N. 6
– 2007 – Memorie//Tribunato-plebe
Carlos R. Constenla
Presidente
del Instituto Latinoamericano
de
Ombudsman
EL
TRIBUNO DE LA PLEBE
Índice-Sumario: I. Del Ombudsman Escandinavo al
Defensor del Pueblo latinoamericano. – II. El
Tribuno de la Plebe. – III. El Tribuno de la
Plebe y el Defensor del Pueblo. – IV. Naturaleza
tribunicia del Defensor del Pueblo. – V. Casos en el Derecho argentino.
– VI. Epílogo.
I.
– Del Ombudsman Escandinavo al Defensor del Pueblo latinoamericano
Desde mediados del siglo XX se ha
desarrollado en gran parte del mundo, una institución poco conocida
hasta entonces, que había tenido su primera consagración
legislativa en la Constitución sueca de 1809. Esa figura conocida como Ombudsman
y fue concebida como un órgano de control de la Administración y
en algunos casos de la también, de los tribunales de justicia.
La institución creada en Suecia en
los albores del siglo XIX no despertó mayor interés en otras
latitudes al punto que hubo de esperar ciento diez años para que se
creara el segundo Ombudsman: Finlandia en 1918. Algunos años
después de concluida la segunda Guerra Mundial, en 1953, fue en
Dinamarca que se estableció por tercera vez aunque en este caso
ampliando los controles sobre la Administración, pero excluyendo a
En realidad no era una novedad el establecimiento
de órganos de control (habían existido a lo largo de toda la
historia y en todas las civilizaciones), lo novedoso era que este singular
funcionario escandinavo, elegido por el parlamento, era independiente del poder
político.
Un siglo después de su primera
institución, la situación política de un mundo que ya
transitaba el camino del escepticismo en las instituciones políticas en
general y que verificaba las insuficiencias de los sistemas de control,
advertía la necesidad de instrumentar una magistratura pública,
del Estado, independiente del gobierno, que mirara con imparcialidad el
desarrollo de las funciones estatales y propusiera la modificación de
aquello que le pareciera que estaba mal y sugiriera hacer lo que creía
que haría un bien. La del Ombudsman fue concebida entonces, en el
ámbito del parlamento, como una magistratura de opinión carente
de poder vinculante en sus recomendaciones y sin otra fuerza que la derivada de
la autoridad moral (auctoritas) de quien las formulara. Para cumplir esa
misión la legislatura, por una mayoría calificada debe designar
una persona de probada idoneidad jurídica y acrisolados antecedentes
éticos.
Bajo estas ideas en general la
institución fue adoptada con diferentes nombres en distintos
países de Europa occidental. Sin embargo cuando se instituye en
De este modo la institución
pasó a
El establecimiento de esta figura en
II.
- El Tribuno de la Plebe
La institución que hoy estamos
conmemorando ha sido una de las más importantes de la magistratura
romana y sin embargo la menos tenida en cuenta en la teoría
política y el constitucionalismo emergente de
El Tribuno de la Plebe fue creado en un escenario
revolucionario, resultado del triunfo de las demandas de la plebe romana frente
al poder político y económico de los patricios. Sobre esta
institución dice Bonfante:
«. . . en el Estado, y
en antítesis al mismo, se afirma una organización no subordinada,
sino coordinada a la plebe. Pero la organización de la plebe frente al
Estado y la función correlativa de los órganos plebeyos es
esencialmente defensiva, el auxilium
plebis: proteger al hombre de la plebe y al orden plebeyo contra la
arbitrariedad de la magistratura y del orden patricio, tan poderoso dentro de
sus casales gentilicios y en el Senado. El lado positivo de la soberanía
escapa completamente a los tribunos. Órganos que están fuera del
gobierno, carecen del imperio de los magistrados y de efectuar auspicios
públicos de competencia administrativa, de facultad de convocar al Senado
o a la asamblea legal de todo el pueblo, del título e insignias propios
de los magistrados, de fasces y lictores, de toga pretexta y de silla curul. El
aspecto negativo, en cambio, esencial a sus funciones, resulta formidablemente
exaltado y supera, como el poder de los eforos
en Esparta, a la misma soberanía del magistrado supremo»[1].
