti ingannevoli dalla lettura dello studio. In effetti, il linguaggio
tecnico del giurista moderno è il prodotto di una stratificazione plurisecolare,
che ha preso le mosse dai materiali romani studiati sin dall’XI secolo,
ma che si è evoluto in modo per molti versi autonomo rispetto alle
fonti, influenzato dalla filosofia, dalla lingua e dalla politica dei paesi ove
maggiormente è fiorita la scientia
iuris. Il risultato è che oggi, quando ci si volge a esaminare i
frammenti del Digesto o le costituzioni del Codice, tentando la ricostruzione
della lingua e del pensiero dei giuristi romani, necessariamente si deve far
uso di segni e di concetti anacronistici rispetto all’oggetto della
ricerca[16].
Per questa ragione
è molto facile fraintendere i risultati delle esegesi proposte dallo
scrivente non appena si pensi (e soprattutto si scriva) indifferentemente
«transigere» invece di ‘transigere’[17].
Al contempo, è possibile che, di primo acchito, si scambino le remore
dello scrivente nel fruire di segni e concetti moderni con l’ignoranza
degli stessi, come accade, in effetti, spesso a Zuccotti. Viceversa, il ricorso
a una simile terminologia è il segno tangibile dell’attenzione
prestata a ricostruire il pensiero dei prudentes,
cercando di non fare uso, per quanto possibile e certamente non senza qualche
svista, delle costruzioni dogmatiche (e del lessico corrispondente) elaborate
solo molti secoli dopo. Ciò che spiega, per offrire un esempio concreto
di quanto affermato, il cosciente rifiuto dell’idea che i giuristi romani
usino sempre e solo un linguaggio tecnico (in senso moderno) e rispettino
distinzioni dogmatiche di stampo pandettistico.
Sulla scorta di quanto
premesso, i tre punti – che pare utile chiarire mediante questa breve
nota – per fornire al lettore l’occasione di un agile confronto tra
le tesi dello scrivente e quelle che allo stesso attribuisce Zuccotti, sono
l’evoluzione semantica del verbo ‘transigere’ nella letteratura latina, in particolare ciceroniana,
la tradizione testuale (con i problemi interpretativi che ne discendono) di D.
2,15,1 – considerando la sua rilevanza nella formazione dell’idea
di ‘transactio’ a partire
dal Medioevo – e, infine, l’archetipo contrattuale transattivo
nell’ordinamento italiano.
4. – Le ragioni di un’analisi delle ricorrenze
letterarie di ‘transigere’
e ‘transactio’
Ferdinando Zuccotti[18]
scrive: «Esaminando i passi di Cicerone in cui compare il verbo ‘transigo’, l’autore tenta di
dimostrare che nel vocabolario di tale autore, mentre ‘decidere’ significherebbe
concludere, invece ‘transigere’
indicherebbe soltanto le trattative che precedono tale accordo finale, e in
tale tesi tende non poche volte non solo a forzare sensibilmente il dettato
testuale, ma altresì a equivocarlo secondo prospettive difficilmente
sostenibili dal punto di vista della logica giuridica».
Tralasciando ogni
considerazione riguardo all’applicabilità della logica giuridica a
contesti letterari anche molto lontani dall’ambito del diritto (si pensi
ai casi in cui ‘transigere’
compare nell’epistolario dell’oratore[19]),
è d’uopo rimarcare che una simile sintesi del pensiero derivato
dall’analisi delle cinquantasei ricorrenze ciceroniane di ‘transigere’ non è del tutto
fedele al tenore letterale del testo recensito[20].
Appaiono, infatti,
trascurati i criteri cronologici adottati nell’analizzare le
testimonianze dell’Arpinate[21],
ma soprattutto risultano non considerate le connessioni poste in essere con
ricorrenze più risalenti del verbo e l’esplicita ammissione del
fatto che ‘transigere’ significherebbe «concludere»,
«portare a termine», conformemente, peraltro, a quanto ritenne Aldo
Schiavone[22],
in diversi luoghi ciceroniani[23].
Un’attestazione espressa con l’avviso, a parere dello scrivente,
inequivocabile, che questi significati sarebbero «entrati con sicurezza
nel lessico del giovane Cicerone»[24].
È
senz’altro legittimo ritenere che la «tesi secondo cui ‘decido’ significherebbe
«concludere», mentre ‘transigere’
indicherebbe le trattative che precedono tale accordo finale sia
«un’idea che non convince affatto»[25].
Tuttavia, una simile tesi non può dirsi tout court appartenente allo
scrivente, dal momento che nella monografia non se ne trova
l’affermazione[26]
e pertanto, se del rapporto tra ‘transigere’ e ‘decidere’ nei passi in cui i due risultano utilizzati
congiuntamente – non nel lessico ciceroniano tutto, come induce a credere
Ferdinando Zuccotti – si è cercato di indagare la natura,
può forse essere utile richiamarne il perché.
Solo in tre luoghi,
della produzione dell’oratore pervenutaci, si trovano, nella stessa
frase, ‘decidere’ e
‘transigere’[27],
per un totale di quattro ricorrenze in tutto. Trattandosi di opere fra le prime
dell’Arpinate[28]
o comunque fra quelle più risalenti[29],
non è sembrato troppo azzardato ipotizzare che per Cicerone un nuovo significato
traslato di ‘transigere’
fosse «da poco entrato nel lessico tecnico» e che lo stesso fosse
«caratterizzato da una notevole prossimità semantica a decidere»[30].
Se si considera il fatto che quest’ultima affermazione poggia
sull’impressione che in «Pro
Roscio Com. 35 [...] i due verbi appaiono (scil. appaiano) come equipollenti alternative»[31]
non risulta agevole comprendere il tenore e il contenuto della critica espressa
da Ferdinando Zuccotti, il quale peraltro, forse, fraintende
l’interpretazione che lo scrivente dà del verbo ‘transigere’ impiegato nella chiusa
in pro Q. Roscio com. 49 (‘per nuntium hoc, quod erat tam leve,
transigere potuisti’). Non corrisponde infatti al pensiero espresso
nel libro recensito che tale frase «non implichi la conclusione del
negozio, ma soltanto le trattative che lo precedono»[32].
