N. 5 – 2006 – Tradizione
Romana
Università
di Sassari
I diritti d’uso pubblico nella dottrina di Flaminio Mancaleoni fra
interpretazione e creazione del giurista
Poco più di un
secolo ci divide ormai da quando Flaminio Mancaleoni fu chiamato quale
professore straordinario di diritto romano nell’Ateneo sassarese.
Da allora la nostra
scienza è stata investita da qualcosa di simile a un vento di tempesta.
Con un giuoco di parole si potrebbe dire che lo storicismo non ha giovato alle
scienze storiche, le quali si sono trovate, come Alice, impigliate nel gioco di
specchi di un relativismo di cui l’affinamento stesso della loro
metodologia ha contribuito a moltiplicare gli effetti.
E non minore crisi ha
attraversato e sta attraversando il mondo del diritto, coinvolto nella profonda
trasformazione della società la cui vita è teso a regolare.
Secondo le pessimistiche previsioni del Savigny[1],
l’aureo sistema della codificazione sembra andato in frantumi[2].
Si sono appannati i lineamenti degli istituti che da molti secoli costituivano,
al suo interno, il fondamento del diritto privato (la proprietà, la
famiglia), e stiamo assistendo, nello sconcerto generale, allo sfumare interno
e internazionale di quella che consideravamo la sua fonte di produzione: la
sovranità dello Stato. Sicchè quel tempo, quel tempo a noi
vicino, si è fatto già lontano, è divenuto oggetto di
storia, si lascia avvicinare attraverso lo stesso filtro metodologico
necessario per lo studio di qualunque altro tempo.
A un tale
avvicinamento, per la verità, io mi propongo di contribuire nei limiti
di un aspetto molto particolare dell’attività dello studioso per
ricostruire il cui itinerario scientifico siamo qui riuniti: le servitù
d’uso pubblico. Su questo tema è incentrato uno degli ultimi studi
di Mancaleoni, comparso negli “Studi
sassaresi” del 1923, con il titolo Sulla natura dei diritti d’uso pubblico in relazione ai modi d’acquisto,
e visibilmente collegato con una controversia che opponeva ad un privato il
comune di Sennori, delle cui ragioni il Mancaleoni fu vittoriosamente avvocato
sia in appello che in cassazione.
A dare lo spunto all’articolo
è dichiaratamente la pubblicazione dell’ultima monografia del
corso di diritto civile del Bianchi[3],
ove non si teneva conto dei nuovi orientamenti della suprema Corte in tema di
modi d’acquisto dei diritti d’uso pubblico. Di tali nuovi
orientamenti il Mancaleoni rivendicava la paternità, per cui si era
sentito spinto – come egli scrive – «a esporre, richiudendole
in conciso ragionamento» le considerazioni che gli parevano decisive in
materia.
Un tale genere di
approccio, di per sé, attira subito la nostra attenzione, perchè
si lega al delicato rapporto della dottrina con la produzione del diritto. Una
produzione che dai trionfi della communis
opinio, la serrata dello Stato
moderno, suggellata dalla rivoluzione francese, aveva formalmente ridotto al
rigido monopolio dello Stato. Quelli di Mancaleoni, erano gli anni di uno Stato
garantista e controllore, gli anni della onnipotenza della Legge, arbitro
– per definizione neutrale – del vivere civile[4].
Da questo punto di
vista, l’apertura dell’articolo è sorprendente: Mancaleoni
sembra parlare, invece, di un diritto che va oltre il puro testo della legge,
un diritto che abbisogna di una particolare opera maieutica che non si confonde
con la sola interpretatio del giudice
e che fa già vacillare il primato della statualità.