Hubo autores como el historiador marxista alemán Arturo
Rosenberg que sostuvieron que la autoridad del Tribuno de la Plebe era
esencialmente moral pero efectiva, al punto de que no se veía bien que
las otras magistraturas no accediesen a los pedidos del tribuno[2].
También se dijo que la institución del Tribunado «Fue la primera gran conquista del proletariado
romano, la que dio el instrumento legal para alcanzar también las
demás por el camino de la justicia social. El año 494 a.C. es muy
importante en la historia de
Según Giovanni Lobrano, «El Tribunado es, entonces, la
defensa que se da a sí mismo el pueblo de los ciudadanos contra el
gobierno. Es una invención extraordinaria, paradójica: una
magistratura pero distinta, casi una contra – magistratura, un poder pero
distinto, casi un contra – poder. Es la institucionalización de la
dialéctica social . . .»[6].
Los Tribunos de la Plebe
cuyo cargo era anual, debían ser plebeyos y contar con 36 años de
edad; no podían ausentarse de Roma y sus casas debían permanecer
abiertas día y noche, de modo que cualquier plebeyo pudiera pedir su
protección. Instrumento y expresión de su poder negativo, es la intercessio, el veto, mediante el cual
podía detener y frustrar las órdenes, los decretos y las leyes
del cónsul, las deliberaciones del senado, las propuestas de ley, las
elecciones y convocatorias de los comicios para un fin cualquiera, en resumen
cualquier acto del poder público. El veto se podía hacer efectivo
por propia iniciativa del tribuno o por apelación (appellatio)
del ciudadano[7].
Podían oponerse a los arrestos ordenados antes de un fallo
judicial y a la percepción de impuestos excesivos. “La
función original de los tribunos era proteger a los romanos humildes
contra la opresión de los magistrados. Lo hacían
interponiéndose literalmente entre ellos y sus víctimas[8]. Estaban además facultados para
“. . .vigilar la actuación de los empleados administrativos. .
.”[9].
Esta reseña de opiniones en torno al Tribuno de la Plebe,
no apunta sino a consignar las notas o características que se atribuyen
al moderno Defensor del Pueblo:
·
Poder moral.
·
Magistratura de opinión.
·
Elección popular por asamblea y por períodos.
·
Institución de identidad democrática.
·
Instrumento de garantías.
·
Protector de los derechos de las personas más vulnerables.
·
Independencia.
·
Poder negativo frente a las arbitrariedades del poder
político.
·
Control de
·
Intervención de oficio o a pedido de parte interesada.
III.
– El Tribuno de la Plebe y el Defensor del Pueblo
Como quedó dicho más arriba,
el Defensor del Pueblo en América Latina, está, por lo general
investido de legitimación procesal, lo que lo autoriza a solicitar la
intervención de la justicia para demandar una acción o
abstención de defensa de los derechos de los habitantes. Vale decir que
si bien no ejerce de pleno derecho el antiguo veto directo (intercessio)
que podía aplicar el Tribuno de la Plebe puede hacerlo
indirectamente a través de
IV.
– Naturaleza tribunicia del Defensor del Pueblo
La naturaleza jurídica de la institución del Ombudsman, no se puede reducir a
verificar si tiene o no la jerarquía de uno de los poderes del Estado.
De ser así estaría más cerca de lo ontológico que
de lo jurídico. La afirmación de que se trata de un órgano
extrapoder, está señalando la ubicación que le atribuye la
constitución en el ordenamiento jurídico, pero no explica la
singularidad de sus atribuciones ni mucho menos su inmanencia al sistema de
garantías y de protección de derechos y de sus funciones como
controlador de
El sistema constitucional vigente es, dogmáticamente
formulado, un régimen que para asegurar la efectiva vigencia del derecho
se sostiene en la división o separación de los poderes o
funciones del Estado en tres ramas: legislativa, ejecutiva y judicial.