A parere dello scrivente, infatti, l’espressione ciceroniana non ha un
preciso contenuto giuridico (tanto da potersi tradurre liberamente con
«avresti potuto sbrigare la faccenda comodamente e facilmente mediante un
nuncius»[33]),
ma fornisce un utile argomento e
contrario, che rafforza i risultati dell’indagine. Non sembra,
infatti, plausibile che nella chiusa, in luogo di ‘transigere’, Cicerone potesse usare ‘decidere’[34].
‘Decidere’, infatti, presenta nel
linguaggio dell’Arpinate un significato già più maturo:
pertanto, se questo si presenta talora coincidente con quello di ‘transigere’ è per il minor
grado di definizione del corredo semantico di quest’ultimo (inversamente
proporzionale alla sua ampiezza, com’è agevolmente intuibile, che
è tale da consentire una parziale sovrapposizione al significato di
‘decidere’), non per
sinonimia.
Ancora, Zuccotti
ritiene che con la locuzione ‘satis
dat’ Cicerone intenderebbe l’offrire una «garanzia formale
che di norma indica l’intervento di garanti», la quale non avrebbe
potuto essere prestata «nel corso delle trattative». A suo dire,
anzi, questa locuzione dimostrerebbe che «l’accordo è
concluso»[35].
Pur aprendo alla
possibilità che in questo passaggio Cicerone utilizzi ‘transigere’ con lo stesso
significato di ‘decidere’
(ipotesi peraltro mai esclusa dallo scrivente) non sembra comunque decisivo il
riferimento alla garanzia per l’interpretazione della coppia verbale
impiegata. In primis perché
pare preferibile, in quanto conforme alle linee guida dello studio monografico,
non considerare dogmaticamente univoco l’uso di un linguaggio tecnico-giuridico
in Cicerone. In secundis, perché nel corpus delle ricorrenze ciceroniane l’espressione ‘satis dare’ ha posto e pone più di un problema interpretativo:
questioni che non si risolvono presupponendo che essa faccia sempre, e
soprattutto solo, riferimento all’istituto della ‘satisdatio’[36],
con i caratteri «maturi» che a esso si possono attribuire sulla
scorta dei frammenti del Digesto, se non altro perché Cicerone[37],
insieme a Plinio il Vecchio[38],
ci consta essere l’unico autore letterario a utilizzare il sostantivo
indicante la garanzia con l’intervento di terzi, ma non in pro Q. Roscio com. 49, bensì in epist. ad Att. 5,1,2[39]:
un passo in cui i caratteri del “negozio”, indicato dal segno satisdatio, sono tutt’altro che chiariti.
Non pare quindi
doversi rinunciare, per le ragioni esposte nella monografia, alla convinzione
che, in pro Roscio com. 35,
l’Arpinate possa aver usato ‘decidere’
per sottolineare l’atto di disposizione della propria tutela processuale
e ‘transigere’ per porre
l’accento sulle trattative condotte, per conto di altri, al fine,
comunque, di arrivare a una atto di disposizione riguardante le proprie e le
altrui prerogative.
Sembra allora utile
alla chiarezza il ribadire che, a parere dello scrivente, in Cicerone non si
riscontra un impiego di ‘transigere’
con un corredo semantico tecnico-giuridico compiutamente definito, ma anzi in
percepibile evoluzione, conformemente al quadro che è stato possibile
ricostruire per la letteratura precedente al I sec. a.C. e, ancor più
significativamente, a quello composto dalle ricorrenze del verbo nei secoli
successivi[40].
Il verbo appare attestato, nell’opera più risalente
dell’Arpinate, con il significato di «portare a compimento»,
«concludere», che era già stato riscontrato in un frammento
riconducibile a Catone[41],
contenente una distinzione tra ‘properare’
e ‘festinare’ destinata
ad avere ampia fortuna nella tradizione erudita latina[42].
L’interazione
fra i verbi ‘transigere’
e ‘decidere’,
nell’uso che degli stessi fa Cicerone, avrebbe gradualmente visto
modificarsi il corredo semantico del primo, portandolo a comprendere anche il
significato di «accordarsi per porre fine a un rapporto» (in
particolare, a un rapporto connotato da incertezza oppure oggetto di una
controversia, in atto o temuta) che, ad avviso dello scrivente, era proprio di
‘decidere’ nelle orazioni
pro Quinto Roscio comoedo e pro Sexto
Roscio Amerino[43],
oltre che nella seconda Verrina. Di questa evoluzione offre una
testimonianza pro Cluent. 39[44].
Risulta così
chiaro che nel corpus ciceroniano si
trovano molti e diversi impieghi e, conseguentemente, significati di ‘transigere’, riassumibili, sotto
il profilo sintattico, nelle costruzioni
‘transigere’ + accusativo
‘transigere’ + cum + ablativo
‘transigere’ + de + ablativo
che sottendono,
generalmente, il significato – proprio o metaforico – di
«concludere», «portare a termine»,
«sbrigare» e, rispettivamente, «accordarsi con
qualcuno» ovvero «accordarsi riguardo a qualcosa». Pare
altresì potersi intravedere un percorso evolutivo diacronico, una
“maturazione semantica” i cui frutti sembrano potersi apprezzare tenendo
presente l’arco temporale coperto dalla produzione ciceroniana, a patto
di rinunciare a (troppo) sintetiche descrizioni dell’uso di ‘transigere’ da parte
dell’Arpinate, e soprattutto considerando le ricorrenze, nelle opere di
quest’ultimo, in un contesto ben preciso: quello dell’esame dei
frammenti di opere “letterarie” latine, in cui compare ‘transigere’, che, non a caso,
dello studio monografico dello scrivente, costituisce complessivamente quasi un
quinto[45].
Né prima né dopo Cicerone si apprezzano, nelle opere pervenuteci
della letteratura latina, usi di ‘transigere’ tali da far sospettare che nel corredo
semantico del verbo fossero stabilmente entrati significati analoghi a quelli
che, nel linguaggio tecnico-giuridico, sono oggi associati al verbo «transigere».