E’ naturale, a
questo punto, essere indotti a rivolgere la nostra attenzione al caso che ha
fornito lo spunto allo studio di cui si tratta. Come si è accennato,
questo vede opporsi da un lato il comune di Sennori, dall’altro il
proprietario di un fondo, sito nel territorio dello stesso Comune, in contrada
Crabiolu; fondo nel quale esisteva una fonte, cui da tempo i cittadini del
Comune usavano attingere acqua. Il proprietario del fondo aveva cinto con un
muro il terreno, incorporando la fonte e impedendo così ai cittadini di
usarne. Il Comune di Sennori aveva assunto la difesa del diritto dei suoi
cittadini, sostenendo che la fonte era soggetta a servitù d’uso
pubblico, e quindi il proprietario del fondo era tenuto a garantirvi l’accesso.
Gli interessi
contrapposti si inserivano, come si può intuire, in un contesto spinoso.
Sul piano concreto,
il rapporto con il suolo rappresentava ancora, nel nostro Paese (e soprattutto
in Sardegna), la più importante fonte di ricchezza. Sul piano del
diritto, bisogna tenere conto del fatto che all’epoca della formazione
del codice francese, sul quale si modellò il nostro, la risistemazione
teorica e normativa della proprietà (che si volle concepire come le pouvoir juridique le plus complet d’une
personne sur une chose[5]) trascinò con sé la
profonda modificazione dell’istituto delle servitù, che conobbero
un drastico dimagrimento. E’ appena il caso di ricordare che l’ancien régime aveva ereditato
dall’età di mezzo un ben altro tipo di proprietà: a parte
la distinzione fra fondi nobili e fondi plebei, il diritto faceva largo spazio
a oneri reali che gravavano i proprietari dei fondi. Ovunque, le popolazioni
del contado cercavano di trarre qualche vantaggio dal fondo del signore
spigolandovi, cogliendovi erba o legna, o portandovi le greggi a pascolare.
Quae
consuetudo – scriveva il De Luca – videtur fere universalis per
Europam ipsi iuri naturae, seu naturali rationi innixa et quodammodo necessaria
ne cives et incolae inermem vitam ducant[6].
Questi diritti
– che oggi qualifichiamo come usi civici[7]
– dalla dottrina di diritto comune erano stati collocati fra le
servitù, poiché quella dottrina utilizzava, il più delle
volte deformandole, le figurae del
diritto romano[8].
Grande però era stato lo sforzo per individuarne la specificità.
La scuola del diritto naturale aveva addirittura fatto sorgere una presunzione
di esistenza di usi civici, presunzione che aveva contribuito non poco a
renderli invisi[9]
e a trascinarli nel generale rifiuto di tutto quanto avesse il vecchio sapore
del feudalesimo, anche quando ciò si scontrava con le reali esigenze
della società[10].
Erano ancora vivi, in Sardegna, i segni lasciati dalla cosiddetta legge delle
chiudende[11].
L’odio per qualunque onere reale che gravasse la proprietà affiora
ancora nei lavori preparatori del Codice del 1865, perchè
La lite per la fonte
Crabiolu rimbalzò con una rapidità per oggi purtroppo impensabile
(ma per la procedura civile del tempo, domine della lite erano le parti[13])
per vari gradi di giudizio. Il Tribunale rigettò la domanda del Comune,
Va a questo punto
ricordato che, in tema di servitù, il codice civile italiano del 1865
conosceva una partizione teorica e generale fra servitù continue e
discontinue (art. 617). Quanto poi alla loro costituzione, l’art. 630
recitava testualmente:
Le
servitù continue non apparenti e le servitù discontinue, siano o
meno apparenti, non possono stabilirsi che mediante un titolo. Il possesso, benché
immemorabile, non basta a stabilirle.
Le radici della norma
risalivano all’art. 691 del Codice Napoleonico[15],
recepito poi dall’art. 649 del Codice per gli Stati di S. Maestà
il Re di Sardegna[16].
Il secondo comma di quest’ultimo era, nel 1865, divenuto materia dell’art.
21 delle disposizioni transitorie per l’attuazione dello stesso codice
civile. Tale articolo stabiliva che le servitù, le quali al giorno dell’attuazione
fossero state acquistate col possesso secondo le leggi anteriori, venivano
conservate[17].