Este esquema tuvo un claro origen y una dudosa evolución
pese a lo cual terminó siendo sostenido como un axioma. Quien más
claramente lo expresó fue Montesquieu aunque su genealogía se
remonta a Aristóteles, con admirables estadios en Locke y Kant. Sin
embargo Montesquieu no hizo sino analizar las bondades del modelo
político inglés – y divulgarlas «con feliz
inexactitud» como dijo Víctor Manuel Orlando[10]
–, en el que, paradójicamente, la división de poderes era
sólo una intención. El principio de la división de los poderes
está genuinamente expresada en El
Federalista,
colección de artículos dedicados casi en su totalidad a la
crítica y al análisis de la nueva constitución que se
estaba elaborando en los Estados Unidos, al afirmar (este artículo fue
redactado por Madison) que «Todos convienen en que los poderes que
propiamente corresponden a uno de los departamentos no deben ser directa y
completamente ejercidos por ninguno de los otros. Es asimismo evidente que
ninguno de ellos debe tener directa o indirectamente una influencia
predominante sobre los otros en el ejercicio de sus atribuciones
respectivas»[11].
Montesquieu más que una neta distinción de las
funciones del Estado, teoriza respecto de un gobierno equilibrado en el que los
distintos órganos, en un sistema de pesos y contrapesos, realizan un
equilibrio constitucional capaz de obstaculizar la afirmación de un
poder absoluto. «Pero – como dice Matteucci –, si se examina
atentamente este equilibrio se advierte que es un equilibrio social más
que un equilibrio constitucional»[12].
Montesquieu, conservador al fin, observando la Constitución inglesa,
subdivide el poder legislativo en una sala que representa a la voluntad popular
y otra que debe confiarse a un «cuerpo de nobles», correspondiente
a los comunes y a los lores británicos. Pero como además de
conservador estaba realmente empeñado (malgré lui) en formular un verdadero régimen de
libertad y de garantías, para evitar los abusos, sostiene la necesidad,
de establecer la facultad de impedir y la facultad de estatuir: «Llamo facultad de estatuir al derecho de
legislar por sí mismo o de corregir lo que haya ordenado otro. Llamo facultad de impedir al derecho de anular
una resolución tomada por cualquier otro: este era el poder de los
tribunos en Roma»[13].
Es decir que para sustentar el equilibrio entre los tres poderes, sugiere que
dentro del poder legislativo alguno de sus órganos sea dotado de una
facultad ulterior, la faculté
d’empêcher (impedir) distinta y opuesta a la faculté de statuer (estatuir). Dicho de otra forma,
el sistema bicameral era considerado con extrema moderación por el
barón de Montesquieu, como una manera de manifestarse la función
tribunicia.
Rousseau en cambio juzga « . . . inútil o
dañino el medio de la ‘división del gobierno’, cuyos
miembros, afirma, sólo pueden pelearse o ponerse de acuerdo contra los
ciudadanos. Valga decir: es claro que Rousseau habla técnicamente
sólo de ‘división de gobierno’, porque en su rigurosa
lógica jurídica romana, todo el discurso de la división o
separación y el equilibrio entre los tres poderes (legislativo,
ejecutivo y judicial) ni siquiera es pensable»[14].
A esta altura es menester dejar sentado que debemos esta
interpretación a las enseñanzas de Pierangelo Catalano.
Según Catalano, Rousseau esbozó un modelo constitucional
inspirado en las instituciones del pueblo romano:
«Este es el modelo
constitucional del cual los jacobinos se han apropiado, aportando algunas
adaptaciones: es decir, el modelo constitucional de la ‘Romanidad
resucitada». «. . . las instituciones características del
modelo romano son: . . . en primer lugar, las asambleas populares (comicios)
que tienen la competencia exclusiva de aprobar las leyes, en segundo lugar, los
comisarios del pueblo (magistrados), entre los cuales destacan los tribunos, el
dictador, los censores, y finalmente la religión civil»[15].
Refiriéndose al Tribunado
decía Rousseau:
«Cuando no se puede
establecer una exacta proporción entre las partes constitutivas del
Estado, o cuando causas ineluctables alteran sin cesar sus relaciones, entonces
se instituye una magistratura particular que, sin formar cuerpo con las otras,
restituye cada término a su verdadera relación y establece una
conexión o término medio, ya entre el príncipe y el
pueblo, ya entre aquél y el soberano, o entre ambas partes si hay
necesidad».
«Este cuerpo que yo
llamaré tribunado, es el
conservador de las leyes y del poder legislativo, y sirve a veces para proteger
al soberano contra el gobierno, como hacían en Roma los tribunos del
pueblo; otras para sostener al gobierno contra el pueblo, como hace en Venecia
el Consejo de los Diez, y otras para mantener el equilibrio entre uno y otra
parte como lo hacía los éforos
en Esparta».
