N. 6 – 2007 – In Memoriam//Juan-Miquel

 

Juan Miquel

Universidad de Barcelona

 

COMPRAVENTA Y TRANSMISION

DE LA PROPIEDAD *

 

 

 

 

 

 

Articulo publicado en Seminarios Complutenses de Derecho Romano V 1993 (Madrid 1994) pp. 89-117. Se reproduce con la autorización del director de la publicación, Prof. Dr. J. Paricio.

 

 

«Compraventa y transmisión de la propiedad» es el titulo de una conferencia, que Kaser dicta el año 1960 en varias Universidades españolas (Madrid, Valladolid, La Laguna)[1], así como en el Ilustre Colegio Notarial de Madrid. «Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparativista» es el titolo del Congreso Internacional Pisa-Viareggio-Lucca, que se celebra en 1990[2]. Si yo abora me atrevo a clegir el inismo Giulo es con una finalidad muy modesta: ilustrar la formación, estabilización y canonización de la opínión que boy dia puede considerarle dominante en la Romanistica, centrándome en algunos puntos que considero importantes[3].

El tema «Compraventa y transmisión de la propiedad» se encuentra en la encrucijada, donde confluyen derecho reales y derechos de obligación. Brinda así una riqueza de perspectivas tal, que excéde con mucho las modestas posibilidades de este trabajo. Así, aun ciñéndonos al Derecho romano clásico, a las relaciones entre causa de la tradición y título de la usucapión (más aún, enfócandolo unicamente desde la óptica concreta de las «situaciones de intereses»), y, en fin, centrándonos en la compraventa, todavía no queda limitado suficientemente el campo de nuestro estudio. Dividiremos nuestra exposición en los siguientes apartados: I. Status quaestionis. II. El problema en la literatura elemental del Derecho clásico. III. Ius controversum entre los juristas clásicos.

 

 

I.         «Status quaestionis»

 

Comenzaremos por la exposición del status quaestionis[4]. La moderna Romanistica tiene en este punto, corno en tantos otros, la gran ventaja de poderse remitir a la autoridad de Max Kaser. Y, sin embargo, de entrada, nos encontramos, ya aquï, con la primera paradoja. Aclarar esta paradoja no sólo nos va a permitir deshacer muchos de los equívocos que imperan en algunas exposiciones modernas del tema, sino que nos acercará limpiamente a la médula de la cuestión.

Dice Jahr: «Hay que partir, con Kaser, de que para completar y aclarar las escasas fuentes sobre la causa traditionis se puede recurrir a las fuentes que tratan de la causa usucapionis[5].

Dice Mayer Maly: «Nuestra investigación versará tan sólo sobre la usucapio. Me parece dudoso que sea admisible una traslación de los resultados obtenidos a la causa traditionis. Tal como ha destacado Kaser, hay que contar con grandes diferencias en cada una de las situaciones de intereses»[6]. Todavía en nota anade: «Mas bien pueden trasladarse los resultados obtenidos en la iusta causa usucapionis a la longi temporis praescriptio»[7].

Dice Kaser: «Allí donde ellos (los juristas romanos) guardan silencio sobre sus soluciones, nosotros preferimos el ars nesciendi a una problemática analogía»[8].

Contra todo lo que parece desprenderse de estas citas, la antinomia no existe, presupuesto que las antinomias se dan sólo en un plano sincrónico y no en el diacrónico.

En el plano sincrónico, es decir, si nos referimos, con Jahr y Mayer-Maly, a la ultima postura defendida por Kaser, la situación es clara. Así, la cita de Jahr es totalmente correcta, ya que se refiere a un planteamiento general, y la de Mayer-Maly también lo es, pues se refiere al tema concreto del título putativo. Dentro de la rubrica del «título putativo» cae también, en el trabajo de Kaser, el problema de la analogía entre causa de la tradición y título de la usucapión, cormo consecuencia de su cambio de postura[9].

En el plano diacrónico, por el contrario, las dudas surgen del profundo cambio de opinión de Kaser, ya que deja a la sagacidad del lector la apreciación del cambio e incluso en el punto más relevante para nosotros le prescribe una interpretación determinada[10].

Dado que el cambio de postura de Kaser aparece muy difuminado, conviene retroceder a la formación de la opinion dominante[11].

Se impone, pues, para evitar equívocos la cita textual al seguir la evolución del pensamiento del maestro, que ha venido a conformar la opinión común[12].

Pero antes hemos de hacer una précision en el planteamiento del problema. Hoetink, maestro de toda una generación de romanistas holandeses, comienza su notable trabajo «Iustus titulus usucapionis et iusta causa tradendi» con las siguientes palabras: «Todos nosotros sabemos que la cuestión de saber si el justus titulus usucapiendi es idéntico o no con la justa causa traditionis, no esta resuelto, desgraciadamente, por un texto claro y neto de nuestras fuentes»[13].

Este planteamiento suscita las siguientes dudas, que reclaman una solución:

1)       ¿Qué quiere decir «idéntico»?

2)       ¿Hablamos del Derecho clásico o del justinianeo? Si, según creo, nos referimos al Derecho clásico, entonces parece como si aquí se compararan dos magnitudes, cuando en realidad hay très:

A)      Causa de la tradición en la traditio de una res nec mancipi, realizada a domino ex iusta causa.

B)       Causa de la usucapión en la traditio de una res mancipi ex iusta causa a domino.

C)       Causa de la usucapión en la traditio rerum mancipi vel nec mancipi ex iusta causa a non domino.

En el caso B), causa de la tradición y causa de la usucapión son idénticas: aquí una misma compraventa es para el pretor causa de la tradición, en tanto que para el tus civile es tïtulo para la usucapión. Insistiremos sobre este punto.

En los casos A) y C), en cambio, es posible reducir causa de la tradición y título de la usucapión al tronco común de la causa de la posesión.

Creo, por tanto, que es preferible hablar de analogía entre causa de la tradición y título de la usucapión o de hasta que punto los textos que hablan de la causa de la usucapión le sirven al intérprete moderno para precisar la naturaleza de la causa de la tradición.

La cuestión de si es lícito recurrir a las fuentes de la usucapión para precisar la naturaleza jurídica de la causa de la tradición ha sido muy discutida en la moderna romanística. El problema va íntimamente ligado al de la naturaleza causal o abstracta de la tradición. Si se parte de una tradición causal es mas fácil defender la licitud del procedimiento analógico que si se afirma que la tradición es abstracta[14]. No es casualidad, por tanto, que Schulz, Voci y quizás en otro orden de ideas, inicialmente, Kaser hayan propugnado una separación radical entre la causa de la tradición y el título de la usucapión, pronunciándose en contra de la analogìa. Una posición singular ocupa Betti, cuya toma de postura es importante por su influencia en la formación de la opinion dominante.

Como este es el punto central de nuestro trabajo, conviene que veamos los argumentes de estos autores con detenimiento.

Comencemos por Schulz. Este insigne romanista publicó en 1932 una recensión a los trabajos de Lange, Erhardt, Hazewinkel-Suringa, Betti y Monnier, donde expuso además su propia opinion. El valor de esta recensión radica en el hecho de que los trabajos citados aparecieron casi simultaneamente, no pudiendo, por tanto, sus autores criticarse mutuamente[15].

Al plantearse Schulz el problema de si es suficiente el acuerdo real causal en la traditio venditionis causa o se necesita, además, la validez del contrato de compraventa, aborda el tema de las relaciones entre causa usucapionis y causa traditionis. Niega el paralelismo entre ambas, apoyándose en las siguientes razones:

a)       La expresión duplex dominium que emplea Gayo no prueba nada. No se pueden sacar conclusiones de la propiedad bonitaria y aplicarlas a la quiritaria, por la sencilla razón de que desde Juliano existió entre los clásicos una disensión sobre la causa usucapionis como se deduce de D. 41,3,27. En cambio, en las fuentes no encontramos en materia de tradición huellas de semejante controversia.

b)       Aun suponiendo que los clásicos estuvieran de acuerdo sobre la causa usucapionis y que exigieran para la usucapio pro emptore un contrato obligatorio de compraventa, nada habríamos ganado para la tradición, pues es concebible que los clásicos (en todo caso antes de Juliano) quisieran tan sólo excluir la condictio contra la usucapión y que mantuvieran por esta misma razón la validez del contrato de compraventa en la usucapio pro emptore. De haberse contentado con un título putativo hubieran debido otorgar al vendedor tras haberse consumado la usucapión, una condictio contra el comprador.

e) Como la tradición solvendi causa conduce a la adquisición de la propiedad ex iure Quiritium aun en el caso de que no exista una deuda anterior, si se logra demostrar que la usucapión solvendi causa requiére siempre la existencia de una deuda, quedará también demostrada la diversidad entre causa traditionis y causa usucapionis. Basta examinar D. 41,10,3. Suprimiendo «si debere» resultar a que Neracio y Pomponio negaban la usucapio pro soluto en caso de no existir la deuda. Por otra parte, también se deduciría de este texto que los clásicos después de Juliano no estuvieron de acuerdo sobre este punto. El que, por otra parte, Juliano concediera la condictio contra la usucapión se deduce de Frag. Vat. 111. Otros textos que no exigen la existencia de una deuda pueden dejarse de lado porque pertenecen a la época posjulianea y están todos ellos interpolados (D. 41,3,48; D. 41,4,2, pr.; D. 12,6,15,1)[16].

