N. 6 – 2007 – Memorie//Scienza-giuridica
Gloria
Viarengo
Università di Genova
Il caso e la legge in Nov. 97.5*
Sommario: 1. Premessa. – 2. Il caso. – 3. I riferimenti normativi.
– 4. Prassi e legislazione.
1. – Premessa
La ricerca dei casi concreti nelle Novelle e nelle relative epitomi
ci ha posto di fronte ad un compito difficile: analizzare parti di questa
legislazione perlopiù neglette dagli studiosi. Solo ad alcuni di essi il
legislatore ha dato un ampio spazio, illustrandoli con descrizioni dettagliate:
ciò è avvenuto, solitamente, quando costituivano essi stessi
l’occasio legis, il motivo che
aveva dato luogo all’intervento legislativo; la maggior parte dei
riferimenti a processi, a consultazioni di funzionari o a richieste di privati
sono inseriti usualmente in contesti normativi molto ampi, nell’ambito
dei quali rappresentano delle brevi parentesi, delle esemplificazioni
episodiche il cui contesto è descritto sommariamente dall’estensore
della legge. Proprio per questi casi – che, tra quelli che sono stati
identificati nel corso del lavoro del nostro gruppo di ricerca, costituiscono
la parte più cospicua - le difficoltà interpretative sono
notevoli, in quanto il tentativo di generalizzazione compiuto
dall’estensore non è giunto a cancellare il riferimento alla
singola vicenda, né, d’altra parte ne aveva l’intenzione, ma
ne ha oscurato molte parti importanti.
E’, comunque, un dato evidente che i riferimenti alla prassi
facciano parte della tecnica legislativa del tardo impero, così come le
leggi generali che li contengono.
La scuola genovese ha dato importanti contributi allo studio delle
tecniche legislative giustinianee e pregiustinianee dei quali sarebbe troppo
lungo fare l’elenco, ma, soprattutto, ha aperto la strada
all’attuale ricerca con lo studio dei casi nella legislazione del Codice
Teodosiano e in quella novellare. Mi riferisco in particolare ai numerosi studi
compiuti dal responsabile locale e coordinatore del nostro gruppo di lavoro, Mariagrazia
Bianchini, che hanno fornito gli strumenti e il modello per compiere la ricerca.
2. – Il caso
Renderò conto nella mia relazione del caso descritto nella
Novella 97 di Giustiniano. La costituzione, risalente all’agosto del 539,
è una legge generale inviata al prefetto del pretorio Giovanni. Con
questo intervento il legislatore tendeva ad un riesame unitario della normativa
concernente la dote e la sua restituzione. Le norme ivi contenute costituiscono
una sorta di completo coordinamento delle diverse fonti che regolavano la
materia, ma introducono anche significative riforme. Nei sei capitoli di cui
è composta la legge vengono regolati i seguenti punti: i patti dotali e
l’equivalenza di dote e donazione nuziale (c. 1); gli aumenti della dote
(c. 2); i privilegi della dote (c. 3); l’obbligo di dote nelle seconde
nozze (cc. 4-5); la collatio dotis
(c. 6).
Al caput 5, si fa
specificatamente riferimento ad un caso che è stato sottoposto
all’attenzione dell’imperatore.
Anche nelle epitomi di Teodoro e Atanasio gli estremi della situazione e della
decisione imperiale sono brevemente sintetizzati; il secondo epitomatore,
inoltre, esordisce ricordando che la regola che sta per esporre proviene da una
specifica vicenda.
La descrizione del caso è preceduta, all’inizio del caput, dal richiamo di una regola
generale contenuta in una precedente costituzione di Giustiniano, regola che,
però, può essere individuata solo in via congetturale, in quanto
il testo presenta una lacuna nella sua parte finale.
Se si accetta l’integrazione proposta da Haloander, il contenuto del
testo prevedrebbe che sia il pater
familias, nei confronti della figlia in
potestate, sia il padre naturalis
nei confronti della figlia sui iuris
devono costituirle la dote, ma possono garantirsi la restituzione tramite un
patto che la preveda espressamente, in caso di scioglimento del matrimonio.