«El Tribunado no es una
parte constitutiva de la ciudad, ni debe tener participación alguna en
el poder legislativo ni en el ejecutivo, pues en ello estriba el que el suyo
sea el mayor, pues no pudiendo hacer nada, puede impedirlo todo»[16].
Sigue diciendo Catalano que Robespierre vio en el Tribunado el elemento organizativo para
la defensa de la libertad creado en alternativa al equilibrio des pouvoirs.
«Aun negando la utilidad del tribunado (por motivos complejos),
Robespierre subrayó después la importancia de la idea de un iury national contrapuesto al poder de
la asamblea legislativa»[17].
En efecto dice Robespierre que «Cada sección de
El juicio favorable del Tribunado quedó expresado en
la más conocida obra de Juan de Mariana cuando dice: «Justa y
sabiamente habló Teoponto, rey de los lacedemonios, cuando
después de haber creado a los éforos a manera de tribunos,
para poner freno a su propio poder y al de sus sucesores»[20],
o cuando lo relaciona con el Justicia de Aragón: «Crearon
los aragoneses un magistrado intermedio entre el rey y el pueblo, una especie
de tribuno . . .»[21].
Lenin identifica al Tribuno de la Plebe como el numen inspirador del militante
revolucionario. En una de sus obras más importantes, polemizando
contra las posiciones del tradeunionismo británico
dice que el ideal del socialista, debe ser el Tribuno de la Plebe « . . . que sabe reaccionar contra toda
manifestación de arbitrariedad y de opresión, donde quiera que se
produzca y cualquiera que sea la capa o la clase social a que afecte. .
.»[22].
La significación de este instituto no fue tenida en cuenta
en el proceso del constitucionalismo del siglo XIX. Con excepción del
proyecto de Simón Bolívar para la constitución de Bolivia
de 1828 y alguna otra iniciativa al respecto, el Tribunado fue virtualmente borrado de todo otro texto
constitucional, quedando así el poder “encorsetado” en su
clásica formulación tripartita. Esto se produjo según
Catalano, debido a que la institución tribunicia es, en definitiva,
profundamente extraña al ordenamiento del “estado de
derecho” burgués y a su “división de los
poderes”. La idea de una institución política impeditiva se
transforma en la de un simple control de constitucionalidad, complementario de
la división de poderes, al punto que los estudiosos, generalmente no
distinguen el tribunado roussoniano de las instituciones encargadas del control
de constitucionalidad, las cuales en Europa occidental reconocen origen en un
filón de pensamientos opuesto al democrático. Las constituciones
liberal – burguesas han rechazado toda institución de tipo
tribunicio, así como han rechazado el derecho de resistencia[23].
«Detengamos a examinar
– dice Catalano – con algún detalle esta línea de
pensamiento. El exilio, la secesión, la resistencia, la huelga, han sido
y continúan siendo expresiones – históricamente
determinadas - del lado negativo de
la soberanía de los ciudadanos. Se puede hablar de poder negativo que (ne
pouvant rien faire il peut tout empêcher) a propósito de la
secesión y la huelga. Conviene por lo tanto distinguir entre poder negativo directo – es decir,
directamente ejercitado por los ciudadanos (secesión, huelga) – y poder negativo indirecto –
ejercitado indirectamente a través de instrumentos designados en modo
genérico como tribunado (tribuni plebis, tribunal d´éphores, grand jury national, etc.»[24].
El sistema constitucional que se formuló en siglo XIX y que
en lo sustancial pervive dos siglos después interpretó que con la
división de poderes había suficiente garantía para
proteger los derechos y consagrar un régimen de gobierno
democrático. Este sistema se expresó en una empecinada
resistencia a fortalecer el sistema político de la
desconcentración del poder por otros medios. Negó reconocimiento
a una función que tuviera el poder de “impedir” tal como se
vislumbró en el pensamiento político del siglo XVIII y que había
sido columbrado por el propio Montesquieu al reconocer función
tribunicia a una de las cámaras del poder legislativo. No se
atrevió a poner en acto el llamado poder
negativo indirecto en la
posibilidad de que se colusionaran poderes rivales para «combatir al
pueblo» como dijo Robespierre[25].