Semplicemente, nel complesso di significati che formano l’insieme del
«concludere», rientra anche quello di «porre fine –
anche preventivamente – a una controversia iniziata o semplicemente temuta»,
ma questo non vuole ancora dire, e le fonti anche successive lo confermano[46],
che quest’ultimo sia mai divenuto “il” significato, proprio
ed esclusivo, di ‘transigere’.
5. – Le fonti giuridiche romane e l’archetipo
moderno di «transazione», che da esse comunemente si vuole ricavato
Alla luce di quanto
ricavato dalle ricorrenze di ‘transigere’ nelle fonti letterarie, il problema
della tradizione testuale di D. 2,15,1, il cui emergere rappresenta
l’occasione da cui prende le mosse lo studio giusromanistico recensito,
riveste un’importanza capitale, in considerazione del fatto che questo
frammento, tratto dal libro 50 ad edictum
di Ulpiano e collocato dai compilatori in apertura del titolo de transactionibus, rappresenta, secondo
una tradizione che risale al Medioevo, uno dei due pilastri (l’altro
è il rescritto dioclezianeo sinteticamente riportato in C. 2,4,38)
dell’idea di ‘transactio’-«transazione»
condivisa a tutt’oggi dalla communis
opinio.
Ulp.
50 ad ed. D. 2,15,1 Qui transigit quasi de re dubia et lite incerta neque
finita transigit qui vero paciscitur donationis causa rem certam et indubitatam
liberalitate remittit.
Partendo
dall’esame della littera Florentina,
è parso possibile suggerire una ricostruzione testuale alternativa a
quella resa ormai “canonica” da Mommsen:
Qui
transigit quasi de re dubia et lite incerta neque finita qui vero paciscitur
donationis causa rem certam et indubitatam liberalitate remittit[47].
Si tratta di una
ricostruzione che consente di battere vie esegetiche nuove, superando le
perplessità e le suggestioni indotte dalla reiterazione di ‘transigit’ nella versione di D.
2,15,1[48]
che tutti conoscono.
A Ferdinando Zuccotti
non paiono degne d’esame[49]
le osservazioni in merito alla littera
Florentina, alla restituzione del frammento a partire dalla glossa sino a
Mommsen, alla lingua di Ulpiano e segnatamente all’uso da parte di questo
giurista della costruzione ‘remittere
de’[50].
Tuttavia lo scrivente è portato a ritenere che, di fronte a certi dubbi
sull’originale tenore del passo ulpianeo, non si possa affermare con
assoluta certezza che in esso la distinzione fra ‘transigere’ e
‘pacisci’ sia basata,
oltre che sull’oggetto delle due attività (res dubia et lis incerta neque finita e, rispettivamente, res certa et indubitata), sulla
gratuità della seconda contrapposta alla (supposta) onerosità
della prima.
L’interpretazione
tradizionale, invero, appare dovuta al fatto che si raccordano i verbi ‘transigit’-‘transigit’
da un lato e ‘paciscitur’-‘remittit’ dall’altro[51],
anche se la distinzione ulpianea solo apparentemente riecheggia un modulo di
definizione-distinzione che abbiamo riscontrato nella tradizione latina (con
riferimento a Catone, Festo e Gellio), ricordata supra a proposito di ‘properare’ e ‘festinare’.
In effetti, la
versione “ufficiale” di D. 2,15,1 impone alla dottrina di
confrontarsi con il problema di quale valore definitorio sia da riconoscere
all’espressione ‘qui
transigit quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit’ (vi è – per citare solo
due indirizzi e rinviare alla monografia l’esame delle altre posizioni
ivi considerate[52]
– chi recentemente ha proposto la soluzione di interpretare la
ripetizione del verbo come una calliditas
stilistica[53]
e chi ha riproposto la sostituzione del secondo ‘transigit’ con un verbo diverso[54]),
lasciando forse in ombra il rapporto fra ‘donationis causa’, ‘liberalitate’
e ‘remittere’.
Se si espunge il
secondo ‘transigit’
– sulla scorta, perlomeno, della corretta osservazione che così
sarebbe «doch gutes Latein»[55]
– ciò impone, comunque, di trovare una giustificazione teorica
(non necessariamente giuridica in senso moderno, né certamente
dogmatica) della distinzione ulpianea. Infatti, accogliendo una simile
ricostruzione, si ottiene una definizione-distinzione che trova
nell’oggetto la differenza specifica, e nell’attività
– sussunta, tanto per il ‘transigere’
quanto per il ‘pacisci (donationis
causa)’, nell’espressione ‘liberalitate remittere’[56]
– il genere. Conseguentemente, ‘transigere’
dovrebbe indicare un’azione dovuta alla volontà di una singola parte
(con terminologia moderna, un negozio unilaterale) proprio perché non
pare confutabile che ‘remittere’
indichi un’attività (descrivibile facendo ricorso a significanti
quali «rinunciare», «diminuire», «indulgere»[57])
perfezionata e pienamente efficace in forza della volontà di una sola
parte (pur non essendo certo escluso che, all’attività prodromica
– ovvero alle trattative – che conduce finalmente al ‘remittere’, contribuiscano le
volontà sia del rinunziante sia del beneficiario).
Per le ragioni
già esposte e, soprattutto, sulla base di illustri messe a punto[58],
non bisogna scrivere ‘remittere’
pensando a una ‘remissio’
o, peggio, a una «remissione». Tali scelte, non sembrano
condivisibili sotto il profilo storico e anche sotto il profilo giuridico[59],
offrendo nuovi argomenti all’opportunità di distinguere fra
‘transigere’, ‘transactio’,
«transigere» e «transazione»[60].
Cosa che non fa Ferdinando Zuccotti[61],
quando afferma che «in D. 2,15,1 [...] rimane in ogni caso sempre e
comunque presente una netta differenziazione tra transactio e pactum».