Questo faceva sì che si discutesse sovente se una servitù
discontinua (ad esempio quella di cui si trattava nella causa che ci interessa)
fosse o meno stata acquistata prima che il codice civile fosse attuato, e la
discussione si faceva particolarmente complessa quando non regnava l’accordo
circa l’identità della legge anteriore al codice del 1865.
La regola per
distinguere l’una dall’altra categoria veniva vista in ciò:
che il contenuto delle servitù continue implicasse sempre uno stato di
fatto, mentre quello delle discontinue si esaurisse in una attività del
titolare. In sostanza venivano ritenute continue o discontinue le
servitù, a seconda che fosse o meno necessario, per il loro esercizio, il fatto attuale dell’uomo[18].
L’argomento, come vedremo, non era nuovo.
La servitù di
attingere acqua da una fonte posta in fondo altrui o nel corso perenne che vi
trascorra (servitus haustus) era una
figura giuridica che discendeva da quel diritto romano di cui Mancaleoni era
maestro. L’aquae haustus si
distingue dall’acquedotto perchè consiste nel diritto di estrarre
acqua dal fondo servente andando ad attingerla[19],
così che nell’haustus
è compreso l’iter,
cioè l’aditus ad fontem[20].
Secondo i romanisti del tempo, tale figura giuridica si doveva ritenere
sopraggiunta a lato di quelle che avrebbero rappresentato svolgimenti e
concrete applicazioni del primitivo aquaeductus[21]. I problemi sorgevano riguardo alla sua
costituzione. Come di norma, anche nelle servitù prediali si distingueva
in proposito fra diritto classico e diritto giustinianeo; e nel diritto
classico fra fondi italici e fondi provinciali[22].
Ma dei diversi possibili modi di acquisto, l’usucapione era il più
problematico. Ammessa, secondo l'opinione oggi dominante, dal diritto
più antico proprio per le servitù rustiche[23],
era stata poi abolita da una lex
scribonia della fine della Repubblica[24].
Alcuni[25]
ammettevano che già in epoca classica fosse stato riammesso, ma i testi
che ne facevano menzione[26]
erano stati contestati proprio in forza di quel metodo interpolazionistico cui
Mancaleoni fu uno dei primi ad aderire[27]. Certamente l’usucapione delle
servitù tornò in vigore in periodo giustinianeo, perché ad
esse venne estesa la praescriptio longi
temporis[28].
Il tema – oggi
superato[29]
– venne molto discusso in dottrina, a partire da Ascoli[30],
Bonfante[31],
Perozzi[32],
Albertario[33].
Minori discussioni suscitava invece ormai, sul piano storiografico, la
distinzione fra servitù continue e servitù discontinue[34],
che la critica testuale aveva dimostrato non avere le sue radici nel diritto
romano.
La partizione, in
realtà, era sorta per opera dei giuristi dell’età
intermedia. Già Azzone distingue, a proposito del termine necessario per
l’usucapione, fra le servitù che hanno continuam causam e le altre[35],
e il requisito assume rilievo anche per la Glossa[36],
affermandosi particolarmente in forza dell’interpretazione della lex foramen[37].
In realtà, la norma romana richiedeva che la servitù rispondesse
ad una causa giuridica suscettibile di durare nel tempo[38].
La distinzione fra servitù continue e discontinue era dunque una
creazione del diritto comune che, come si sa, fu un diritto di formazione
sapienziale[39].
Stravolgendo le leggi romane per farle seguire ai bisogni di una diversa
società, quel diritto ci addita quali fossero tali bisogni, con tanta
maggior evidenza quanto più accentuata è la stortura da esso
operata rispetto a quelle.
Così se la
Glossa alla predetta lex chiarisce
che le servitù ivi indicate non
habent perpetuam causam cum omnes manu fiant e più avanti precisa quod manu fiat ille usus cuius servitus manu
exercetur[40],
con Cino da Pistoia la distinzione diviene funzionale ai fini della
prescrizione:
Quinto
quaeritur quanto tempore habeant praescribi servitutes? Breviter distinguo:
quaedam sunt servitutes quae habent usum discontinuum, ut est servitus eundi et
aquam portandi et tales praescribuntur a tempore a quo non exstat memoria, ut ff
de aqua quoti. et aestiv. l. hoc iure § ductus aquae. Quaedam vero sunt
quae habent usum continuum, ut est servitus altius non tollendi, et aquam
ducendi. Et tales longo tempore praescribuntur, ut 10
ann. inter praesentes, 20 ann. inter absentes, ut infra eo. l. pen. et fin. et
de serv. urba. praed. l. foramen[41].