En su contumacia ahondó las imperfecciones del sistema que quería
proteger y muchas veces no hizo sino desacreditar el valor de las
instituciones. Terminó en la absurda pretensión de querer tapar
con una mano el sol.
La democracia perdió en alguna medida, su esencia popular.
En un primer momento no admitiendo el sufragio universal y más tarde
criminalizando la resistencia contra los abusos; se confundió su
legitimidad con la legalidad del Estado, ahogando en abstracciones
filosóficas las demandas de participación de una sociedad que
muchas veces no comprendía de que manera la podía beneficiar un
gobierno. No se tuvo la convicción de Abraham Lincoln al orar ante sus
muertos en el cementerio de Gettysburg: «Debemos quedar comprometidos a
que la muerte de los que aquí murieron no sea vana; a que esta
nación, con la ayuda de Dios, renazca para la libertad, y a que no
desaparezca de la Tierra el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo»[26].
No es de extrañar así, que los propios órganos
de control establecidos para evitar abusos, no pudieran desempeñarse a
plena satisfacción por las limitaciones e imperfecciones que el intra sistema le imponía. El
valor de los controles – que los hubo y muchas veces con señalada
eficacia –, más respondió a valentía y
decisión personal, que a virtud institucional.
Por ese motivo, para paliar aquellas limitaciones, tal vez
inconscientemente, se buscó en alguna figura que presentara los rasgos
del antiguo tribunus plebis la
institución que asumiera, la «soberbia y extraordinaria»
misión de contraponer al poder otro poder. Y de esa manera se
halló entre las brumas boreales, al escondido Ombudsman escandinavo. En una primera versión como
órgano de control, pero en la clave iberoamericana, como instrumento de
garantía de los derechos de las personas. En su origen nord europeo a
través de recomendaciones de significación ética cuya
fuerza se fundaba en el prestigio personal de su emisor, después - y en
ese sentido la institución argentina es un buen ejemplo-, con facultades
impeditivas, a través del ejercicio de la amplia legitimación que
le permite, por la vía judicial, frustrar la vigencia de una norma que a
su juicio contraríe o desconozca los derechos y los intereses de una
persona o de la población. Aunque marcando las diferencias por las distintas
realidades sociales en que les tocó actuar, Legrand reconoce al Ombudsman, recogiendo diversas
opiniones, los dos roles centrales del Tribuno
de la plebe: la misión de contralor y la de impedir, expresada
así en su original francés: fonction
officielle d´opposition politique[27].
Lo que no advierte el distinguido jurista francés, es que la
función tribunicia era consubstancial al reconocimiento de la
soberanía popular y no una simple referencia histórica, por eso
afirma en su obra precursora que era muy poco probable que los constituyentes
de Suecia de 1809 hubiesen querido imitar a aquellos magistrados romanos[28].
Por supuesto que no querían imitar nada porque lo que estaban creando
era una institución singular; lo que hacían era recoger,
así fuera parcialmente, una función de la soberanía que no
estaba asumida por la constitución de aquella Nación (y por
ninguna otra).
En una palabra se intentó obstruir, endicar o detener, el poder negativo indirecto, pero no se pudo; como el agua que busca el nivel
más bajo para discurrir naturalmente desde su fuente, la función
tribunicia reapareció al correr del tiempo y se presentó en parte
bajo la figura del Ombudsman y con
mayor propiedad de lenguaje en la institución del Defensor del Pueblo. La importancia de la historia radica en gran
medida en lo que se hace hoy[29].
Debe advertirse que el Ombudsman
latinoamericano se afirma
en su linaje romanista, al ostentar el nombre del Pueblo en su denominación. El Derecho Político
asignó a los parlamentarios la respresentación de
Entendemos que la naturaleza jurídica del Ombudsman o
Defensor del Pueblo es Tribunicia. Sus rasgos de identidad con el
Tribuno de la Plebe surgen nítidamente de las referencias de
Rousseau transcriptas algunos párrafos más arriba:
I.
Se trata de una magistratura particular que no forma parte del
Poder Legislativo ni del Poder Ejecutivo. Es independiente.
II.
Es un mediador entre el gobierno y el pueblo.
III.
Protege al soberano contra el gobierno. Es así un
instrumento de garantía y de tutela de derechos.
IV.