Se avesse parlato di contrapposizione fra ‘transactio’ e ‘pactum donationis causa’, il recensore
avrebbe ripercorso un modulo espositivo che comunque non pare condivisibile,
sebbene possa definirsi condiviso dalla communis
opinio. Viceversa, l’individuazione di una contrapposizione fra
‘transactio’ e ‘pactum’ in D. 2,15,1 rappresenta l’implicita
incomprensione, oppure la non argomentata negazione, di quanto sostenuto
nell’opera recensita, a proposito dell’infungibilità dei
verbi (‘transigere’ e
‘pacisci’) con i
sostantivi, da essi, rispettivamente, derivati (‘transactio’ e ‘pactum’).
Il percorso di
ricostruzione di un possibile pensiero ulpianeo, sotteso al contenuto di D.
2,15,1[62],
impone di spiegare in quale misura ‘transigere’
e ‘pacisci’ rappresenterebbero altrettante
manifestazioni del ‘liberalitate
remittere’[63],
almeno nel contesto da cui è tratto il pensiero del giurista[64].
Questo perché, come evidenziato[65],
la scelta della tecnica diairetica ulpianea risulta chiara, qualora si accolga
la tesi che, fra ‘transigere’
e ‘pacisci donationis causa’,
l’oggetto (del ‘remittere’)
sia la sola differenza specifica.
Il problema è
stabilire il significato di ‘liberalitate
remittere’, che in questa prospettiva non può più considerarsi
una ripetizione di ‘donationis
causa’. Se muoviamo dall’ipotesi che in D. 2,15,1 si trovi la
contrapposizione fra la donazione e un altro atto gratuito (qui rispettivamente
rappresentati da ‘pacisci
donationis causa’ e ‘transigere’),
in quanto aventi oggetti diversi, e non invece – come ritiene la dottrina
dominante – fra unadonazione e una transazione, in quanto negozio
gratuito e rispettivamente oneroso[66],
devono venire in considerazione quegli elementi soggettivi che costituiscono la
causa donationis[67]
e il significato del segno ‘liberalitas’:
due questioni solitamente poco indagate. Tuttavia, l’elemento soggettivo
(l’interesse a donare, lo scopo dell’atto gratuito), non è
per nulla trascurato dalla dottrina moderna[68],
a maggior ragione, quindi, non si può ritenere, con certezza, che fosse
ignorato dai giuristi romani[69]
quando si confrontavano con concetti quali ‘liberalitas’ o
‘animus donandi’.
Inoltre, a costo di sembrare ripetitivi, presupporre che ‘liberalitas’ significhi
«liberalità» non rappresenta un’operazione storica e
scientifica ineccepibile: il segno latino infatti ha un significato più
ampio, che, nell’opera di Ulpiano, comprende anche, semplicemente, la «libertà
di tenere un certo comportamento, cui non si è obbligati»[70].
Ferdinando Zuccotti
lamenta la considerazione attribuita dallo scrivente allo scopo perseguito dai
contraenti negli atti gratuiti: una critica basata sulla tradizionale
distinzione tra «causa» e «motivo». Ma se tale distinzione
notoriamente perde significato quando si parli di donazione –
poiché in quest’ultima la volontà del donante è
l’unico elemento qualificante un atto che, se si esclude proprio
l’elemento soggettivo, in molti casi non risulta diverso da altri che producono
l’effetto di arricchire una parte senza corrispettivo –, quando poi
si riflettesse liberi dalla prospettiva semplicistica e arcaica dei
«motivi» solo come pensieri interni al soggetto e non manifestati
all’esterno[71],
forse varrebbe la pena di chiedersi se davvero Ulpiano, nell’occuparsi di
negozi gratuiti donativi e non, distinguesse secondo le categorie moderne (scil. pandettistiche) tra
«causa» e «motivo»[72].
Ciò soprattutto alla luce del fatto che, come evidenziato, non si
può ritenere dimostrato che egli usasse ‘remittere’ nel senso tecnico del moderno
«remittere»[73]
o ‘liberalitas’ con il
significato proprio dell’italiano «liberalità».
Non pare quindi che il
recensore porti elementi sufficienti a escludere che, nel testo del commentario
ulpianeo da cui scaturì il frammento conservato in D. 2,15,1,
conformemente alla temperie culturale dell’epoca e alle testimonianze dei
passi di giuristi precedenti[74],
‘transigere’ venga
impiegato con un significato generico, pur nel riferimento stabile a una
«conclusione» (forse di una controversia in atto o temuta dal
soggetto ‘qui transigit’)
cui si perviene per il tramite di una «rinuncia» ovvero di una
«riduzione» (‘remittere
de’, appunto) alla propria tutela da parte del soggetto o dei
soggetti titolari di prerogative in tal senso. Una rinuncia/riduzione che non
è, e non può essere, intesa o trattata come una qualsiasi prestazione
nell’ambito di un ipotetico schema contrattuale sinallagmatico applicato
al ‘transigere’, ma
è l’essenza del suo significato (non a caso quest’ultimo
verbo è contrapposto a ‘contrahere’
in D. 2,14,1,3, dove la partizione diairetica ‘contrahendi transigendique causa’ esaurisce i possibili effetti di una qualsivoglia conventio, riprendendo, ad avviso di chi
scrive, stile e contenuti gaiani)[75].
La rinuncia effettiva
alla difesa delle proprie ragioni, atto eminentemente unilaterale ed efficace
indipendentemente anche dalla volontà di colui verso il quale si
avanzarono le pretese che si abbandonano[76],
pone fine alla controversia in atto o previene quella temuta.
L’assunzione di un obbligo a rinunciare, magari in forza di una ‘stipulatio’, può essere
utile in qualche caso, ma non è sufficiente a raggiungere il fine, a
realizzare la funzione di estinguere o prevenire
Questo significa che
chi effettua una simile rinuncia, non necessariamente deve farlo in vista di un
corrispettivo (altrimenti, dall’insieme oggetto della partizione
diairetica ulpianea, risulterebbe escluso il ‘remittere’ a titolo gratuito ‘de re dubia’, mentre
ciò parrebbe possibile solo per una
‘res certa’) né, altrettanto necessariamente, si depaupera[78]
in virtù delle peculiarità dell’oggetto (‘remittit de re dubia et lite incerta neque
finita’), mentre sicuramente guadagna in tranquillità[79],
evitando o concludendo il processo di cui risparmia del tutto o in parte i
costi.