Aun en el caso de que se pudieran sacar conclusiones de la causa usucapionis para aplicarlas a la causa traditionis, añade Schulz, quedaría aún por determinar si los clásicos, bajo el título pro emptore entendían la compraventa obligatoria o, como crée Hazewinkel, el acuerdo real sobre la transmisión de la propiedad. Aun reconociendo que sobre este punto hay aún muchas cosas que aclarar, sostiene Schulz que es probable que la traditio venditionis causa no presupusiera para su validez una compraventa válida (a este respecto cita D. 18,1,41,1).

Hasta aquí la explicatión de la doctrina de Schulz. Conviene ahora que hagamos una crítica detenida de la misma.

Del argumente expuesto en el apartado a) hablaremos al tratar de la literatura elemental. Comenzaremos, pues, por la relación entre traditio solutionis causa y usucapio. Schulz comprendió bien que para defender su teoria tenia que afirmar la radical diversidad entre la tradición y la usucapión solvendi causa. Los textos no le favorecían precisamente. D. 41,10,3; D. 41,3,48, y D. 41,4,2, hablan muy claro. En estos dos últimos textos encontramos, en efecto, la distinción entre el título pro emptore y el título pro soluto. Para el primero se requiére la obligación anterior. Para el segundo, en cambio, no. Schulz tiene que afirmar la interpolatión masiva de estos textos. Es curiosa su crìtica a D. 41,10,3: Por el cómodo sistema de suprimir las frases que no le convienen hace decir al texto lo que le interesa. En D. 41,3,48 y D. 41,4,2 pr, dos textos que son del mismo jurista, Paulo, y que sustancialmente dicen lo mismo, tienen también que afirmar la interpolation. Para comprender el radicalismo de Schulz hay que destacar que escribe en el año 1932. Años más tarde, el propio Schulz habría de propugnar por nuevas hipótesis de trabajo. Por otra parte, Schulz no ha tenido en cuenta que cuando se habla de usucapio pro emptore, pro soluto, etc., con ello quiere decirse que el título expresa que el contenido de la relación que encierra ha de ser valido, según la acertada formulatión de Rabel[17]. Pro emptore quiere decir que la compraventa ha de ser válida para que el accipiens pueda usucapir; pro soluto, en cambio, que la solutio ha de ser válida. Si se quisiera expresar la validez de la relación jurídica anterior no se diría pro soluto, sino pro stipulatu. Por tanto, para ser consecuente con su doctrina debería Schulz haber negado la existencia del título pro soluto. Al no hacerlo se derrumba toda su argumentación. La hipótesis propuesta en el apartado b) cae por su base.

Baste, por ahora, aquí poner de relieve que las fuentes son mucho más ricas de detalles en materia de usucapión que en materia de tradición[18].

Por su parte, Betti, en 1934, hace una dura crítica a Ehrhardt y a Lange, a la vez que a Schulz. Muchas de sus tesis representan una auténtica aportación, en tanto que otras son muy discutibles. Aquí nos centraremos en la analogía entre causa de la tradición y título de la usucapión. A este respecto escribe: «No comprendo, pues, que construcción positiva cree recabar Schulz (loc. cit., 547) de la critica a la que somete la analogía, comúnmente admitida entre 'causa possidendi' en la usucapión y en la tradición. Quizá piensa él que, negada la analogía, la 'traditio' pueda aproximarse a la 'mancipatio', esto es, en sustancia, a los negocios abstractos»[19].

Hasta ahí hay que estar de acuerdo con Betti. En principio, parece también oportuna la prudente formulación que sigue: «Pero es inútil decir que la analogía hay que entenderla 'cum grano salis', por la razón obvia de que en una y otra [institución] la situación de hecho es diversa»[20]. No obstante, opino que en las afirmaciones que siguen – y que han ejercido una notable influencia sobre la doctrina – hay que matizar. Betti continúa así: «En la tradición se trata siempre de dos partes que están la una frente a la otra: su acuerdo sobre la causa es decisivo, aunque se base en un error, puesto que, en tal caso, este es necesariamente común. En cambio, en la usucapión se trata siempre de valorar la posición objetiva y la actitud subjetiva de una parte sola – el poseedor –: y es obvio que no se puede dar, sin más, a una creencia unilatéral que no encuentre respaldo en la realidad»[21]. Conviene hacer aquí dos observaciones bastante évidentes: 1) Que, si hablamos del Derecho clásico, no hay que olvidar la usucapión del propietario bonitario, donde, por supuesto, se trata de dos partes, al igual que en la traditio, y 2) Que en la usucapión del poseedor de buena fe hay que distinguir la valoración que se hace del título, donde se trata de dos partes, de la valoración de la buena fe que, por supuesto, se refiere a una parte sola, el adquirente.

En lo que sigue también podemos estar sustancialmente de acuerdo, aunque, por supuesto, sea necesario puntualizar: «Ahora, sin desconocer la analogía en el caso que la adquisición de la posesión haya tenido carácter derivativo, basta aún tener presente esta diferencia de situación, para reconocer como bien natural y nada extraño (Schulz, 547) el hecho que la discusión sobre el título putativo – con la decidida negación de Celso en D. 41,3,27 – no haya ejercido ninguna influencia sobre la teoría de la tradición. Aqui la discusión no tenia sentido: ¡la cuestión se planteaba en otros términos!»[22]. Aquí es necesario puntualizar recalcando que no hay que identificar, tout court, el título pro suo con el título putativo y, por supuesto, recordar Jul. D. 41,9,1,2 (¡título pro suo, mas no título putativo!, y, por supuesto, aplicable tanto a la causa traditionis como a la causa usucapionis)[23].

Pasquale Voci se encuentra en la misma linea que Fritz Schulz, y, aunque no sea tan radical en la crìtica de las fuentes, da un paso decisivo en su concepción de la traditio. Este agudo autor italiano, que, como Betti, también destaca siempre por su consistencia dogmatica, publica en 1949 un artículo sobre causa de la tradición y título de la usucapión defendiendo la esencial diversidad entre ambos conceptos[24]. Parte de una concepción de la tradición como negocio abstracto: la iusta causa traditionis es tan sólo el indicio externo de que existe una voluntad de las partes encaminada hacia la transmisión de la propiedad. Como se ve, es un fiel reflejo de la doctrina de Savigny sobre la iusta causa. Tornando como base una concepción abstracta de la traditio, es claro que tenia Voci que negar todo paralelismo entre causa de la tradición y título de la usucapión. Por eso insiste en que la causa de la tradición es un momento meramente subjetivo, en tanto que el título de la usucapión contiene un elemento objetivo, de tal modo que es imposible usucapir si no precede un negocio verdaderamente contraído.

Pasa luego Voci a estudiar el paralelismo entre causa traditionis y causa usucapionis. A su juicio, el problema de la causa de la tradición debe de resolverse sin tener para nada en cuenta el título por usucapión, por las siguientes razones:

a)      Es extrano el hecho de que los romanos no expongan conjuntamente las iustae causae, cuando se afirma que es lícito el procedimiento de analogía, incurriéndose así en una petición de principio. En la iusta causa usucapionis hay un elemento causal que falta en la iusta causa traditionis. Así se explica que los romanos enumeren las iustae causae usucapionis y se contenten, en cambio, al hablar de la iusta causa traditionis con datos incomplétes o genéricos. La iusta causa tiene, por tanto, en ambos casos un valor distinto.

b)      Hay que examinar también los mismos negocios que se citan. Fijándonos en la compraventa vemos, como se suele decir, que es la circunstancia que objetivamente justifica la transmisión de la propiedad y, no obstante, constatamos cómo aquí no existe obligación de transmitir la propiedad. De ahi se deduce que, no pudiendo recurrir a una circunstancia objetiva, debamos necesariamente acudir a una subjetiva: la voluntad de las partes. Por otro lado, la tesis que considera la compraventa como iusta causa traditionis junta dos elementos heterogéneos en una misma hipótesis: una obligación que tiene por objeto un habere licere y una traditio que tiene por contenido la transmisión de la propiedad.

c)        Un texto de Ulpiano menciona la iusta causa traditionis al hablar de la actio Publiciana (D. 6,2,3,1) presuponiendo la existencia de iusta causa y, a la vez, la no transmisión de la propiedad, pues de otro modo no se recurriría a la Publiciana. Si la iusta causa existe allí donde la propiedad no pasa, síguese que la iusta causa no es la circunstancia que objetivamente justifica la transmisión[25].

Vamos, por tanto, al problema de la analogía entre causa traditionis y usucapionis. El que las fuentes contengan abundantes indicios sobre la usucapio y no sobre la traditio, se debe, en último término, a que es en el terreno de esta última donde se planteaban los problema. No es, por tanto, una prueba decisiva. Mucho menos la de la compraventa, según hemos visto. El texto de Ulpiano, que Voci cita, habla en favor y no en contra de la equiparación. Basta pensar en la analogía entre propiedad bonitaria y civil para que esta idea quede clara, según expondremos luego. En contra de Voci cabe aducir todos los textos que se refieren a la distinción entre título pro emptore y título pro soluto. Mas consecuente que Schulz, y, a la vez, mas radical, niega Voci la existencia del título pro soluto. Para ello tiene que afirmar la interpolación de D. 41,3,48 y D. 41,4,2 pr. En ambos textos se establece empero una distinción entre el título pro emptore y el título pro soluto: Para el primero se exige la validez de la compraventa; para el segundo, en cambio, la validez de la solutio; y no, conio cabría esperar la de la estipulación anterior. La solutio encierra el acuerdo de extinguir una obligación, independientemente del hecho de que esta exista o no (cfr. D. 46,3,46). Como Voci afirma que la causa de la tradición es algo subjetivo y, en cambio, la de la usucapión algo objetivo, si aceptara la distinción que establecen ambos textos de Paulo se borrarían los contornos de la separación que propugna.