Riguardo alla costituzione, è da respingere la proposta fatta
nell’apparato critico dell’edizione di Shöll-Kroll, che la
identifica con C.5.13.1.13-14, del 530, in quanto tale legge si occupa soprattutto
dei profili processuali della restituzione della dote. Non sono riuscita a trovare, negli studi
che si sono occupati di questa parte di Nov. 97.5, la formulazione di altre
ipotesi alternative, che, invece, possono essere individuate. Mi sembra, ad
esempio, che potrebbe corrispondere
meglio al contesto della Novella in esame il riferimento ad una legge del 531,
che sancisce l’obbligo di costituzione della dote sia per il pater familias, che per il padre non
titolare di patria potestà. Questa opzione si adatterebbe molto
bene anche al tipo di problema che il legislatore deve affrontare e risolvere -
e che è stato sollevato da molti – che riguarda
l’interrogativo se i padri sono obbligati a costituire la dote anche
nell’eventualità che la figlia sia rimasta vedova e voglia
contrarre un secondo matrimonio.
Non si apprende dal testo in maniera precisa la via attraverso la
quale il caso è pervenuto all’imperatore, né a quale
titolo. Il Toàto g¦r nàn
¹m‹n proshggšlqh, con
cui se ne introduce la descrizione, traducibile con “Ci è ora
stato comunicato” rimanda, come in altre situazioni, frequenti nelle
leggi di Giustiniano, ad una informazione che non è stata fornita
ufficialmente. Questo dato è significativo in quanto l’imperatore
non è stato chiamato in veste ufficiale ad esprimere un giudizio, ma
è stato informato ufficiosamente. Il contenuto del caso però,
rimanda inequivocabilmente, come vedremo, ad una causa davanti ad un giudice.
Si può pensare ad una richiesta di consultazione inviata alla
cancelleria, e quindi portata all’attenzione di Triboniano, che è
anche l’estensore della Novella.
La controversia è sorta tra un padre e sua figlia in merito
alla costituzione della dote per le seconde nozze della stessa, che è
vedova e si vuole risposare. In occasione del primo matrimonio il padre aveva
dato in dote alla figlia 30
libbre d’oro con un patto di restituzione in caso
di scioglimento del matrimonio, ma in occasione delle seconde nozze aveva
deciso di dare dal suo patrimonio 15 libbre d’oro, mentre le altre 15
sarebbero state conteggiate dal patrimonio della figlia, la quale aveva lucrato
la metà della donazione nuziale del precedente matrimonio, ammontante
esattamente a 15 libbre
d’oro. La decisione paterna aveva scontentato la figlia, dando luogo alla
controversia.
Viene espressa a questo punto l’opinione
dell’imperatore, che individua nel comportamento del padre
l’intento di danneggiare sua figlia. Segue la decisione vera e propria,
che nel testo viene espressa con il tipico verbo nomoqetšin, con
cui usualmente si indica l’atto di emanare una legge: l’imperatore
stabilisce che il padre deve dare l’intero ammontare della dote
già costituita per il primo matrimonio, a meno che le sue condizioni
patrimoniali non siano mutate. Sarà onere del padre però
dimostrare che le sue sostanze sono diminuite. I proventi della donazione ante nuptias spettanti alla vedova sono
invece considerati alla stregua di beni parafernali, cioè come complesso
di beni non costituiti in dote.
3. – I riferimenti normativi
Nel
caso descritto è seguito il criterio dell’equivalenza dell’ammontare
di dote e donatio, criterio che in
realtà è fissato come regola generale proprio dalla Novella 97 in praefatio e ai capitoli 1-2.
E dunque in esso alle 30 libbre auree di dote
corrispondono 30 libbre
della donatio ante nuptias, non in
virtù della legge, quanto di una prassi in qualche modo consolidata.