E più avanti:
Quaedam sunt servitutes quae habent usum continuum ut est
servitus altius non tollendi et aquam ducendi. Et tales longo tempore
praescribuntur ut 10 ann. inter praesentes, 20 ann. inter absentes...servitus
quae habet usum discontinuum tollitur spacio temporis a quo non extat memoria,
hoc est centum annorum[42],
ma lo stesso Cino avvertiva che la questione era ancora
controversa e che lo stesso Jacques de Revigny aveva lasciato il problema
insoluto.
E’ soprattutto
da Bartolo in poi che la distinzione delle servitù in continuae et apparentes e discontinuae et non apparentes diventa
determinante in rapporto al loro modo di acquisto e alla loro perdita.
Servitus, quae non
habet causam continuam, non potest adquiri tempore et causam continuam non
habet omnis servitus, ad cuius usum factum hominis requiritur et damnum, quod
ex servitute non iure debita contingit venit in actione damni infecti[43].
Bartolo suggerisce
anzi una regola pratica per riconoscere quali servitù avessero e quali
non avessero causa continua:
qualiter
autem cognoscens utrum servitutis habeat causam continuam aut non, do tibi
regulam infallibilem. Si quidem ad usum servitutis requiratur factum hominis
numquam dicitur habere causam continuam; quam homo non potest operari continue.
Si vero non requiritur factum hominis dicitur habere causam continuam vel quasi[44].
Secondo tale teoria,
quindi[45],
unicamente le servitù continue erano soggette alla prescrizione
acquisitiva di dieci o venti anni (fra presenti o fra assenti) potendosi invece
le discontinue acquistare solo con il possesso immemorabile, il quale, come
è noto, presenta dei caratteri che lo distinguono nettamente dalla
usucapione[46].
Sul punto si era affermata una solida opinio
communis. Ancora Gotofredo notava in proposito:
Servitutes
non habentes perpetuam causam, vel quasi, non usucapiuntur neque praescribuntur
nisi tanto tempore cuius non extat memoria[47].
Nella dottrina di
impronta umanistica, che applicava anche allo studio del diritto gli strumenti
offerti dalla critica testuale, la concezione di Azzone e di Bartolo perse,
come si può ben capire, terreno. Se Cuiacio avverte: Servitutes non aestimantur ex continuo usu
sed ex causa perpetua[48]. Donello[49]
parla di vulgaris error, e come lui anche Duareno[50],
Pothier[51]
e la dottrina successiva ragionano in termini di prescrittibilità di
tutte indistintamente le servitù, suscettibili o no di continuo e
ininterrotto esercizio di fatto[52].
Ma nei Paesi con una
forte impronta del mos italicus si
continuò a seguire prevalentemente la dottrina dei giuristi medievali[53]
e, con riferimento alla distinzione fra servitù continue e discontinue
si affermò che mentre le prime necessitavano della praescriptio longi temporis cui si doveva unire la scientia e patientia del proprietario del fondo servente, le seconde si
acquistavano con l’immemorabile; e così pure accadde nell’ambito
dell’usus modernus in Germania[54].
Anche nella prassi
dei nostri tribunali, la distinzione aveva mantenuto un predominio
pressocchè indisturbato, probabilmente perchè a tale soluzione
veniva riconosciuto un contenuto di ordine sociale che giustificava tale
diverso trattamento. Se il Pecchio[55]
manifesta i suoi dubbi circa la sua correttezza teorica, per Cepolla[56],
De Luca[57],
Capobianco[58],
la distinzione era universalmente accolta dalla curia[59].