Kaser, en la primera edición de su Handbuch intentó atacar la equiparación entre causa traditionis y usucapionis con un argumento de carácter valorativo, que recuerda a la llamada jurisprudencia de intereses[26].

Comienza Kaser (§21, IV) exponiendo impecablemente la tesis por él impugnada: «Una teoría difundida (en la nota 20 cita: 'Comp. Rabel', Grdz. 440 sig.; Ehrhardt, I, c. Trad. 9 sig.; Kunkel, 129 ) completa los escasos testimonios de la causa traditionis con los de la iusta causa usucapionis, y afirma así, que, si bien es cierto que los clásicos, en general, habrían exigido una relación causal válida, en el cumplimiento de una deuda se habrían considerado sufientemente el acuerdo sobre la finalidad de la solutio, incluso en el caso de que la deuda no hubiera existido en realidad; sin embargo, los clásicos habrían roto con este principio de diversas formas.»

«La usucapión – continua[27] – hace perder la propiedad al titular anterior sin su voluntad. Por eso se la limita a los casos en que por lo menos el usucapiente ha adquirido con arreglo a un título. La tradición efectuada por el propietario, en cambio, no perjudica a tercero; aquí es probable que la práctica procesal se diera por satisfecha con la prueba de que la cosa ha sido transmitida en propiedad con la voluntad de ambas partes.» Naturalmente, esta tesis estaba expuesta a graves objeciones:

1) Por lo pronto, no explicaba cómo, siendo la razón de que se exija la validez del título en la usucapión el perjuicio de tercero, precisamente admiten los clásicos en el caso del título pro soluto la no existencia de la obligación anterior.

Verdad es que Kaser, al tratar de la usucapión, ataca esta teoría con las siguientes palabras: «También el título pro soluto exige, evidentemente, una relación obligatoria valida procedente de estipulación o de legado obligacional (Paul., D. 6,2,4; Herm., D. 41,3,46). La opinión (supra § 21, IV) de que aquí bastaba el acuerdo sobre la finalidad solutoria, ya que el negocio de responsabilidad originariamente seria un negocio independiente, no resulta convincente: también el negocio solutorio era ineficaz sin una obligación que extinguir»[28]. Pero aquí la atenta consideración del tenor literal de D. 41,3,46 (unido a D. 41,3,48 y D. 41,4,2) preludiaba ya el cambio de postura de Kaser hacia las posiciones de Rabel y Kunkel. Y, con ello, a una révision de la tesis radical de que no se pueden sacar conclusiones de la iusta causa usucapionis a la iusta causa traditionis.

2)       Por otra parte, en el argumento de Kaser latía una cierta confusión sobre la función del título, pues, refiriéndose éste al aspecto obligacional y, por tanto, a la relación entre las partes, es claro que nada tiene que ver con un perjuicio de tercero. Para protéger a éste está la buena fe. Cuando el tercero entra en juego se requière siempre la buena fe para evitar que sufra daño, y esta buena fe se refiere precisamente al aspecto real. Prueba contundente: en el caso de que se transmita una cosa mancipi por traditio se requiére para la usucapión título válido, pero no buena fe, precisamente porque aquí no existe perjuicio de tercero.

3)       En resumen, verdad es que el Ordenamiento jurídico es más exigente en la adquisición a non domino que en la adquisición a domino, pero precisamente es ésta la función que cumplen los requisitos de buena fe y transcurso del tiempo.

Kaser ha ampliado y modificado notablemente sus puntos de vista en dos artículos del año 1961 [29]. En estos trabajos – cuyas conclusiones ha acogido en la nueva edición de su Handbuch[30]el maestro se inclina ya claramente hacia una tradición causal, pronunciándose, decididamente, contra el acuerdo real causal, que antes había merecido sus simpatías[31].

Al hablar del «llamado título putativo» trata el paralelismo entre causa traditionis y titulus usucapionis. Lo cual, en líneas generales, resulta acertado[32]. Así, tras exponer los supuestos en que, por razones de equidad, se admitió el título putativo en casos excepcionales, en que las partes creen que existe una relación atributiva tal como compra, donación o dote, cuando, en realidad, esta relación es ineficaz, concluye así: «Estas excepciones nos han sido transmitidas para la usucapio, pero no para la traditio»[33]. En el apartado del ius controversum hemos de comprobar, no obstante, que la diferenciación exige una retícula mas fina: a) ni todos los casos en que la situacion de intereses exige un tratamiento diferenciado entre causa de la tradición y título de la usucapión, pertenecen al título putativo;

b)ni todos los casos del título pro suo pertenecen al título putativo;

c) ni todos los casos que hoy consideramos como usucapión por falta de capacidad de disposición pertenecen al título putative

Luego se pregunta: «¿Nos está permitido trasladar, sin más, a la traditio lo que se concedió, excepcionalmente, para la usucapio? Es evidente que una opinión difundida lo considera admisible; me pregunto si con razón»[34].

Creo que podemos estar ampliamente de acuerdo con las consideraciones que siguen, con tal que, para no caer en antinomias, nos pongamos de acuerdo en lo siguiente: separar lo que son reglas generales de las excepciones.

A)        Regla general:

a)       Identidad de la causa de la tradición en la traditio de una res nec mancipi y causa de la tradición y título de la usucapión en la traditio de una res mancipi: «Wir lassen die Ersitzung dessen, der eine res mancipi vom quiritischer Eigentümer nur tradiert erhalten hat; hier liegen die Dinge wie ira vorigen Fall»[35].

b)       Res aliena: En los casos de validez de la relación atributiva, no hay problema.

B)        Excepciones: Título putativo: «... precisamente en estos casos límite hay que contar que no habrían valorado exactamente igual las situaciones de intereses en la traditio y la usucapio»[36]. En lo que hay que discrepar es en la reiteración de argumentes de tipo general, ya expuestos en el Handbuch, sobre la diversidad de situaciones de intereses en la traditio y la usucapio. La verdad es que Kaser tampoco los expone con gran convicción, ya que quizá él mismo es consciente de su debilidad[37].

¿Hasta qué punto contienen las fuentes una respuesta a la cuestión de si es posible, para precisar la naturaleza jurídica de la causa de la tradición, compararla con el título de la usucapión? El estudio del tema debe de comenzar con una investigación de la literatura isagógica[38].

 

 

II.        El Problema en la literatura elemental

del derecho clasico

 

Las Instituciones de Gayo son obra de carácter elemental escrita para la escuela y ofrecen así una síntesis clara y apretada de un Derecho eminentemente casuístico, como es el Derecho clásico. Por eso sus referencias constituyen, por fuerza, el punto de partida en un estudio del problema de la relación entre iusta causa traditionis y iusta causa usucapionis, al tratarse de la única obra de un jurista clásico, que ha llegado, prácticamente íntegra, a nuestras manos. Ahora bien, como Gayo simplifica y generaliza continuamente, sus formulaciones se prestan de una manera especial a ser reducidas a un esquema lógico. Con ello lo que pretendo es lograr una mayor claridad de exposición y, sobre todo, conseguir un modelo que nos sirva de guía y nos indique hasta qué punto se separan de él los juristas clásicos al resolver casos concrétes. Hay trés pasajes de las Instituciones que permiten llegar a una idea clara de la unidad iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en la Roma clásica. Tratan de los supuestos siguientes[39]:

1.       Entrega de una res nec mancipi, verificada ex iusta causa por el dominus ex iure Quiritium (Gayo, II, 20).

2.       Entrega de una res mancipi realizada ex iusta causa por el dominus ex iure Quiritium (Gayo, II, 41 y 42).

3.       Entrega de una cosa, mancipi o nec mancipi, realizada ex iusta causa por un non dominus.

En estos trés supuestos está presente la diversidad entre res mancipi y nec mancipi, que constituye la espina dorsal de los Derechos reales en la época clásica, pero también late en ella la contraposición entre ius civile y ius honorarium, cuyas soluciones vienen a entrelazarse armónicamente sin confundirse.

1. Nuestro punto de partida (Gayo, II, 18-20) es un texte que no trata de la usucapión, sino de la tradición. Ahora no sólo nos ayuda a perfilar los requisitos de la tradición, sino también, indirectamente, los de la usucapión. De esta manera, al exponer conjuntamente tradición y usucapión se evita la tradicional lluvia de requisitos en la usucapio: res habilis, titulus, bona fides possessio, tempus. Así, partiendo de la traditio, no sólo se comprenden los requisitos necesarios para usucapir, sino también el vicio que la usucapión esta llamada a subsanar (Gai. 2,18-20):

 

Magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi. Nam res nec mancipi ipsa traditione pieno iure alterius fiunt, si modo corporales sunt et ob id recipiunt traditionem. Itaque si tibi vestem vel aurum vel argentum tradidero sive ex venditionis causa sive ex donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim.

 

La entrega de una res nec mancipi, realizada ex iusta causa por su propietario, conduce, por tanto, a la adquisición inmediata de la propiedad. Para precisar algo más en lo que encierra este tercer requisito, «realizada por el propietario», tendríamos que recurrir a Gayo, II, 62. Pero de ello nos ocuparemos más adelante.