E se è un nuovo
assetto di interessi a essere posto in essere transigendi causa, per cui la rinuncia di una parte sembra avere il
carattere di una prestazione scambiata con un’altra, non si deve
sottovalutare il peso differente delle diverse volontà: l’accordo
può (non «deve») fissare le condizioni per la rinuncia alle
proprie prerogative processuali da parte di chi vi abbia diritto, ma solo il
‘transigere’, dovuto a
una sola libera volontà – nella riflessione dei giuristi
antoniniani come in quella di qualche autorevole processual-civilista moderno
– produce l’effetto estintivo (o preventivo, quando è solo
temuta) della controversia.
Ciò detto, se
da D. 2,15,1 non emerge con la nitidezza normalmente presupposta il carattere
oneroso del ‘transigere’ – proprio perché non si
può stabilire un nesso sinallagmatico tra la rinuncia all’azione e
un eventuale, mai richiesto come necessario, corrispettivo[80]
– lo stesso può dirsi per C. 2,4,38 ovvero C. 6,31,3
(poiché dalla costituzione, conservata in misura meno rimaneggiata in
quest’ultimo luogo, è tratta la breve formulazione ‘Transactio nullo dato vel retento seu
promisso minime procedit’, inserita dai compilatori nel titolo de quo)[81],
tradizionalmente ricordate come attestazioni dell’onerosità della transactio.
Il testo di C. 6,31,3
attesta l’inefficacia di una transactio
posta in essere da parte di chi non può più rinunciare
validamente alle proprie pretese[82].
I tre participi ‘nullo dato vel retento seu promisso’,
secondo la tesi proposta nella monografia, non riguardano la controprestazione
destinata al rinunciante, ma si riferiscono, piuttosto, con la coppia ‘dato seu promisso’ (‘vel retento’ sarebbe, secondo la
ricostruzione proposta, un elemento insiticio)[83],
proprio all’attività di chi rinuncia alle proprie pretese (o vi si
impegna) per porre fine a una controversia.
Questa tesi non
risulta avere precedenti in dottrina e si pone in contrasto con una tradizione
plurisecolare, che ha voluto vedere, nei tre verbi del rescritto dioclezianeo
conservato nel Codex, la conferma
della necessità di un vestimentum
pacti, prima, e, ancora nel codice del 1865, l’attestazione della
necessità che le parti transigenti, ai fini della validità del
negozio, procedano ciascuna a una dazione, una ritenzione o una promessa[84].
Ferdinando Zuccotti non dichiara chi, secondo lui[85],
debba ‘dare vel retinere seu
promittere’. Al contrario, dedica la propria attenzione a questioni
che paiono marginali, senza prendere posizione sul dato saliente[86].
Peraltro, quanto scrive il recensore in merito allo ius abstinendi non pare conferente, dal momento che il beneficium non spetta al suus che abbia asserito di essere stato
preterito, una volta promossa la petitio
hereditaria (‘cum respuere
quaesitam hereditatem nequiret’). E anche se l’erede avesse
questa possibilità, non si tratterebbe comunque di una rinuncia
all’eredità[87]
capace di avvantaggiare gli eredi testamentari, poiché l’atto che
li ha istituiti è radicalmente inefficace. Per cui l’unico erede
è e resta il suus preterito,
insieme con gli eventuali altri chiamati in forza della successio ab intestato[88].
Questo spiega perché lo scrivente, non compreso forse da Ferdinando
Zuccotti, non si occupi dello ius
abstinendi[89].
Risulta così
che le due/tre fonti, tradizionalmente considerate come fondamento testuale
dell’inserimento della ‘transactio’
fra gli atti onerosi, non consentono di affermare ciò. Piuttosto,
l’esame delle ricorrenze del verbo e del sostantivo, nelle opere dei
giuristi antoniniani, sulla scorta di questo dato “negativo”,
conferma un impiego degli stessi con una caratteristica che emerge evidente: il
corredo semantico[90]
di ‘transigere’ o di
‘transactio’ non risulta
ancora definito, a meno che non lo si presupponga, come ripetutamente fa il
recensore, quando a esempio afferma con sicurezza che, nei testi pervenutici,
la cancelleria non fa cenno alla controversia (attuale o temuta), e che Scevola
non menziona le concessioni reciproche, per «la brevità essenziale
con cui le fattispecie vengono in essi esposte»[91].
La conclusione a cui
perviene lo scrivente è corroborata dal fatto che non c’è
alcuna prova di un uso in senso moderno e «tecnico» di ‘transigere’ nei frammenti
conservatici delle opere di Celso, Aburnio Valente, Gaio, Pomponio[92],
Giuliano[93]
e Scevola.
Piuttosto che
un’analisi complessiva e critica di questo, che è il risultato di
fondo della monografia, il recensore preferisce muovere dei rilievi parziali,
riguardanti aspetti per lo più formali delle singole esegesi, che, se da
un lato rappresentano legittimamente delle diverse interpretazioni,
dall’altro risultano poco efficaci e soprattutto insistenti su aspetti
marginali, di poca o nulla rilevanza per la ricostruzione complessiva proposta.
Ripercorrere gli elementi salienti ricavati dalle fonti riconducibili alla
giurisprudenza antoniniana fornirà comunque l’occasione per
esaminarli.
Nelle ricorrenze
più risalenti di ‘transigere’,
in Celso e Valente, sono in evidenza l’aspetto della rinuncia, dai tratti
marcatamente unilaterali, a dispetto di quanto sostiene Zuccotti con
riferimento a Celso[94],
e, rispettivamente, l’uso di transigere
per indicare l’accordo, in Valente. Proprio la circostanza del patto
illecito tra delator e possessor, che vanifica la ‘vindicatio caducorum’ e le pretese
del fisco, è la fattispecie contemplata da Ab. Valente 5 fid. D. 49,14,42: un frammento in cui
l’analisi condotta a suo tempo da G. Provera, senza sospettare che
‘transigere’ non
significasse «transigere», conduce Ferdinando Zuccotti a ritenere
che ‘delator’ e ‘possessor’ abbiano tecnicamente
transatto[95], il che, invece, è semplicemente impossibile, poiché, come già
riteneva Provera, il ‘possessor’ non poteva disporre a proprio
piacimento dei ‘bona caduca’[96].