E d’altra parte, come ci attesta il prezioso Repertorio del Merlin[60],
la stessa cosa è da dirsi della prassi dei tribunali francesi. Questi,
sia nei paesi di diritto scritto sia in quelli di diritto consuetudinario
continuarono generalmente a considerare rilevante la distinzione e a richiedere
l’immemorabile per le servitù discontinue.
Si potrebbe dunque
pensare che con la sentenza della Corte di Cassazione del 1915 la causa per la
fonte Crabiolu fosse decisa, ma così non fu. La sentenza, in
realtà, si allontanava dall’orientamento che si andava affermando
nella Suprema Corte romana, teso a tornare a dare rilievo, all’interno
delle servitù prediali, ai diritti d’uso esercitati da una
comunità e ad affermare che si dovesse distinguere questi da quelli che
venivano esercitati da un privato[61].
«Liberati
ormai dal pregiudizio che niuna forma di proprietà collettiva sia utile,
dobbiamo invece salvarne le reliquie, ricostituire i demani comunali, educare
gli individui al godimento sociale dei beni»;
così, nel
1914, scriveva Brugi nelle sue Istituzioni
di diritto civile[62].
Fondamentale a tal
fine era stata la vertenza che aveva opposto al principe Borghese il popolo di
Roma, a proposito dell’uso di quest’ultimo di passeggiare per
Pur ammettendo la
carenza, nel codice vigente, di norme atte a regolare tale specie di diritti,
si era giunti ad affermare che questo ne contemplava però l’esistenza
rinvenendovi le pur non frequenti ricorrenze dell’espressione "uso
pubblico", e richiamando in vita l’istituto degli usi civici per
invocare lo ius civitatis che essi
implicavano. Era stato egualmente merito del Mancini l’avere suggerito
che la regolamentazione di questa nuova categoria di diritti non andasse
cercata nel diritto privato ma nel pubblico.
L’opinione
dominante, a questo punto, rispecchiava l’esigenza che simili diritti,
nati a favore della cittadinanza per soddisfare così bisogni materiali
come anche artistici o culturali, dovessero venire assicurati nella maniera
più efficace. Essi venivano qualificati dal Giorgi come usi civici che
non consistevano in una partecipazione ai prodotti del fondo, bensì
«nella servitù di passo pubblico, nella facoltà di prendere
acqua, aria, giocare, passeggiare in qualche fondo privato; nell’accesso
pubblico in qualche biblioteca, galleria o museo privato per goderne i tesori
artistici che vi stanno rinchiusi»[65].
Il problema era come
costituire tali diritti ex novo. Per
l’uso di passeggiare per
E’ a queste
argomentazioni che Mancaleoni si riconnette per ottenere ragione sia nel
giudizio di rinvio (che ha tutta l’aria di aver utilizzato in larga
misura le sue suggestioni), sia nella definitiva sentenza della Cassazione a
sezioni unite del 1917: egli sostiene qui che le servitù d’uso
pubblico costituiscono diritti reali sui
generis dettati da speciali contingenze della vita sociale, in armonia con
i principi generali del diritto[67].
Ma sostiene inoltre che, in mancanza di norme specifiche, non era dato
disciplinare tali servitù altrimenti che valendosi del dettato
dell’art. 3 delle disposizioni preliminari del codice civile (del 1865)
ricorrendo cioè all’analogia[68].
Una tale analogia, però, andava cercata non già nella norma che
vietava l’acquisto per usucapione delle servitù non continue
(norma da considerarsi eccezionale) bensì nel principio generale per cui
la prescrizione trentennale era riconosciuta come mezzo di acquisto per tutti i
diritti tanto reali quanto personali.
Richiamandosi ai
“principi generali del diritto” Mancaleoni rinviava a un problema di cui già Brugi aveva denunciato
l’attualità, rilevando essere il diritto codificato solo a
metà, e, pel rimanente, affidato allo ius receptum (talora ius
controversum) e alle analogie di legge. Per supplire
alle lacune, il Brugi proponeva di attuare il sogno di Filippo Serafini:
servirsi del diritto romano per correggere e completare il Codice civile[69].