2. Ahora bien, si, según el ius civile, la entrega ex iusta causa realizado a domino basta para la transmisión de una res nec mancipi; para transmitir la propiedad de una res mancipi es necesaria ya la utilización de una de estas dos formas solemnes: mancipatio o in iure cessio. ¿Qué sucederá cuando se transfiera una res mancipi por simple traditio? Lo explica Gayo en II, 41-42, que muestra ya el contraste entre la solución del Derecho civil y del Derecho honorario (Gai. 2,41):

 

Nam si tibi rem mancipi neque mancipavero neque in iure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pieno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata vel in iure cessa esset.

 

Según el Derecho civil, la cosa no se hace del adquirente, pues para ello hubiera sido necesaria una mancipatio o una in iure cessio, que no ha tenido lugar. Sólo en el transcurso del tiempo se adquirirá la cosa por usucapión. En cambio, según el Derecho honorario, la cosa se hace inmediatamente del adquirente. De este modo, un mismo fenómeno viene contemplado desde dos ángulos diversos: esa entrega, verificada por el dueño de la res mancipi en virtud de una iusta causa conduce, según el Derecho honorario, a la adquisición inmediata de la propiedad por tradición, mientras que para el Derecho civil la adquisición se realiza con el transcurso del tiempo por via de usucapión. Esa misma compraventa, donación, etc., que para el pretor es causa de la tradición, viene considerada por el ius civile como causa de la usucapión. Causa traditionis y usucapionis coinciden no sólo en el orden lógico, sino también en el real. El plazo exigido para la usucapión es de dos anos o un año, según se trata de fundi o ceterae res.

3. Veamos, finalmente, la entrega de una res mancipi o nec mancipi, efectuada en virtud de una iusta causa por un non dominus (Gai. 2,43):

 

Ceterum etiam earum rerum usucapio nobis conpetit, quae non a domino nobis traditae fuerint, sive mancipi sint eae res sive nec mancipi, si modo eas bona fide acceperimus, cum crederemus eum, qui traderet, dominum esse.

 

La usucapión subsana aquí la falta de titularidad del tradente y este requisito señala, precisamente, el ambito de la buena fe: el accipiente debe creer que el tradente era dueño. Esa compraventa, donación, etc., que hubiera transmitido la propiedad en el caso de ser el tradente propietario, aquí, al no serio, sirve únicamente como causa usucapionis. Causa traditionis y usucapionis coinciden aquí en el orden lógico, pero no en el real.

En esta interpretación del pensamiento gayano nosotros hemos considerado implicites los siguientes presupuestos:

En Gayo, II, 20, nosotros hablamos de iusta causa, aunque Gayo hable de venditionis causa, donationis causa, quavis alia ex causa. No debe constituir problema, toda vez que hablar de iusta causa venditionis, etc., seria una redundancia.

En Gayo, II, 41, consideramos que se trata de una traditio ex iusta causa a domino, aunque Gayo diga simplemente «sed tantum tradidero».

En Gayo, II, 43, consideramos ímplcita la traditio ex iusta causa, aunque Gayo no mencione la iusta causa. Así, pensamos: Iust. 2,6 pr. (... rem emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa acceperit...) e Inst. Iust. 2,1,35 (bona fide fundum emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa aeque bona fide acceperit...) suponen, por parte de Justiniano, una interpretación exacta del pensamiento de Gayo y no una desviación del Derecho clásico[40].

¿Cómo podemos reducir la exposición de Gayo a un esquema formal?[41] Resumamos:

1.         La traditio de una res nec mancipi (Tr1), efectuada en virtud de una iusta causa (Ic) por el propietario (Pt), lleva a la adquisición inmediata del dominium pleno iure θ(v5).

2.         La traditio de una res mancipi (Tr2), en virtud de una iusta causa (Ic), hecha por el propietario de la misma (Pt), no lleva a la adquisición del dominium ex iure Quiritium, pues se han omitido las formalidades de la mancipatio o de la in iure cessio. De momento, se adquiere la cosa in bonis θ(vi) y sólo con el transcurso del tiempo de la usucapión se adquirirá el dominium pleno iure.

3.         La traditio de una res mancipi o nec mancipi (Tr), en virtud de una iusta causa (Ic), efectuada por un non dominus (¬Pt), lleva a la adquisición del dominium pieno iure θ(v2), con el transcurso del tiempo (Tp), si el adquirente la recibió de buena fe (Bf). Y, por supuesto, no debe existir una prohibición legal que impida la usucapión. Siguiendo la tradición romanística hablaremos aqui de res habilis (Rh).

Recurriendo a Gayo, II, 62, podemos ampliar el ámbito del requisito de la propiedad del tradente (Pt/¬Pt), sustituyéndolo por potestas alienandi (Pa/¬Pa), que es mas general[42] (Gai. 2,62-64):

 

Accidit aliquando, ut qui dominus sit, alienandae rei potesta-tem non habeat, et qui dominus non sit, alienare possit. 63. Nam dotale praedium maritus invita muliere per legém luliam prohi-betur alienare, quamvis ipsius sit, vel mancipatum ei dotis causa vel in iure cessum vel usucaptum. Quod quidem ius utrum ad italica tantum praedia an etiam ad provincialia pertineat, dubita-tur. 64. Ex diverso agnatus furiosi curator rem furiosi alienare potest ex lege xii tabularum; item procurator [...] (laguna de media línea aprox.); item creditor pignus ex pactione, quamvis eius ea res non sit. Sed hoc forsitan ideo videatur fieri, quod voluntate dibitoris intellegitur pignus alienavi, qui olim pactus est, ut liceret creditori pignus, vendere, si pecunia non solvatur.

 

Al utilizar grafos arborescentes para formalizar esta sencilla exposición tendremos en cuenta:

a)        Que la advertencia inicial de Gayo, magna autem differentia est inter mancipi res et nec mancipi, obliga a tratar por separado la traditio rerum nec mancipi y la traditio rerum mancipi.

b)        Que el orden de enumeración de los requisitos de la traditio en Gayo, II, 20, nuestro punto de partida no es el cronológico (yo, propietario de una cosa, la vendo y la entrego), sino un orden que pudiéramos llamar restrospectivo (yo entrego una cosa por causa de venta, siendo propietario de la misma), orden que refleja, además, para el jurista que examine a posteriori el proceso, una decreciente contiguidad visual. He aquí los árboles que corresponden respectivamente, a la traditio rerum nec mancipi (Tr1) y a la traditio rerum mancipi (Tr2):

 

 

El binarismo de estos esquemas hace que su comprensión sea muy fácil. Así, la entrega de una res nec mancipi (Trl) puede ser con insta causa (Ic) o sin insta causa (¬Ic). Si es con insta causa, puede que el tradente sea propietario (Pt) o que no lo sea (¬Pt), y así sucesivamente. Cada uno de los diversos recorridos, θ(v1), θ(v2), ... θ(vn), indica un proceso distinto: θ(v1), la adquisición del dominium pleno iure por tradición; θ(v2), la adquisición del dominio pleno iure por usucapión; θ(v3), la adquisición de la posesión de buena fe; θ(v4), la adquisición de la posesión de mala fe; θ(v5), la adquisición de la posesión de una res furtiva; θ(v6), la adquisición de la possessio naturalis como contrapuesta a la possessio civilis, es decir, a la posessio ex iusta causa.

¿Qué ventajas e inconvenientes tienen estos esquemas? Ventaja, la de ofrecer una idea demental y clara de la usucapión clásica, al subrayar, según creo, la unidad incial entre causa traditionis y causa usucapiendi y explicar, por tanto, genéticamente, los diversos requisitos de la usucapión. Como inconveniente, hay uno inhérente a todos los esquemas: que la realidad no se agota en unas formulas abstractas y, mucho menos, por supuesto, en esquemas como los que presentamos, que son muy elementales. Ahora bien, a mi juicio, esto lo único que quiere decir es que hay que comprender las limitaciones de los esquemas, no que se deba prescindir de ellos. Sé que mas de uno pensará que la abstracción, propia de la lógica formal, por fuerza tiene que chocar con el pensamiento clásico, que abomina de los esquemas formales y decide partiendo de la cambiante realidad de la vida. Mas sin entrar en que Gayo ocupa un lugar de excepción en la jurisprudencia clásica, baste observar aquí que hemos arrancado de una exposición demental, tratando de no rebasar, por otra parte, el grado de abstracción a que llega Gayo. La simplificación y generalización nos viene ya dada por el propio hecho de ser la suya una exposición demental; nuestros esquemas lo unico que pretenden es reflejar el contenido de los textos, ser, casi diríamos, un guión de la exposición gayana.