Si bien no puede hacer leyes, decretos o reglamentos, vale decir
sus resoluciones no son vinculantes, puede impedirlo todo mediante las acciones
legales a su alcance.
El Ombudsman o Defensor del Pueblo está
investido en consecuencia de los atributos propios de la Potestad Tribunicia:
desempeña funciones de contralor y puede ejercer el poder negativo no per
se, sino por medio de la acción judicial, para impedir (empêcher)
la aplicación de un acto administrativo, de un reglamento o de una ley
que afecte los derechos esenciales de las personas. No es el único que
puede hacerlo; obviamente lo podrá hacer el directamente interesado y
como establece la Constitución argentina, alguna organización de
la sociedad civil especialmente habilitada para esos fines, pero él, el Ombudsman, lo podrá hacer siempre; cuando haya un interés
difuso o de incidencia colectiva afectado o cuando lo demande la particular
situación de una o varias personas a las que se le vuleneren o
desconozcan los derechos humanos.
Todo esto se puede llamar de muchas formas, pero de acuerdo a la
matriz filosófica del constitucionalismo clásico y moderno, es
una potestad tribunicia, potestad que
se expresa como contra poder como un
veto a las decisiones aprobadas por los poderes orgánicos del Estado.
Es cierto que el Tribunado
fue concebido con otra idea de Estado como indicaba Legrand; era la de
Razones de justicia, frente a la arbitrariedad y el abuso,
impusieron instituciones a las que genéricamente, a partir del siglo
XVIII se llamó Tribunado, ya que reconocían el origen de
su estirpe en el antiguo Tribuno de
V.
– Casos en el Derecho argentino
Dos palabras sobre la legitimación procesal: Procesalmente
la legitimación constituye uno de los presupuestos fundamentales para
que exista un “caso o causa judicial”.
La legitimación procesal reconocida al Defensor del Pueblo
difiere sustancialmente de la concepción clásica del instituto
sintetizada en el párrafo anterior, en tanto implica lisa y llanamente
la autorización para ejercer la acción a un sujeto (el Defensor del Pueblo) que no resulta titular de la
garantía que se dice afectada. El Defensor del Pueblo ejerce
la acción en nombre propio, pero a efectos de proteger un derecho cuya
titularidad le resulta ajena. No tiene en consecuencia un interés
personal en la controversia, puesto que actúa en representación
del grupo o sector cuyos derechos está llamado a defender. De modo que
no cabe exigir al Defensor del Pueblo la demostración de
un agravio que recaiga sobre su persona – acorde a la clásica
doctrina de la Corte –, sino que lo que debe demostrar es que el
daño recae sobre sujetos y derechos cuya protección le
corresponde normativamente. Finalmente por cuanto por las particulares características
de la legitimación procesal del Defensor del Pueblo una
eventual decisión jurisdiccional a su favor no limitará sus
efectos a las partes de la controversia, sino que producirá cosa juzgada
respecto de los sujetos cuyo interés representó.
La amplia legitimación procesal reconocida por una buena
parte de los tribunales de justicia a los Defensores del Pueblo de
Orden al gobierno nacional y al de
Orden al gobierno nacional y al de
Sentencia de
Reconocimiento de una reparación integral a los 150.000
vecinos de la ciudad de Buenos Aires afectados por un largo corte de luz que
duró varias semanas.
Reintegro a los trabajadores estatales de una rebaja del 13 % de
sus sueldos para atender gastos generales de
Reintegro de descuentos a jubilados y pensionados.
Acciones para proteger el patrimonio histórico y cultural.
Acciones para impedir el “exceso de juego” mediante los
llamados “juegos de resolución inmediata” (tragamonedas).
Bloqueo al aumento de las tarifas de los servicios públicos
por no haber cumplido los concesionarios en todo o en parte con las
obligaciones contraídas en los contratos de concesión.
Devolución integra de los depósitos en divisas por
parte de las entidades bancarias (corralito).
Eliminación del cobros de determinados servicios
complementarios por parte de las empresas de servicio telefónico.
Provisión de drogas oncológicas, medicamentos para
diabéticos y epilépticos y prótesis por parte del Estado o
de sus servicios de Seguridad Social.
VI.
– Epílogo
Los ejemplos traídos revelan que a través de los
procedimientos del Defensor del Pueblo están vivas las antiguas
funciones del Tribuno de