Da altri, la soluzione veniva invece intravista nel ricorso
all’unitarietà e stabilità dei principi[70].
In effetti, la necessità del rinvio ai principi generali del diritto era
nata con le codificazioni, quando ci si era posti, di fronte alla gloriosa
tradizione giuridica europea, in un rapporto di riflessione qualificato in
senso nazionale e politico. Ma ciò aveva significato al medesimo tempo
creare una frattura con quella stessa tradizione, isterilendone la funzione integrativa.
A una tale funzione dovevano provvedere ora i “principi”, i quali
potevano essere utilizzati per dare regolamentazione a casi cui non
corrispondevano norme specifiche. L’espressione, tuttavia, lasciava
impregiudicata la definizione del contenuto sostanziale dei principi stessi. Così l’Allgemeines Landrecht prussiano del 1749, § 49 aveva fatto
rinvio ai “principi generali accolti nel codice”, mentre
l’ABGB del 1811 al § 11 aveva fatto rinvio ai “Principi del
diritto naturale”. In questo senso li avrebbe concepiti Giorgio
del Vecchio in un suo noto lavoro del 1921[71].
Ma mentre buona parte della dottrina
riteneva che un tale diritto naturale si potesse ritrovare nello ius gentium romano[72],
la formulazione dell’art. 3 comma 2 delle disp. prel. del codice civile
del 1865 rinviava piuttosto al modello prussiano. Tale articolo infatti
recitava:
Qualora una controversia non si possa decidere con una
precisa disposizione di legge, si avrà riguardo alle disposizioni che
regolano casi simili o materie analoghe: ove il caso rimanga tuttavia dubbio,
si deciderà secondo i principi generali del diritto[73].
Ma per Mancaleoni era
chiaro che l’indicazione di positività connessa al riferimento
all’ordinamento giuridico dello Stato non poteva essere letta come rinvio
all’insieme disorganizzato delle disposizioni legislative vigenti, ma
alla conoscenza complessiva di esse nella sistemazione datane dalla dottrina
sulla scorta dell’esperienza.
La sentenza della
Cassazione a sezioni unite che seguì[74]
riprese questa linea di pensiero e la sviluppò al punto da volgere al
contrario le stesse argomentazioni che due anni prima erano state efficacemente
usate dalla parte avversa a Mancaleoni: il diritto in esame non poteva
classificarsi né fra le servitù prediali nè fra quelle
personali, e doveva considerarsi come un diritto autonomo di natura
particolare, appartenente in gran parte al diritto pubblico. Perciò era
ai «recenti progressi di tale diritto» che si doveva guardare senza
cercare di trarre dal diritto privato la disciplina di istituti che
appartenevano ad un altro ramo della scienza giuridica. Dunque non poteva
applicarsi la regolamentazione delle servitù e in particolare l’art.
630.
Si veniva così
delineando una categoria teorica che per la sua natura collettiva serviva, da
un lato, a riconoscere ai diritti d’uso pubblico una natura giuridica
propria e differenziata rispetto alle servitù prediali, dall’altro
ad escludere l’applicabilità di norme a carattere cogente come il
già citato art. 630. La giurisprudenza in sostanza andava così
riconoscendo che al di là dei rapporti interprivati sussistevano
situazioni reali improntate a collettività che perciò solo
prescindevano dalle strettoie poste dal diritto moderno agli iura in re aliena.
Sul punto, venne poi
ritenuto che la norma di carattere generale che consentiva questo tipo di
operazione fosse l’art. 2 (art. 11 del cod. vigente) laddove disponeva
che «i comuni ...godono dei diritti civili secondo le leggi e gli usi
osservati come diritto pubblico». Attraverso il richiamo di questa norma
veniva ad essere legittimato un principio che era di pura elaborazione
giurisprudenziale, un principio secondo il quale le comunità di abitanti
acquistano diritti collettivi a carattere reale su beni privati in virtù
dell’uso protratto nel tempo (necessario ad usucapire) senza essere
soggette alle norme limitative poste dal codice in materia di diritti reali[75].