Se ci si sofferma
brevemente sulle ricorrenze del verbo e del sostantivo nei frammenti
pervenutici di Gaio e Scevola, le testimonianze dell’uso di ‘transigere’ da parte del primo
– per quanto, ad avviso di chi scrive, significativamente, mai presente
nel testo delle istituzioni – sono particolarmente importanti per dare
conto di come la formazione del corredo semantico del verbo, nella lingua dei
giuristi antoniniani, sia un autentico «work in progress», per di
più iniziato da poco. Da tali opere provengono le indicazioni necessarie
a chiarire in quale senso si possa ‘transigere’
con un ‘iusiurandum’[97]
– nonostante un sospetto di interpolazione, che Zuccotti avanza (con
enfasi maggiore di quanta se ne scorga nella dottrina che cita a proprio
sostegno, ma senza aggiungere argomenti a quelli di quest’ultima) –
e in quale rapporto si trovino ‘transigere’
e ‘contrahere’, quando
l’oggetto dell’attività individuata dagli stessi è il
‘negotium’[98].
Per quanto concerne
Scevola, l’esame delle ricorrenze dei segni ‘transigere’ e ‘transactio’
nelle sue opere casistiche occupa un quarto dello studio monografico dello
scrivente, per la ragione che, certo anche in virtù delle scelte
compilatorie, ci appare come il primo giurista romano a farne largo uso. Questo
dato potrebbe, comunque, ricollegarsi a innovazioni in materia processuale
dovute a Marco Aurelio (di cui il giurista fu notoriamente influente
consigliere) delle quali rimarrebbe traccia nell’oratio divi Marci[99].
Di quest’ultima,
com’è noto, il titolo de
transactionibus conserva un’ampia trattazione (per la parte attinente
gli ‘alimenta’ e le
‘transactiones’ concluse
a proposito di questi) tratta da Ulp. 5 de
omnibus tribunalibus.
I casi che
rappresentano l’occasione dei responsa
scevolani, documentano verosimilmente l’impiego di ‘transactio’ da parte della
cancelleria dei divi fratres, quindi
negli anni ’60 del II secolo (D. 2,15,3pr.), e l’inclusione
dell’istituto che il sostantivo indica tra le ‘privatae pactiones’. Una ‘privata pactio’ che a) esclude le possibilità di
successo di un’azione basata sul rapporto oggetto di ‘transactio’[100],
anche se non fonda – né lo scrivente ha inteso sostenerlo,
diversamente da quanto (erroneamente) Ferdinando Zuccotti afferma essere
contenuto nello studio recensito – una denegatio actionis[101];
b) rappresenta una valida causa per il trasferimento di proprietà[102];
c) che può essere rafforzata dalla ‘stipulatio’, ma anche in assenza di questa può forse
trovare tutela giurisdizionale in via utile, quando preveda delle prestazioni
non eseguite[103].
Emergono indizi, a parere dello scrivente, di un’attenzione particolare
accordata alla ‘transactio’
nella disciplina processuale, specie delle ‘cognitiones’: una nuova applicazione di quel significato di
«porre fine», «concludere definitivamente» che
l’esame delle fonti autorizza a ritenere proprio di ‘transigere’ sin dagli albori della
letteratura latina.
Non si trova traccia
invece, nemmeno in Scevola, di una struttura tipo della ‘transactio’ per cui sia richiesto
qualcosa di più rispetto alla causa-funzione della conclusione di un
rapporto, che non sempre emerge come incerto o controverso[104]
(sia che si tratti di controversia in atto, sia di controversia temuta), anche
se è probabile che proprio nei confronti dei conflitti attuali o
potenziali questa trovasse la propria principale applicazione pratica.
6. – Le vere radici dell’archetipo transattivo
moderno
L’impostazione
seguita non ha favorito un maggiore sviluppo della pars construens dello studio[105],
che, per due ordini di motivi, non si è ritenuto di premettere alla
sicuramente più ampia analisi critica delle posizioni condivise dalla communis opinio. Innanzitutto,
perché, come dimostrato concretamente, non sembra potersi nutrire
un’eccessiva fiducia nel bagaglio terminologico e concettuale moderno,
quando si tenti d’individuare i tratti storico-evolutivi di un fenomeno
giuridico romano com’è quello che i giuristi designano mediante i
segni ‘transigere’ e
‘transactio’. In secondo
luogo, perché lo studio condotto, come peraltro esplicitamente ammesso,
rappresenta il tentativo di creare le basi da cui partire per nuove ricerche
dedicate al ‘transigere’ e alla ‘transactio’. A fondamento di questi è offerto un punto
di partenza – quanto più possibile costruttivo e solido – rappresentato
dall’attenzione particolare per l’elemento
dell’unilateralità dell’atto di rinuncia, che avrebbe
originariamente esaurito la ‘transactio’:
un elemento che emerge con forza dall’uso di ‘transigere’ in molti dei passi attribuibili ai maestri
antoniniani e che è, ritengo, evidente nell’impiego del verbo con
riferimento agli effetti del giuramento in sede processuale, ricorrente in
Plinio, Gaio e, soprattutto, nel passaggio labeoniano-pomponiano riferito da
Ulpiano in D. 4,3,21[106].
Quanto detto non osta
certo al fatto che, con l’andar del tempo, l’uso del sostantivo si
sia ristretto all’ambito delle controversie, in atto o temute, e sia
passato gradualmente a comprendere anche l’accordo, a monte della
rinuncia di una o di entrambe le parti, col quale si possono individuare
eventuali misure di ristoro del sacrificio di chi abbandona le proprie
prerogative giurisdizionali. Sicché al consenso poté finalmente essere collegato l’effetto di
estinzione della lite, come accade a partire dall’epoca dei glossatori
medievali (e magari già da parte dei maestri bizantini del V e VI secolo
d.C.), i quali, forse in ossequio alla teoria dei vestimenta pactorum[107],
introdussero per la transactio la
necessità dell’aliquid datum
aliquid retentum, dal momento che poteva risultare loro difficile, se non
impossibile, riconoscere effetti sostanziali a un mero accordo e financo
all’atto della semplice rinuncia informale[108].