Alla vedova invece spettavano 15
libbre della donatio
del marito, cioè la metà dell’ammontare, in virtù di
un patto de lucranda donatione, fatto
prima o dopo il matrimonio, che usualmente prevedeva questa suddivisione
(l’altra metà rimaneva alla famiglia del marito).
La regolamentazione in vigore riguardo all’ammontare dei lucri sulla dote
e sulla donazione obnuziale, quantificati nei patti dotali, era stata fissata
da Giustiniano con una costituzione risalente al 529, inserita nel primo Codice,
normativa ripresa poi in una costituzione del 531-533:
in queste leggi si riprendevano le disposizioni emanate da Leone I nel 468, che
prevedevano l’uguaglianza delle quote previste per dote e donatio (il marito doveva lucrare dalla
dote la stessa parte o quota che la moglie lucrava dalla donatio) e la
nullità dei patti che avessero ad oggetto frazioni diverse da quelle
previste.
Una
testimonianza documentaria dell’applicazione della nuova riforma prevista
da Nov. 97.5 è riportata da un papiro della collezione milanese
dell’Università cattolica (P. Med. INV. 41), studiato dalla
papirologa genovese, Livia Migliardi Zingale.
Il documento, di età giustinianea, è un instrumentum relativo all’aumento di una donazione nuziale e della
relativa integrazione della dote fino al raggiungimento della loro
parificazione (l’ammontare arriva a 50 libbre d’oro e
500 d’argento per ciascuna). Si colloca temporalmente dopo il 531-532,
perché il linguaggio con cui si indica la donazione, di¦ toÝj
g£mouj dwre£, è conforme alle disposizioni emanate in quell’epoca;
ma probabilmente è anche posteriore al 539, cioè
all’emanazione della Nov. 97,
in quanto nel papiro si trovano alcuni termini che
sembrano riprodurre le parole stesse della costituzione.
Suscita
curiosità il fatto che la donatio
sia invece detta nel testo novellare prÕ g£mou dwre£, cioè
ante nuptias, e non di¦ ga/mon dwre£, propter nuptias, dal momento che la normativa vigente era quella
sopra accennata. L’uso improprio del termine si riscontra però sia
nelle Novelle greche, sia nell’Authenticum
(ricorre 11 volte), come è stato già evidenziato da alcuni
studiosi, e si deve attribuire alla disattenzione della cancelleria
giustinianea, risulta, invece, difficile pensare ad una scelta consapevole
della stessa.
Il legislatore non ottempera alle proprie disposizioni, benché recenti!
Poteva il padre aver travisato la normativa in vigore? Oppure il
legislatore aveva giudicato troppo rigidamente il suo comportamento? Era
veramente il suo un tentativo di interpretazione capziosa delle leggi al fine
di ingannare la figlia?
Forse costui aveva tenuto presente una costituzione di Gustiniano
risalente al 531, concernente il problema dell’apporto patrimoniale
paterno nella donazione nuziale e nella dote in presenza di patrimoni autonomi
dei figli, cioè di peculii
avventizii. La legge, il cui contenuto presenta alcune oscurità,
ammetteva la possibilità che il padre, che non avesse mezzi sufficienti
o che intendeva contribuire solo secundum
suas vires, costituisse la dote in tutto o in parte con i beni della
figlia, e la donazione nuziale con quelli del figlio, ma doveva dichiararlo
espressamente.
Non abbiamo però sufficienti elementi per stabilire se proprio questa
legge avesse suscitato le pretese paterne; possiamo solo richiamare la
possibilità che forse proprio a questa legge faceva riferimento il legislatore
all’inizio del caput 5, nella
parte preliminare alla descrizione del caso.
Il principio che la quantificazione della dote si dovesse basare sulle
facoltà del costituente ha radici antiche, e la sua applicazione nella
legislazione giustinianea ne rappresenta una continuazione, pur con
l’accentuazione dei profili costrittivi relativi all’obbligo di
costituzione della dote stessa.