Trataremos ahora de explicar brevemente cómo estos esquemas nos pueden servir de prolepsis, indicándonos el modo de preguntar a las fuentes y ayudándonos a centrar los diversos problemas que luego resolverá una interpretación casuística:

a)        Trl/Tr2: En este apartado entrarían los problemas de transmisión de la posesión. Con referencia a la traditio rerum nec mancipi citaremos simplemente Pap. 1 def., D. 18,1,74 (cfr. infra).

b)        Ic/¬Ic: Los grafos arborescentes ponen aquí de manifiesto no sólo la unidad de causa traditionis y causa usucapionis, sino también la separación entre iusta causa y potestas alienandi (Pa) del tradente.

c)        Pt/¬Pt: El análisis de este requisito nos va a permitir captar el modo de exposición de Gayo. Es necesario que el tradente sea propietario. Nosotros, modernos, acostumbrados a los conceptos abstractos, nos angustiaríamos ante tamaña inexactitud y formularíamos: poder de disposición, o mejor, legitimación del tradente. Definimos y queremos que nada escape del area de la definición. En cambio, Gayo prefiere partir en II, 20, de un supuesto concreto y puntualizar después en II, 62: En cierto modo, pues, llega también a la idea de una potestas alienandi, pero es base de puntualizar, ampliando y restringiendo, según convenga, ese si modo ego eius dominus sim. Ya veremos cómo otro tanto sucede con la definición de buena fe. El tránsito de la formulación «propiedad del tradente» a «poder de diposición del tradente» va a ser decisivo en dos aspectos: 1) para delimitar el ámbito de la buena fe, y 2) para delimitar el defecto que la usucapión está llamado a subsanar. Y siempre partiendo de la base de que la usucapión del llamado propietario bonitario (es decir, del que adquirió una res mancipi ex iusta causa a domino) no requiere buena fe.

d)        Rh/¬Rh: La exposición de Gayo en este punto deja mucho que desear en cuanto a claridad. Sin entrar en el problema, baste señalar cómo Pom., ad Q. Muc., D. 41,3,24 pr. (Ubi lex inhibet usucapionem, bona fides possidenti nihil prodest) justifica la jerarquía lógica que asignamos a Rh frente a Bf.

e)        Bf/¬Bf: La bona fides se refiere, en principio, a la creencia de que quien hacía la entrega de la cosa era dueño de la misma (Gayo, II, 43). Ahora bien, a la vista del texto transcrite (Gayo, II, 62) se puede completar perfectamente la definición de buena fe sin más que tener en cuenta que esta se refiere al elemento que falta: la potestas rei alienandae.

Resulta también interesante comprobar cómo nuestros grafos nos ayudan a plantear el problema de las relaciones entre usucapión y buena fe en los siguientes términos: ¿Hasta qué punto se atuvieron los romanos a un esquema que señala una separación tan tajante entre ambos requisitos de la usucapión? Para comprobar cómo la respuesta tiene que ser muy matizada, bastaría aludir a la conocida discrepancia entre las posturas de Celso y Juliano[43].

f)         Tp/¬Tp: La consideración de Tp en ambos grafos nos lleva al tema de la acción Publiciana[44]. El texto clave es Gayo, IV, 36 (Gai. 4,36):

 

Datur autem haec actio ei, qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usu cepit eamque amissa possessione petit: nam quia non potest eam rem ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usu cepisse, et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset, intendit velut hoc modo: iudex esto, si quem hominem A. Agerius emit et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritium esse oporteret et reliqua.

 

Este pasaje tiene dos partes bien definidas, que se refieren, res-pectivamente, al edicto y a las fórmulas de la acción Publiciana. Desde Bonfante se suele aceptar que datur autem haec actio corresponde a la cláusula usual del Edicto del pretor: iudicium dabo, y se suele reconstruir este Edicto en los siguientes términos: si quis rem sibi traditam ex iusta causa et nondum usucaptam petet iudicium dabo. Utilizando el segundo de nuestros grafos, puesto que el caso contemplado en la formula es la compra de un esclavo, tendríamos:

1° La traditio ex iusta causa o en la fórmula si quem hominem Aulus Agerius emit et is traditus est.

2° La expresión nondum usucaptum, con la consiguiente ficción fingitur usucapisse o, como exactamente se dice en la fórmula, anno possedisse.

3° Tenemos la traditio ex iusta causa (#1...) y esa ficción anno possedisse que nos lleva de Tp a ¬Tp (...1#). ¿Cómo enlazar ambos tramos? La solución la podemos hallar en las palabras de Gayo et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esset intendit o, mejor aún, en el ténor de la fórmula tum si eum hominem de quo agitur ex iure Quitium eius esse oporteret. Llegamos así a la solución: 111 o, en su caso, 10111. En otros términos, no prosperare la acción Publiciana cuando se demuestre 100 (que se trata de una cosa hurtada) o 1010 (que hubo mala fe). Las consideraciones de Gayo sobre la acción Publiciana suponen, pues, una configuración mas de la validez de nuestros grafos, siempre que nos mantengamos al nivel de la literatura isagógica.

Intimamente enlazada con la literatura isagógica se encuentran obras del tipo de las regulae, definitiones, etc.

Aunque los definitionum libri II de Papiniano hayan sido puestos en tela de juicio por la romanística, es evidente que algunos de sus fragmentos son de una autenticidad indudable. Entre ellos nos encontramos el recogido en D. 18,1,74 pr. (Pap. 1 def.):

 

Clavibus traditis ita mercium in horreis conditarum possessio tradita videtur, si claves apud horrea traditae sint: quo facto confestim emptor dominium et possessionem adipiscitur, etsinon aperuerit horrea: quod si venditoris merces non fuerunt, usucapio confestim inchoabitur.

 

El texto es de una claridad impresionante y explica bien la unidad entre causa traditionis y causa usucapionis. En efecto, veamos mas de cerca su estructura:

A)        Planteamiento general:

 

Clavibus traditis ita mercium in horreis conditarum possessio tradita videtur, si claves apud horrea traditae sint.

 

B)        Adquisición a domino y a non domino:

 

Quo facto

            a)        confestim emptor dominium et possessionem adipiscitur, etsi non aperuit horrea

                        b)        quod si venditoris merces non fuerunt, usucapio confestim inchoabitur.

 

La simetría permite ver la perfecta oposición entre los presupuestos:

 

a) si merces venditoris fuerunt / b) si merces venditoris non fuerunt.

 

Y la oposición entre las consecuencias jurídicas:

 

            a)         confestim emptor dominium et possessionem adipiscitur

            b)        usucapio confestim inchoabitur.

 

 

III.       «Ius Controversum» entre los juristas clasicos

 

Si ya al exponer la literatura demental hemos tenido que reconocer lo limitado de los esquemas; ahora, al tratar del ius controversum, se plantea con toda virulencia la pregunta: ¿Servirá para algo nuestro árbol lógico? Pensamos que sigue siendo de utilidad como prolepsis, es decir, nos ayudará a ver el tipo de preguntas que podemos hacer a las fuentes e incluso a afinar los planteamientos. Centramos nuestra exposición en el tema, tan discutido en la doctrina romanística sobre la «situación de intereses en la traditio y en la usucapio». No deja de resultar chocante que los autores, que, una y otra vez, subrayan la índole casuística del Derecho clásico, pretendan luego resolver el problema con consideraciones generales sobre las «situaciones de intereses»[45]. Verdad es que el árbol lógico tampoco resuelve los problemas, pero ayuda a centrarlos, separando la regla de la exceptión.

A modo de prenotandos, cabe hacer aquí las siguientes consideraciones:

1)        No cabe plantear, tout court, la cuestión de si causa traditionis y causa usucapiendi son idénticas. Lo son en la traditio y en la usucapión del propietario bonitario.

2)        No aprovecha hablar de la diversa situación de intereses en la traditio y usucapio. Que traditio y usucapio son dos instituciones diversas parece evidente: se refleja en los requisitos de una institución y otra. Pero aquí hay que separar ambos tipos de usucapión, ya que la situación de intereses es distinta en los dos tipos de usucapión, que conoce el Derecho clásico. Y así, el Ordenamiento jurídico responde a esta diferencia exigiendo el transcurso del tiempo de la usucapión para subsanar el vicio de forma (falta de mancipatio o in iure cessio en la entrega ex iusta causa a domino de una res mancipi), en tanto que para subsanar la falta de titularidad se requiére, a más del transcurso del tiempo, res habilis y buena fe.

3)        ¿Es que debemos prescindir, sin mas, de hablar de «situaciones de intereses»? La respuesta es: por supuesto que no. Precisamente el meollo de la cuestión se centra en que, en el fondo, el Ordenamiento jurídico lo que hace, en las diversas causae traditionis o causae usucapionis, es valorar situaciones de intereses. Y, claro es que un problema de valoración no se resuelve con esquemas de la lógica formal.

4)       El problema se centra así no en la diferente situación de intereses en la traditio y usucapio, cosa que de antemano está clara, sino en la situación de intereses en la causa traditionis y titulus usucapionis. Las diversas causae possessionis sufren una valoración matizada por parte del Ordenamiento jurídico. Todo el quid está en esa valoración de la finalidad économico-social. La pregunta es si esa valoración resulta diferente en la traditio y la usucapio.

Como regla general se puede decir que la valoración se hace igual y que las fuentes, naturalmente, contienen casos de causa usucapionis y no de causa traditionis, ya que lógicamente es allí donde se plantean los problemas.

Aquí las preguntas brotan espontáneamente: 1) ¿Es diferente esa valoración dentro de una misma causa possessionis, según se trate de traditio o usucapio? 2) ¿Se puede decir que la valoración es más estricta en la causa traditionis que en la causa usucapionis, ya que la causa possessionis hace perder la propiedad al anterior propietario?[46]

La respuesta a estas preguntas requiére un tratamiento muy diferenciado, por existir personas en situaciones especialmente dignas de protección. En este tratamiento la finalidad de la norma va a desempeñar, por supuesto, el papel decisivo y va a llevar a introducir excepciones en reglas pensadas para grupos de casos. El proceso de diferenciación dentro de esta casuística es el fruto de una fatigosa elaboración por parte de los juristas romanos.

A) Diversa valoración de situaciones de intereses en la causa de la tradición y el título de la usucapión:

a)        Donación entre cónyuges, siendo la cosa donada ajena[47].

D. 41,6,3 pr. (Pomp. 24 ad Q. Mus.):

 

Si vir uxori vel uxor viro donaverit, si aliena res donata fuerit, verum est, quod Trebatius putabat, si pauperior is qui donasset non fieret, usucapionem possidenti procedere.