Alla scuola bolognese
si deve l’influenza di un casus di
Viviano Tosco (o Toschi)[109]
che, accolto in tutte le edizioni della glossa
ordinaria per illustrare proprio il primo frammento del titolo digestuale de transactionibus, inizia affermando
che esso individua la differenza fra ‘transactio’ e ‘pactum’ nel fatto
che quest’ultima si fa ‘cum
dubium est debitum’. A questo punto il glossatore propone il seguente
esempio: se pretendo qualcosa da te, che tu neghi di dovermi, e quindi mi dai
qualcosa transactionis nomine,
abbiamo transatto in quanto l’oggetto era un res dubia o una lis incerta;
ben diverso appare il caso del patto, allorché ti chiedo una cosa, che
tu non neghi di dovermi e io successivamente ‘tibi facio’ un ‘pactum
de non petendo’, non misto.
Ebbene, che Viviano,
nel compilare uno dei suoi celebri casi, abbia ipotizzato la circostanza per
cui ‘unde mihi das aliquid,
transactionis nomine’ è
senz’altro comprensibile, date le finalità didattiche perseguite
dallo stesso. Meno comprensibile, e indicativa della (poca) affidabilità
esegetica della glossa[110],
risulta invece l’affermazione che chiude il casus (‘et sic in
duobus differt transactio a pacto’) e che è significativamente
lontana dalla premessa ricordata supra,
dimostrando viceversa attenzione per un elemento introdotto exempli gratia come se si trattasse di
un dato contenuto nella fonte.
Quanto ha pesato
sull’elaborazione dei giuristi formatisi successivamente alla diffusione
delle edizioni a stampa della glossa
ordinaria, il casus di Viviano
Tosco? Difficile dirlo, ma ancora più difficile è negare che, anche
con riferimento a D. 2,15,1, la glossa
abbia preso il sopravvento sul testo romano.
Così, attraverso
un percorso diacronicamente apprezzabile – e non discendente, in modo
diretto, dall’elaborazione dei giuristi romani del II secolo d.C.–
si è compiuta la trasformazione di cui è stata protagonista la
rinuncia alla tutela giurisdizionale: da sinonimo di ‘transigere’ a semplice prestazione
prevista da una ‘transactio’,
non più concretizzata in un ‘aliquid
datum vel retentum seu promissum’, ma corrispettivo di una di queste
prestazioni, che diventano nei secoli ‘essentiale negotii’ e da cui scaturisce il moderno richiamo
ai sacrifici reciproci.
Non mancò,
invero, chi intuì la natura posticcia dell’elemento strutturale
ricavato dai tre participi (dato vel
retento seu promisso). Si legge infatti
nell’opera più celebre di Jean Domat:
Il y a deux manieres de terminer de
gré à gré les procés, ou les prévenir. La
premiere est la voye d’une convention entre les parties, qui reglent par
elles-même ou par le conseil & l’entremise de leurs amis, les
conditions d’un accommodement, & qui s’y soûmettent par
un traité, & c’est ce qu’on appelle Transaction. [...]
Les transactions terminent ou
préviennent les
procés en plusieurs manieres, selon la nature des differens, et les
diverses conventions qui y mettent fin. Ainsi, celuy qui avoit quelque
prétention, ou s’en desiste par une transaction, ou en obtien une
partie, ou même le tout. Ainsi, celuy à qui on demande une somme
d’argent, ou paye, ou s’oblige, ou est déchargé en
tout ou en partie. Ainsi celuy qui contestoit une garantie, une servitutude, ou
quelque autre droit, ou s’y assujettit, ou s’en affranchit. Ainsi,
celuy qui se plaignoitd’une condemnation, ou la fait reformer, ou y
aquiesce[111].
Il sommo giurista
francese ben separa l’aspetto funzionale della transazione
(«terminer de gré à gré les procés, ou les prévenir»)
da quello strutturale che, precisa, non è fissato né si
può fissare, poiché tanto diverse possono essere le situazioni
ch’è impossibile predire a quali condizioni i litiganti (attuali o
potenziali) saranno disposti ad accordarsi, preferendo la «convention
transactionnelle» alla speranza di vincere ed al suo inseparabile
compagno: il pericolo di perdere[112].
Tuttavia, che
l’intuizione di Domat rappresenti un salto in avanti troppo grande per
essere metabolizzata dalla communis
opinio, lo dimostra, poco più di cinquant’anni dopo, R.J.
Pothier, il quale, nelle proprie Pandette offre una definizione di transazione
che, conformemente a una lunga e illustre tradizione, suona ben diversa:
Transactio est conventio quâ, litis
motae aut movendae decidendae causâ, aliquid datur aut promittitur, aut
retinetur.
Hinc differt à pacto donationis
causâ. Nam qui transigit quasi de
re dubia et lite incerta neque finita transigit: qui vero paciscitur donationis
causa, rem certam et indubitatam liberalitate remittit.
Duo igitur ad substantiam Transactionis
requiruntur.
I°
Ut aliquid datum vel retentum vel promissum fuerit.
Nam
ut rescribunt Diocletianus et Maximianus:
Transactio, nullo dato vel retento seu promisso, minimè procedit.
2°
Oportet ut hoc datum retentum vel promissum fuerit litis alicuius decidendae
causâ.
Hinc
iidem Impp... (C. 2,4,24)[113]
È il caso di
porre in luce che anche la definizione di Pothier identifica la ‘transactio’ in un tipo di ‘conventio’. Tuttavia,
l’assetto di interessi che si sostituisce alla controversia, in forza
della volontà concorde dei litiganti (attuali o potenziali), perde la
posizione di assoluta preminenza che occupava nella costruzione teorica
domatiana e trascolora nell’elemento causale del ‘datum vel retentum vel promissum’. Sembra evidente una grande differenza,
tra Domat e Pothier, nella riflessione sul concetto di ‘transactio’, nonostante il comune
ricorso al segno ‘conventio’.