Nell’articolo
pubblicato successivamente, Mancaleoni ribadisce questi concetti: si deve
abbandonare l’attribuzione dei diritti d’uso pubblico alla
categoria delle servitù personali, giacché si tratta di diritti
che escono dalla sfera del diritto privato e, se pure gravano sopra una cosa di
proprietà privata, la gravano come una limitazione pubblica[76]. Dunque – egli conclude –
si tratta di diritti reali di demanio pubblico su cosa altrui.
Il Mancaleoni
contribuiva così insieme al Mancini, al Giorgi, al Ranelletti[77]
e altri alla creazione di una categoria giuridica speciale[78],
le cui coordinate si distaccano dalle servitù come ne erano stati
staccati gli usi civici ormai in via di estinzione, con i quali condivide il
carattere collettivo dell’imputazione. Ma mentre gli usi civici hanno ad
oggetto il godimento dei frutti o prodotti del fondo sul quale gravano, e non
ammettono costituzioni ex novo, gli
usi pubblici riguardano solo l’uso del bene, e grazie all’accoglimento
della teoria di Mancaleoni possono essere usucapiti[79]. E se la categoria degli usi civici,
aveva ormai perso l’interesse della dottrina (se si eccettua il Venezian
che le aveva dedicato il discorso inaugurale per l’anno accademico 1887
nella Università di Camerino[80]
e, nel 1910, una memoria critica sugli interventi legislativi in progetto[81]), quella degli usi pubblici mostrava una
vitalità e una tendenza definitoria straordinarie, tanto da far pensare
che fosse proprio a questi modelli che Mancaleoni pensava scrivendo di
evoluzione regressiva degli istituti giuridici. Per Mancaleoni l’istituto
regressivo è in rapporto dialettico con l’istituto progressivo.
«Bisogna – egli scrive – cercare di non confondere gli
elementi decadenti e quelli ascendenti soprattutto per valutare l’importanza
che essi hanno nella interpretazione analogica e nella estensione della norma
come di ius comune o di ius singolare».
Attraverso vicende
come queste, la visione borghese di un diritto "neutrale" pura
silloge di testi normativi, si frantuma già di fronte alle pressioni
dell’esperienza concreta e al riconoscimento del carattere normativo
della fattualità filtrata dalla dottrina. Come nota Grossi,
«Demitizzati il codice e il diritto romano, resta una sola salvaguardia
per l’ordine giuridico, ed è l’interpretazione»[82].
L’interprete si porrà sempre di più come un mediatore fra
la legge immobile e la società in corsa, e tenderà a tornare un
protagonista.
Di questa funzione il
Mancaleoni era acutamente consapevole. Lo si vede chiaramente nella prolusione
al corso di diritto romano tenuta a Napoli il 5 febbraio 1920[83],
ove al contempo egli accenna alla frattura lasciata dalla guerra appena
conclusa, lasciando trasparire timori profetici per l’immediato e
più che mai validi ancor oggi:
«Gli
avvenimenti che hanno sconvolto il mondo hanno pure sconvolto le menti e, nella
frattura tellurica della crosta storica delle genti si è perduto il
senso della continuità della vita sociale, si è perduta la via
larga e si tentano i viottoli per riprendere il cammino dell’Umanità.
E i viottoli sono le ideologie e gli apriorismi, le fedi mistiche nelle
instaurazioni arbitrarie della giustizia e del diritto, che trascurano i
procedimenti storici di adattamento e di modificazione graduale, perchè
il presente carico di nebbie fumiganti toglie non solo la conoscenza esatta
dello stato attuale, ma ha cancellato la visione del passato, e sembra a
moltissimi che il presente sia esso stesso inizio di cose nuove senza
precedenti e non continuazione di cose vecchie che si rinnovano e devono
rinnovarsi secondo le leggi delle trasformazioni storiche. Ricondurre le menti
a queste leggi è togliere le aberrazioni e ridare calma agli animi,
riprendere la sicura coscienza di sé e delle condizioni nelle quali si
è vissuto, si vive e si vivrà».