 

Como ya había señalado la Glosa[48], aquí falla la regla de que la traditio ex iusta causa realizada por el propietario lleva a la adquisición inmediata, en tanto que si se realiza por el no propietario provoca el comienzo inmediato de la usucapión. Evidentemente, al admitir la usucapión no se trata aquí de una excepción al principio de la validez del título (al revés: justamente una interpretación correcta de la finalidad de la norma va a llevar a sostener la existencia de una causa donationis válida). Y, sin embargo, aquí sí se puede afirmar que la diversa situación de intereses da lugar a un tratamiento diferenciado de causa y de la tradición y título de la usucapión. Mejor: el Ordenamiento jurídico valora de distinto modo la donación entre cónyuges, según se trate de cosa propia del cónyuge donante o de cosa ajena, resultando así un tratamiento diferenciado de la tradición – que es ineficaz por ser nula la causa donationis – y de la usucapión – que procede al ser valorada como válida la causa donationis, por tratarse de cosa ajena. No estamos, por tanto, en el ámbito del título putativo.

El texto es, a mi juicio, notable por la rigurosa separación de los requisitos causa usucapionis y buena fe. La validez del título viene dado por una interpretación de la finalidad de la norma, que prohibe las donaciones entre cónyuges, «ne mutuo amore se invicem expoliarentur». La norma tiene que ver con las relaciones entre cónyuges, no con el tercero propietario: así prevalece las razones institucionales de la usucapión, frente a las razones institucionales de la prohibition de donaciones entre cónyuges que aquí no juegan. Ad absurdum: si se golpeara la donación de cosa ajena entre cónyuges con la sanción de nulidad el que saldría favorecido sería el propietario. La conclusión que podemos sacar del texto en relación con la situación de intereses es una vez más que el título se refiere al aspecto obligacional.

También es interesante la interpretación tan estricta de la buena fe que se hace en el texto: se refiere sólo y exclusivamente a la creencia de que la persona de quien se recibe la cosa era dueño (cum crederemus eum qui traderet dominus esset), ya que, de lo contrario, no tendría lugar la usucapión.

Menos exigente en la usucapio que en la traditio, no regla general.

b) Otra notable excepción a la régla es la de la usucapión pro emptore, siendo el vendedor un furiosus[49]. Efectivamente, aquí la usucapión no va a subsanar un vicio en el poder de disposición del transmitente, sino justamente un vicio en la capacidad de disposición, es decir, un vicio del título de la usucapión. El texto más notable es D. 41,4,2,16 (Paul. 54 ad Ed.):

 

Si a furioso, quem putem sanae mentis, emero, constitit usucapere utilitatis causa me posse, quamvis nulla esset emptio et ideo neque de evictione actio nascitur mihi nec Publiciana competit nec accessio possessionis.

 

Como la buena fe del poseedor supone una discordancia entre su creencia errónea y la realidad, ahí va a quedar ya claro el vicio que subsana la usucapión, es decir, en nuestro caso, la compra de una cosa a un furiosus, creyendo el comprador que aquél está en sus cabales. Se subsana aquí, por tanto, un vicio del título, como confirma de modo palmario la frase «quamvis nulla esset emptio». Verdad es que no hay discusión entre los juristas romanos al admitir ese tipo de usucapión, pero es bien cierto que se trata de una auténtica excepción admitida utilitatis causa, es decir, que se sale de la ratio. Como lo que ha sido introducido contra tenorem rationem propter aliquam utilitatem (en este caso, la seguridad del trafico, si lo queremos expresar en términos demasiado modernos) «non est producendum ad consecuentias», de ahí se deduce que ni haya evicción, ni competa la Publiciana, ni se de tampoco la accessio possessionis.

Insistimos: excepcionalmente, la usucapión subsana aquí un vicio del título (subimos un nudo en nuestro árbol lógico). De ahí que sea irrelevante el hecho de que se trate de cosa propia o ajena. Al lado del caso del furiosus hay que colocar el del pupilo (D. 41,4,2,15).

B)        Casos que entran dentro de la regla general de la usucapión del poseedor de buena fe.

No se trata de excepciones en aquellos casos en que sigue funcionando la oposición entre potestas alienandi, que provoca la transmisión inmediata de la propiedad y falta de potestas alienandi, que va a ser subsanada por la usucapión. Así sucede en los casos de la mujer, del pródigo, del heres suspectus y del minor. En efecto, contra lo que, desde la óptica de la dogmática moderna se pudiera entender, no se trata de supuestos de falta de capacidad de disposición, sino de casos de falta de poder de disposición[50]. En otras palabras: la usucapión no va a purgar aquí vicios del título, que, por lo demás, ha de ser valido, sino lo que las prohibiciones de disponer, normalmente impuestas por el pretor se consideran una falta de poder de disposición. A esta falta de poder de disposición se va a referir, por tanto, la buena fe. Comenzaremos con los casos mas claros:

a)         Usucapión frente al pródigo, heres suspectus y, en general, frente a aquellas personas a las que el pretor prohíbe enajenar[51].

D. 27,10,10 pr. (Ulp. 16 ad Ed.):

 

Iulianus scribit eos, quibus per praetorem bonis interdictum est, nihil transferre posse ad aliquem, quia in bonis non habeant, cum eius deminutio sit interdicta.

 

D. 41,4,7,5 (Iul. 44 dig.):

 

Qui sciens emit ab eo quem praetor ut suspectum heredem deminuere vetuit usu non capiet.

 

D. 41,3,12 (Paul. 21 ad Ed.):

 

Si ab eo emas, quem praetor vetuit alienare, idque tu scias, usucapere non potes.

 

D. 18,1,26 (Pomp. 17 ad Sab.):

 

Si sciens emam ab eo cui bonis interdictum sit vel cui tempus ad deliberandum de hereditate ita datum sit, ut ei deminuendi potestas non sit, dominus non ero: dissimiliter atque si a debitore sciens creditorem fraudari emero.

 

La terminología que emplean estos textos apunta claramente a la prohibición de disponer: El pretor «vetuit alienare» «deminuere vetuit» «deminuendi potestas non sit». Juliano nos acerca limpiamente al problema, al aproximar la falta de potestas rei alienandae (¬Pa) al hecho de no ser propietario al tradente (¬Pt). Resuena aquí la regla: nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habeat (D. 41,1,20 y D. 50,17,54). El fundamento es claro: cum eius deminutio sit interdicta.

Pensando en que la capacidad de disposición se refiere a una cualidad de la persona y, en cambio, el poder de disposición a una determinada relación con la cosa, se comprende la gran diferencia de todos estos supuestos con el caso del furiosus.

b)         Mulier[52]:

 

Frag. Vat. 1. <qui a muliere~> sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emerit vel falso tutore auctore quem scit non esse, non videtur bona fide emisse; itaque et veteres putant et Sabinus et Cassius scribunt. Labeo quidam putabat nec pro emptore eum possidere, sed pro possessore, Proculus et Celsus pro emptore, quod est verius; nam et fructus suos facit, quia scilicet voluntate dominae percepit et mulier sine acutoritate possessionem alienare potest. lulianus propter Rutilianam constitutionem eum, qui pretium mulieri dedisset, etiam usucapere et si ante usucapionem offerat, desinere eum usucapere.

 

No necesitamos entrar aquí en la discusión de este notable fragmento. Recordaremos tan sólo que Kaser[53] encontraba muy extraña la opinión de Próculo y Celso, al admitir una possessio pro emptore, puesto que ésta chocaría, a todas luces, con la prohibición, impuesta a la mujer, de enajenar res mancipi, sin la autorización de su tutor (Gayo 2,80). Para salvar este obstáculo Kaser proponía una ingeniosa conjetura, que, con razón, ha encontrado fuerte resistencia en la doctrina romanística. No obstante, en el propio Kaser puede encontrarse la clave del asunto, cuando observa: «Aquí no se pierde la oportunidad de reconocer un negocio de la mujer como válido. Resulta evidente que esta opinión fue la que triunfó»[54]. Ahora bien, si se acaba por reconocer una possessio pro emptore al que compró una res mancipi a la mujer, sin la autorización de su tutor, parece claro que lo que va a subsanar aquí la usucapión no es un vicio del título (provocado por una falta de capacidad de disposición), sino una falta de potestas rei alienandae, ya que, obviamente, «pro emptore possidet qui re vera emit». Una vez más el contenido de la bona fides está apuntando al vicio que la usucapión va a subsanar: «<qui a mulire> sine tutoris auctoritate sciens rem mancipi emit vel falso tutore auctore quem scit non esse non videtur bona fide émisse».

c)        Pupillus[55]:

D. 6,2,13,2 (Gai. 7 ad Ed prov.):

 

Qui a pupillo emit, probare debet tutore auctore [lege non prohibente] se emisse. Sed si deceptus falso tutore auctore emerit, bona fide emisse videtur.

 

D. 41,4,2,15 (Paul. 54 ad Ed.):

 

Si a pupillo emero sine tutoris auctoritate, quem puberem esse putem, dicimus usucapionem sequi, ut hic plus sit in re quam in existimatione: quod si scias pupillum esse, putes tamen pupillis licere res suas sine tutoris auctoritate administrare, non captes usu, quia iuris error nulli prodest.

 

También aquí se trata de prohibiciones de disponer sin la auctoritas tutoris, que entran en la falta de potestas rei alienandae.