Si noti come Pothier – oltre a sottolineare l’elemento del ‘datum retentum vel promissum’,
invece che l’accordo e la sua finalità – ometta
altresì di indicare, a livello di struttura, se tutti i soggetti che
danno vita alla ‘transactio’
debbano compiere una ‘datio’,
una ‘retentio’ o una ‘promissio’.
Senza dilungarci qui
in analisi condotte più diffusamente altrove[114],
basta questo confronto a dare la misura di quanto, non appena si indaghi
andando oltre le definizioni manualistiche, necessariamente semplificate, nella
storia del diritto privato europeo la definizione di transazione sia stata
molto meno che univoca. E se ciò può apparire come una
curiosità quasi aneddotica, non è superfluo ricordare come la
lettera del vigente art. 2044 c. 1 del Code Napoléon[115],
ove di una struttura obbligata, in ossequio alla riflessione di Domat, non si
trova menzione, non sfugga a una “interpretazione” che la forza[116],
da oltre duecento anni, imponendo alla prassi, attraverso i giudici, il
requisito delle concessioni reciproche come condicio
sine qua non per la validità del negozio.
7. – I problemi che permangono
nell’elaborazione giuridica attuale in tema di «transazione»
Alla luce delle
considerazioni esposte sin qui, sembra opportuno concludere sottolineando
l’ingenuità della proposta di un moderno e civilistico concetto di
transazione[117],
come se ve ne fosse realmente uno condiviso da tutti[118],
senza tenere nel debito conto la storia di questo significante. Per questa
ragione, a completamento di quanto contenuto nei §§ precedenti
può essere utile una messa a punto a proposito di ciò che la scienza
civilistica moderna, con sfumature anche molto diverse, intende quando fa
riferimento alla «transazione».
Meglio sgombrare
subito il campo da un equivoco in cui si può incorrere sulla scorta
delle parole di Ferdinando Zuccotti, allorché questi risolve i problemi
che la transazione pone ai teorici del diritto civile moderno, mediante una
«prospettazione»[119]
della transazione tratta «velocemente» dai manuali istituzionali di
D. Barbero e F. Gazzoni. Se il diritto privato fosse il sistema perfetto
descritto nei manuali (specie in certi manuali) la dottrina civilistica non
riempirebbe intere biblioteche.
In realtà, come
altrove scrive lo stesso recensore[120],
i manuali sono frutto di semplificazioni che servono alla didattica, e non
possono quindi presentare compiutamente lo stato dell’arte sui singoli
temi. Peraltro, non appena si indaghino un po’ più a fondo anche
le trattazioni manualistiche della transazione, emergono, a tutt’oggi,
sostanziali e importanti differenze, con riferimento all’inquadramento
dell’istituto nel sistema e alla qualifica di «contratto»
attribuita alla transazione[121].
Diversamente, forse P.G. Monateri non avrebbe potuto recentemente scrivere[122]
che oggi nessuno più dubita della natura contrattuale della transazione,
aggiungendo però: «È vero che è lo stesso codice
civile a qualificare la transazione come contratto. Ma in un paese di civil law questa circostanza non
è decisiva» perché il legislatore può qualificare la
transazione come un contratto «ma occorre poi verificare che su tale configurazione
siano d’accordo la dottrina e la giurisprudenza». [...] «Carnelutti
non era affatto d’accordo nel qualificare la transazione come un
contratto, ma è prevalsa l’opinione contraria di
Santoro-Passarelli, secondo cui è un contratto».
Non si può qui
tornare sulle implicazioni di una simile considerazione per i diversi formanti,
che oblitera ogni gerarchia nella produzione del diritto[123],
ma solo segnalare come essa dimostri l’illusorietà di un quadro definitorio
semplificato in tema di transazione.
Negli ultimi
cinque-dieci anni, hanno visto la luce alcuni importanti lavori monografici
dedicati alla transazione. Ebbene, nessuno di questi inizia la trattazione del
tema senza presentare, in modo più o meno diffuso, a) la complessa
situazione determinata dall’incertezza che storicamente caratterizza
l’istituto indicato con il segno «transazione»[124];
b) i problemi scaturenti dalla sua qualificazione come contratto dagli effetti
«dichiarativi», «costitutivi» o
«preclusivi»[125];
c) le questioni imposte dalla considerazione di dottrina e giurisprudenza per
l’elemento dell’incertezza, non tenuto in conto dal legislatore[126];
d)il ruolo delle concessioni reciproche e la loro natura.
A proposito del punto,
d), mentre per i precedenti si rinvia alla più ampia trattazione svolta
altrove (nonché alla bibliografia e alla giurisprudenza ivi indicate)[127],
sembra opportuno fornire alcune precisazioni a conclusione di questa
«messa a punto». Il significante «concessione» non
equivale al significante «prestazione», come sembra intendere
Ferdinando Zuccotti, equivocando su un punto fondamentale: quest’ultimo
poteva indicare il «dare, promettere o trattenere qualcosa»
previsto nell’art. 1764 del cod. civ. abrogato, mentre tali atti non
possono essere sussunti nella categoria «concessione», per due
ordini di motivi: uno nominale («concessione» non significa
«prestazione») e uno sostanziale («prestazione» indica
comunemente un comportamento cui si è tenuti, «concessione»
l’accogliere, in tutto o in parte, una richiesta).
L’art. 1965 c. 1
del codice civile richiede, per aversi una transazione, reciproche concessioni
(principio parzialmente attenuato dal c. 2). Queste consistono in atti con
effetti abdicativi sulla/e pretesa/e, come vogliono la giurisprudenza costante
della Suprema Corte[128]
e un indirizzo dottrinario autorevole[129],
seppure oggi, per lo più inconsapevolmente, talora trascurato[130].
Tanto basta a dar
conto della fluidità della materia (un tratto caratteristico, va detto,
della transazione) e di quanto, conseguentemente, sia semplicistica la
contrapposizione di modelli astratti, per di più didattici, alla
considerazione, ponderata e organica, degli aspetti storici dell’uso di
‘transigere’ e ‘transactio’, nonché dei risvolti
dell’elaborazione che continua, non senza problemi, intorno alla moderna
idea di transazione.