E' dubbio se la figlia fosse alieni
iuris o sui iuris, e mi pare
difficile giungere ad una conclusione sicura su questo interrogativo. Il fatto
che la dote sia a disposizione del pater
farebbe pensare che la figlia fosse alieni
iuris. E’ noto che in caso di morte del marito la dos profecticia andava alla donna, se sui iuris, oppure al padre o all’avente potestà se alieni iuris: in questo caso è
tornata al padre, ma in virtù di un pactum
che ne prevedeva la restituzione. A favore dell’ipotesi che la donna
fosse sui iuris pesa
l’identificazione della donazione nuziale a lei spettante con i beni
parafernali, che usualmente sono i beni extra
dotem personali della donna sui iuris.
4. – Prassi e legislazione
Giustiniano, dunque, sancisce con la Novella 97 l’obbligo
di costituire alla figlia, in caso di seconde nozze, una dote uguale a quella
costituita nelle prime nozze. Come abbiamo precedentemente detto si può
ipotizzare che il parere dato su questo caso sia poi stato inviato dalla
cancelleria al giudice. Proprio al cattivo funzionamento dei tribunali si fa
riferimento nella parte finale di Nov. 97, all’inizio del paragrafo 2 del
VI capitolo, dove si afferma che la legge, nel suo complesso, è stata
motivata, oltreché dalla moltitudine di norme sulla materia, che vanno
ricondotte alla taxis (uno dei
principi a cui Triboniano fa frequentemente ricorso),
dalle sentenze contraddittorie dei giudici.
I due motivi mi sembrano in stretta connessione: quando le leggi mutano
rapidamente, aumenta la confusione dei giudici, ed anche i relativi tentativi
di abuso.
Alcune caratteristiche delle tecniche legislative di età
giustinianea si possono ricondurre al metodo casistico dei giuristi romani,
cioè a quella modalità di evoluzione del diritto romano legata
alla risoluzione del caso, che ha caratterizzato per secoli
l’attività della giurisprudenza e che continua a influenzare il
legislatore tardo.
L’utilizzo dei casi concreti può trovare una collocazione in
questa modalità di approccio nei confronti dell’atto normativo; si
ricordi che essa ricorre soprattutto nelle leggi create nel periodo in cui
Triboniano ricopriva la carica di quaestor
sacri palatii.
Prendere spunto dai casi che, direttamente o indirettamente,
arrivavano all’imperatore per emanare leggi generali serviva anche a
perseguire l’intento «di individuare con assoluta precisione e di
descrivere in modo analitico tutte le fattispecie in cui la norma poteva
trovare applicazione» per prevenire le infinite interpretazioni della
prassi.
* Il presente lavoro è una rielaborazione ampliata della
comunicazione Profili di tecnica
legislativa in Nov. 97.5, effettuata a Modena il 31/8/07 nell’ambito
delle giornate di studio su La scienza
giuridica dopo la compilazione. Novelle e interpreti. Ho preferito mutare il titolo originario
per adattarlo alle tematiche approfondite.
Numerosi sono gli studi condotti da MARIAGRAZIA BIANCHINI su queste tematiche.
Segnalo, senza alcuna pretesa di essere esaustiva: Caso concreto e «lex generalis». Per lo studio della tecnica
e della politica normativa da Costantino a Teodosio II, Milano 1979; Caso concreto e norma generale tra IV e V
secolo: verifica di un’ipotesi, in Atti del II seminario romanistico gardesano, Milano 1980, 509-523; Osservazioni sul testo delle Novelle
giustinianee. A proposito di Nov. 93, in Studi bizantini e neogreci, Galatina
1983, 267-276; Matrimonio e
disparità sociali. Nov. Anth. 1 fra interpretazione e innovazione,
in Materiali per una storia della cultura
giuridica, 36.1, 2006, 11-14. Colgo inoltre l’occasione per
ringraziarla dei preziosi suggerimenti elargiti generosamente nel corso delle
nostre discussioni.