C)        Título pro suo[56]:

 

Titius a Seta uxore sua inter cetera accepit aestimatum etiam Stichum puerum et eum possedit annis fere quattuor; quaero, an eum usuceperit. Paulus respondit, si puer, de quo quaeritur, in furtivam causam non incidisset neque maritus sciens alienum in dotent accepisset, potuisse eum aestimatum in dotem datum post nuptias anno usucapi. Quamvis enim Iulianus et ante nuptias res dotis nomine traditas usucapi pro suo posse existimaverit et nos quoque idem probemus, tamen hoc tum verum est, eum res dotales sunt. Cum vero aestimatae dentur, quoniam ex empto incipiunt possideri, ante nuptias pendente venditione, non prius usucapio sequi potest quam nuptiis secutis.

 

D. 41,9,1,2 (Ulp. 31 ad Sab.):

 

Et primum de tempore videamus, quando pro dote quis usucapere possit, utrum post tempora nuptiarum an vero et ante nuptias. Est quaestio volgata, an sponsus possit (hoc est qui nondum maritus est) rem pro dote usucapere. Et Iulianus inquit, si sponsa sponso ea mente tradiderit res, ut non ante eius fieri vellet, quam nuptiae secutae sint, usu quoque capio cessabit: si tamen non evidenter id actum fuerit, credendum esse id agi Iulianus ait, ut statim res eius fiant et, si alienae sint, usucapi possint: quae sententia mihi probabilis videtur. Ante nuptias autem non pro dote usucapit, sed pro suo.

 

Muy interesante es el contraste entre Frag. Vat. 111, donde Paulo refiere la opinión de Juliano sobre la usucapio de la usucapio de las res dotales ante nuptias y D. 41,9,1,2, donde es Ulpiano el que refiere la opinion de Juliano sobre el mismo tema. Y es interesante desde múltiples aspectos:

a)        Una vez más vemos aquí confirmada la idea de que es en la usucapión donde se plantean los problemas de la iusta causa. En Frag. Vat. 111 es evidente que Paulo no necesita aludir para nada a la circunstancia de si se trata de cosa propia o ajena, ya que se trata de la usucapión del esclavo Estico. En el texto de Ulpiano se habla, en general, de cosas dadas en dote, pero justamente ahí encontramos una referencia preciosa: «ut statim res eius fiant et, si alienae sint,  usucapi possint» (cfr., para la unidad de causa traditionis yusucapionis, C. 7,36,3).

b)        El texto nada tiene que ver con un título putativo (ya que cada uno puede prever el futuro a su modo y manera). Y, sin embargo, se trata del título pro suo.

c)        El texto permite separar la causa traditionis o, en su caso, usucapionis, de la causa condictionis. En efecto, en el caso previsto por Juliano como normal (dada la confianza mutua, que se supone en los esposos) de que se produzca el traspaso de la propiedad, queda todavía el juego de la condictio, que funcionará en el caso de que no llegue a celebrarse el matrimonio. Ahora bien, la condictio se dará tanto en el caso de la usucapio como en el de la traditio. Por tanto, lo que parecía un argumento decisivo en favor de Schulz es evidente que se da en su contra.

Nuestro trabajo queda necesariamente incompleto, pero tenemos que poner punto final aquí. Si hubiera que esculpir en bronce dos sentencias que puedan servir de firme orientación al moderno romanista, yo eligiría las dos siguientes, referentes una a la validez del título en general, y otra, al título putativo en concreto. Son de dos grandes maestros: Rabel y Kaser:

1          «Sicher ist das Folgende. Überall ist von Haus aus gefordert, dass das, was der Titel aussagt, gültig vorliege, z. B. der Kauf, die Schenkung, das Vindikationslegat».

2          «Dieser Ausdruck ist insofern schief, als nicht der Titel ein bloss vermeintlicher ist, sondern ein bloss vermeintlicher Zuwendungsverhältnis hier ausnahmsweise als wirksame causa angesehen wird»[57].

Frente a estas sentencias tiene que sonar a trivialidad decir que lo que hace el Ordenamiento jurídico en las diversas causae traditionis o usucapionis es valorar, una por una, las diferentes situaciones de intereses (y que esa valoración es, en el caso normal, idéntica). Más allá de aquí habría que recomendar prudencia suma al adentrarse en el proceloso mar de las «situaciones de intereses» en la traditio y usucapio[58].

 

 



 

* Este articulo, que recoge mi intervención en los Seminario Complutenses  de 1993, está destinado a los Estudios, en homenaje a José Luis Murga.

 

[1] KASER, Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho romano y en la dogmatica moderna (trad. de Juan Miquel), Publicaciones de los Seminarios de Derecho de la Universidad de Valladolid (1962).

 

[2] VACCA y CANNATA (eds.), Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva  storico-comparativistica, Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca (1992).

 

[3] Las fuentes sobre iusta causa traditionis son escasas. Véase sobre Gayo, II, 20, infra, para D. 41,1,31 pr. Para la lección «processerit» em vez de «praecesserit», véase MIQUEL,. SZ 80 (1963), 237; Wesel, SZ 85 (1968), 101, n.; GORDON, «The importance of the iunsta causa of traditio», en BIRKS (ed.), New Perspectives in the oman Law of Property. Essays for Barry Nicholas (1989), 123. Para la conocida antinomia entre juliano (D. 41,1,36) y Ulpiano (D. 12,1,18 pr.), véase allí también (págs. 99 ss.) Evans-Jones Robbins y GEOFFREY D. MACCORMICK, «Iusta causa traditionis». Para la evolución del dogma de la Iusta causa traditionis: FucHs, Iusta causa traditionis (1952). Referencias, bibliográficas completas en KAser, RPR (1975), 416 ss. (para la causa traditionis) y 420, n. 18 (para la causa usucapionis y bona fides). KUNKEL-MAYER MALY, Römisches Rechtt (1988), 156, n. 8 (Iusta causa traditionis) y 177, n. 14 n. (Iusta causa usucapionis). Fundamental, KASER, «Zur iusta causa traditionis»: BIDR 64 (1961), 61 n., con amplias referencias.

 

[4] Fundamental, Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts (en la Enziklopädie der Rechtswissenschaft de Holzentdorf (1915), 440 ss. (reimpr. 1955), 66 ss.; KUNKEL (JORS), Römisches Privatrecht (3 ed., 1949), 127. Véase, además, VOCI, «Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis» en SD 15 (1949), 141 ss.; HOETINK, «Justus titulus usucapionis et iusta causa tradendi»: TRG 29 (1961), 230 ss.; Wubbe, «Die Interessenlage bei traditio und usucapio»: TRG 32 (1964), 558 ss.; Kaser, «Zur iusta causa» (cit. n. 4), 89 ss.; MiQUEL, «Iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en las Instituciones de Gayo», en Estudios en homenaje a U. Alvarez Suárez (1978), 261 ss.; Kunkel-Mayer-Maly, Römisches Recht (1988), 177.

 

[5] Jahr, «Zur iusta causa traditionis»: SZ 80 (1963), 141.

 

[6] Mayer-Maly, Das Putativtitelproblem bei der usucapio (1962), 2.

 

[7] Id., ibidem, n. 2. Compárese, no obstante, Kunkel-Mayer-Maly, op. cit.,  177: «Iustus titulus oder iusta causa usucapionis war das Vorliegen eines von der Rechtsordnung anerkannten Erwerbsgrundes. Weitgehend entsprachen die Anforderungen jenen, die man an eine iusta causa traditionis ... stellte» (en nota 14 cita a Wubbe y Miquel).

 

[8] Kaser, «Zur iusta causa» (cit. n. 4), 93.

 

[9] KASER, loc. cit., «V. Sogennanter Putativtitel» (págs. 86 ss.).

 

[10] Así explica en pág. 61, n. 2: «Von meinen bisher vertretenen Anschungen ...weicht das Folgende in manchen Beziehungen ab», en tanto que en pág. 93, n. 119, a propósito de la 'Interessenlage', sentencia: «Nur in diesem Sinne soll das in RPR I, 352 Gesagte verstanden werden.»

 

[11] En la Alemania de la segunda mitad de los cincuenta, dos manuales reflejan perfectamente la problemática. Kunkel, que viene a alinearse expresamente dentro de la tesis causalista de la tradición, defendida por Rabel, y Kaser, que sigue la tesis del llamado «acuerdo real causal». Cuando a principios de los años sesenta Kaser modifica su opinión, el triunfo de la tesis causal es ya incontenible. Sucede, empero, que aunque el viraje de Kaser hacia la position de la tesis contraria es radical, su ductilidad le lleva, de trabajo en trabajo, a una serie de atenuaciones y matizaciones que, a mi juicio, no siempre han sido bien comprendidas por la doctrina romanistica. Insistiremos sobre este punto. La doctrina italiana – y me refiero también a la opinión dominante – se basa en las aportaciones fondamentales de Bonfante y Betti. Cfr., para el significado de Bonfante, al respecte, VACCA, «'Iusta causa' e 'bona fides' nell’'usucapio' romana. A proposito del titolo 'pro suo'», en Sodalitas. St. in onore A.  Guarino 4 (1984), 1955 ss. (con bibliografia en pág. 1956, nn. 3 y 4). No obstante, la autora no valora quizá suficientemente la capacidad de la doctrina romanística para interpretar las fuentes.

 

[12] Así, por ejemplo, es significativo que Kaser sea el único romanista citado por Peter Weimar en su trabajo «Zur Kausalität der Zuwendungen im römischen, franzosischen und schweizerischen Recht», en Zeitschrift für schweizerisches Recht (Beiheft, 1994), 95 ss., al tratar de la iusta causa traditionis.

 

[13] HOETINK, «Iusta causa...» (cit. n. 4), 230.

 

[14] Véase infra, II.

 

[15] Schulz, SZ 52 (1932) 535 ss.