'Epeid¾ d ½dh nÒmon ™gr£yamen,
éste tÕn patšra ¤pax ™pidÒnta
pro‹ka Øpr qugatrÕj Øpexous…aj, À
aÙtexous…aj mšn, t¾n d ™pan£dosin
e„j ˜autÕn pepoihkÒta <........>.
la costituzione, che occupa un posto di rilievo nell’ambito delle
riforme in materia dotale, P. BONFANTE, Corso
di diritto romano, 1, Milano 1963 (rist. corretta I ed. 1925), in partic.
477-478; C. FAYER, La
«familia» romana, 2, Roma 2005, 734-738.
C.5.11.7 pr., 2, Iust. Iohanni pp.: Si pater dotem pro filia simpliciter dederit
vel pro filio ante nuptias donationem fecerit, habeat autem filius vel in
potestate constitutus vel forte emancipatus res maternas vel ex alio modo
tales, quae adquisitionem effugiunt, quarum usus fructus solus apud patrem
remanet, vel quocumque modo poterat quasdam actionem contra patrem habere,
dubitabatur apud veteres, utrumne videatur pater ex ipso debito dotis vel ante
nuptias donationis fecisse promissionem vel dationem, ut sese ab huiusmodi nexu
liberet, an debitum quidem remanet in sua natura, liberalitas autem paterna
dotem vel ante nuptias donationem dare suggessit….Neque enim leges
incognitae sunt, quibus cautum est omnimodo paternum esse officium dotes vel
ante nuptias donationes pro sua dare progenie. Sul generale obbligo di dotare
sancito nella legge G. CASTELLI, Intorno
all’origine dell’obbligo di dotare in diritto romano, (BIDR 1913) in Scritti giuridici, Milano 1923, 138-139; P. BONFANTE, Corso cit., 407; E. VOLTERRA, Diritto di famiglia, Bologna 1946,
265-266.
Diversa è l’interpretazione di N. VAN DER WAL, Manuale Novellarum Justiniani, Groningue
1998, 81, n. 610, che però non mi pare trovi riscontri nel testo: il
padre che ha ottenuto per la dissoluzione del primo matrimonio il lucrum convenuto sulla donatio (con la stipulatio con cui ha dotato la figlia sui iuris), deve costituire una dote uguale a quella del primo
matrimonio e deve rendere il lucrum
che ha ricevuto.
Così V. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni
di diritto romano, rist. an. 14ª ed. (1978), Napoli 1985, 458.
Sull’interpretazione della configurazione di tali beni nel contesto del
caso esaminato ci sono pareri non unanimi: M. García
GARRIDO1,
non si sbilancia sul significato del termine adoperato: esso può
indicare sia il complesso dei beni extra
dotem in proprietà della donna, sia i beni che la donna può
consegnare al marito, in caso di un secondo matrimonio, allo specifico titolo
di beni parafernali. Per la distinzione tra le due categorie G. CASTELLI, I PARAFERNA nei papiri greco-egizi e nelle fonti romane, in Scritti cit., 88-89; cfr. anche E.
GERNER, Beiträge zum Recht der
Parapherna, München 1954, 56, 58, che nel contesto della Nov. 97
attribuisce al termine un significato generico, differente da quello usato nei
papiri greco-egizi, nei quali è usato sempre per indicare un apporto
della moglie che si aggiunge alla dote. La menzione dei beni parafernali nel
diritto giustinianeo è piuttosto rara e si reperisce, oltreché
nella nostra Novella, in C.5.14.11, Iohanni pp.
a. 530, che ne fissa il regime, e in Ed. 9.7, Triboniano pu.: P. BONFANTE, Corso cit., 510-512.
F. BRANDILEONE, Sulla storia cit.,
74: ritiene che sia stata la prassi a imporre che la dote e la donazione
obnuziale fossero della stessa entità.
t:
Ex morte cuiuscumque personae sive mariti
sive mulieris eandem partem, non pecuniae quantitatem, tam virum ex dote quam
mulierem ex ante nuptias donatione lucrari decernimus. Veluti si maritus mille
solidorum ante nuptias donationem confecerit, licebit mulieri et minoris et
amplioris quantitatis dotem offerre et marito similiter ante nuptias
donationem: hoc tamen observandum est, ut quantam partem mulier stipuletur sibi
lucro cedere ex ante nuptias donatione, si priorem maritum mori contigerit,
tantam et maritus ex dote partem, non pecuniae quantitatem, stipuletur sibi, si
constante matrimonio prior mulier in fata collapsa fuerit. Et si pactum contra
vetitum fuerit subsecutum, infirmum atque invalidum hoc esse , ut nulla ex eo
procedere possit exactio, praecipimus. Eadem custodiri censemus, sive pater pro
filio sive mater sive ipse ducturus uxorem sui iuris constitutus sive quilibet
alius pro eo ante nuptias donationem nupturae dederit. Simili quoque modo, sive
pater pro filia sive mater sive ipsa pro se, sui iuris videlicet constituta,
sive quilibet alius pro ea uxorem ducturo dotem dederit seu promiserit, quoniam
et alio pro ea offerente dotem ipsa eam pro se videtur offerre. Quod adeo verum
est, ut et ipsa ab alio pro se oblatam dotem in lucrum suum reposcat, nisi forte
is qui eam obtulit statim (id est tempore oblationis seu promissionis)
stipulatus vel pactus sit, ut sibi dos praedicta reddatur. La costituzione
di Leone è la prima in ordine temporale che fa riferimento ai pacta: F. BRANDILEONE, Sulla storia cit., 56; in merito al
contenuto 64-66. Sulla legge e sul suo recupero nella legislazione di
Giustiniano P. BONFANTE, Corso cit.,
527-528; G. VISMARA, La donazione
cit., 403; 405; e più recentemente A.S. SCARCELLA, La legislazione di Leone I, Milano 1997, 105-113. Con le nuove
disposizioni di Nov. 97 la politica legislativa giustinianea ripropone le
regole già presenti nella normativa di Valentiniano III (Nov. Val. 35 [34].9, a. 452) e di
Maioriano (Nov. Maior. 6.9, a. 458): E. LOZANO CORBÍ, Las donaciones nupciales en el Derecho
Romano, in RIDA 42, 1995,
226-229.
La costituzione è in IohanniCfr.
anche I.2.7.3. Un commento del testo in P. FERRETTI, Le donazioni cit., 227-233.
L. MIGLIARDI ZINGALE, Rileggendo
P. Med. Inv. 41, 109-112: l’A. sottolinea, in partic. a pag. 112,
come il redattore del documento mostri di conoscere bene le normativa
giustinianea in tema di dote e donazione e di saper adoperare lo stile della
cancelleria imperiale.
Sul
ruolo della cancelleria nella ripetizione dell’errore F. BRIGUGLIO, L’«Epitome Iuliani» e il
«Legum Iustiniani imperatoris vocabolarium», in Rivista di Diritto Romano 1, 2001, 7-9.
L’espressione donatio ante nuptias
ricorre frequentemente anche nell’Epitome
Iuliani (27 vv). Sul problema
linguistico e sulla datazione della costituzione che impone il mutamento
lessicale G. LUCHETTI, Il matrimonio
‘cum scriptis’ e ‘sine scriptis’ nelle fonti giuridiche
giustinianee, in BIDR 92-93,
1989-1990, 332, nt. 9; Id., La legislazione imperiale nelle Istituzioni
di Giustiniano, Milano 1996, 176, nt. 70.
h .
Ai fini della nostra riflessione è particolarmente importante il
paragrafo 5 della costituzione: P
cit.
N.97.6.2: 'All' ™peid»per ™n
pl»qei tîn nÒmwn Ôntwn, prˆn aÙtoÝj
katast»saimen kaˆ e„j eÙsÚnopton
¢g£goimen t£xin, poll¦ kaˆ tîn ¢nagka…wn
ºgnoe‹to kaˆ yÁfoi t¢nant…a boulÒmenoi
par¦ tîn dikastîn ™tšqhsan, †na m»
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kall…ona kaˆ m©llon ¢kÒlouqon ÐdÕn ™lqÒntej
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