 

[16] Loc. cit., págs. 547 ss.

 

[17] Rabel, Grundzüge... (cit. n. 4), 66.

 

[18] Cfr., a este respecto, el interesante trabajo de Gordon, «The importance of traditio», en Birks, New Perspectives... (cit. n. 3), 99 ss.

 

[19] BETTI, «Sul carattere causale della traditio classica (a proposito di studi recenti)», en St. Riccobono, IV (1936), 125.

 

[20] Betti, loc. cit.

 

[21] Betti, loc. cit.

 

[22] Betti, loc. cit.

 

[23] «... ut statim res eius fiant, et si alienae sint, usucapì possint.

 

[24] VOCI, «Iusta causa...» (cit. n. 4).

 

[25] Voci, loc. cit.

 

[26] KASER, Das römische Privatrecht, I (1955), 352.

 

[27] Kaser, loc. cit.

 

[28] Kaser, loc. cit., 355.

 

[29] KASER, «Zur iusta causa traditionis» (cit. n. 3) y «Compraventa...» (cit. n. 1).

 

[30] Kaser, RPR (cit. n. 4).

 

[31] KASER, «Zur iusta causa...» (cit. n. 4), 67. Todavía aquí la califica de «angesehene Doktrin».

 

[32] Kaser, «Zur iusta causa...», 89 ss.

 

[33] Idem, ibidem.

 

[34] Página 91. En nota 118 observa: «Die Regeln über die causa usucapionis werden stillschweigend und ohne Bedenken, ja ohne dass nur eine Rechtsfertigung für erforderlich gehalten würde, auf die causa traditionis übertragen von Rabel (...), 440 s. (67 s.); Beseler, ZSS 45 (1925), Ehrhardt, 9 s.; Kunkel, 127, n. 9; Hazewinkel, 167 s.». En contra, cita a Schulz y Voci. El reproche referido a Kunkel y a Rabel no me parece justo por las siguientes razones: 1) Rabel y Kunkel no tratan, por supuesto, del paralelismo dentro del «título putativo». En los supuestos de título putativo ofrecen una exposición muy matizada. 2) El propio Kaser, cambiando de postura, no tiene inconveniente en trasladar las conclusiones que ha obtenido del titulo pro soluto en la usucapión a la causa solvendi en la tradición. 3) El propio Kaser, tras el cambio de postura, se encuentra más cerca de Rabel y Kunkel que de la posición que él defendió anteriormente con Schulz e incluso Voci.

 

[35] KASER, «Zur iusta causa...», 92.

 

[36] KASER, «Zur iusta causa...», 93.

 

[37] KASER, loc. cit.

 

[38] Reproducimos aquí, sin las correspondientes notas, las ideas expuestas en «'Iusta causa traditionis' y 'iusta causa usucapiendi' en la Instituciones de Gayo» (cit. n. 4).

 

[39] Cfr. MlQUEL, «Traditio rei alienae voluntate domini», en NÖRR y NlSHIMURA (eds.), Mandatum und Verwandtes (1993), 272 ss., para la separación entre iusta causa y potestas alienandi.

 

[40] Compárese, no obstante, la interpretación opuesta en Van Oven, «Iusta causa usucapiendi»: TRG 16 (1939), 436 s. En contra, HAUSMANNINGER, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers in klassischen römischen Recht (1964), 95, n. 100, y pág. 11.

 

[41] Véase, para una aplicación del mismo esquema al moderno Derecho espanol, MlQUEL, «Eigentumsübertragung im Recht des spanischen Código Civil», en la revista japonesa Law Comparative Review 24 (1990), 1 ss.

 

[42] Resulta interesante para ampliar correlativamente el ámbito  de la buena fe. En cambio, Hausmanninger, en su excelente libro sobre la buena fe (cit. n. 40), no cita a Gai. 2,62-64.

 

[43] Por todos, Mayer-Maly, «Das Putativtitelproblem...» (cit. n. 6); HausmanninGER, «Die bona fides...» (cit. n. 40). Véase ahora las difícultades de VACCA, «Iusta causa...» (cit. n. 11), 1972, para compaginar su teoria con Cels.-Ulp., D. 41,3,27. La separación de título y buena fe entra, por supuesto, en el ámbito del ius controversum.

 

[44] No podemos entrar aquí en las polémicas tesis de Leticia Vacca sobre la usucapión y su relación con la acción Publiciana. Véase, no obstante, las referencias bibliográficas sobre la opinión dominante en el trabajo citado en nota 11, págs. 1956 y ss., notas 3 y ss.

 

[45] Compárese, por ejemplo, la consideración final de WUBBE, «Die Interessenlage...» (cit. n. 4), 576.

 

[46] Vid. supra, n. 27.

 

[47] Compárese D. 24,1,25. Sobre ambos textos, por todos, Aru, La donazione fra coniugi (1938), 198; MISERA, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten (1970), 70 ss., con bibliografía.

 

[48] Glosa «Restituta sit» a D. 41,2,13,9: «... Respond. haec regula ut quo casu qui est dominus, transfert dominium, eodem casu non dominus transfert causam usucapi. Aut contra ut quo casu quis non dominus transferat causam usucapi, eodem casu quis dominus est transfert dominium: haec ultima fallit il pupillo & furiosi & viro & uxore infra pro empt. 1. 2 § si a pupillo aut si a furioso infra pro donato 1. si vir.

 

[49] Compárese D. 41,3,13,1 (Paul. 54 ad Ed.) y D. 6,2,7,2 (Ulp. 16 ad Ed.), donde posiblemente hay que aceptar que Ulpiano (quizá Marcelo) habría sostenido una opinión, divergente de la de Paulo, respecto a la concepción de la acción Publiciana. Sobre el texto: Mayer-Maly, «Das Putativtitelproblem...» (cit. n. 6), 100 ss.; Hausmanninger, «Die bona fides...» (cit. n. 40), 33 ss.; WUBBE, «Interessenlage...» (cit. n. 4), 565, n. 19; VACCA, «Iusta causa...» (cit. n. 11), 1982. Contra la interpolación de [quamvis... fin.], en D. 41,4,2,16, a mi juicio acertadamente, VACCA, loc. cit. Lo que también es cierto que, a partir de esta decisión de Paulo, no se puede ya separar iusta causa, usucapionis y iusta causa en el Edicto Publiciano. En efecto, si arrancamos de la distinción de Paulo entre ratio y utilitas facilmente llegaremos a la conclusion que «quod contra tenorem rationis introductum est non est producendum ad consequentias». De ahí que no podamos compartir la tesis central de la autora, que, simplificada, seria: La iusta causa es necesaria para la concesión de la actio Publiciana; en cambio, no se requiere necesariamente para la usucapión, que se construye sobre la adquisición de buena fe. Con estas limitaciones, que se refieren a la generalidad con que se formula una tesis en un Derecho eminentemente casuístico, como es el romano, se puede estar de acuerdo en las ideas expuestas en la página 1995: «De por sí, en la generalidad de los casos, la iusta causa usucapionis no es más que la iusta causa de la que habla el Edicto relativo a la concesión de la Publiciana. Fuera de esta hipótesis se pueden configurar casos en los cuales no hay una traditio, sino que la inmisión en la posesión está justificada por la situación especial de la cosa (derelictio) o casos en los que la traditio no va acompañada de una iusta causa, al no estar las partes de acuerdo sobre ésta o por ser el negocio nulo, o por no poder nacer, pero, no obstante, la situación del poseedor esta objetivamente justificada por circunstancias en las que ha adquirido la posesión.»

«Se trataba de establecer en concreto en qué casos tales elementos objetivos fueran suficientes para justificar la usucapio, considerando, por tanto, válido el efecto traslativo de la traditio; todo ello teniendo en cuenta también la estructura del negocio que se quería realizar o se creía haber realizado: a este propósito eran necesariamente diferenciadas las soluciones que podían adoptarse si se trataba de una emptio venditio, de una dote, de una donación, etc.»

 

[50] Creo, por tanto, que los casos que Hausmanninger (loc. cit., 13-41) incluye en la rubrica «Bona fides als Glaube an die Geschäftsfähigkeit des Veräussers»: 1) mulier, 2) pupillus, 3) furiosus, 4) prodigus, heres suspectus, etc., exigen una diferenciación más fina. De todos estos casos, a mi juicio, sólo en los casos del furiosus (admitido expresa-mente utilitatis causa) y del pupillus, tiene como contenido la buena fe: la creencia en la capacidad de disposición del enajenante. En los demás casos, para los juristas clásicos, el contenido de la buena fe es: «La creencia en el poder de disposición de enajenante».

 

[51] Sobre estos casos, por todos, véase la acertada exposición de HAUSMANNINGER, «Die bona fïdes...» (cit. n. 40), 37 ss., con bibliografía.

 

[52] Por todos, HAUSMANNINGER, «Die bona fides...» (cit. n. 40), 13 ss.; Bauer, «Die Rutiliana constitutio», en TRG 54 (1986), 97 ss.

 

[53] KASER, «Fragmentum Vaticanum 1», en Labeo 7 (1961), 297 ss.

 

[54] KASER, «Fragmentum...» (cit. p. 301).

 

[55] Sobre estos textos, HAUSMANNINGER, «Bona fides...» (cit. n. 40), 28 ss.

 

[56] Sobre estos dos fragmentes, véanse Mayer-Maly, «Das Putativtitelproblem...» (cit. n. 6), 86 ss., con bibliografía en nota 38; HAUSMANNINGER, «Die bona fides...» (cit. n. 40), 51 ss.; VACCA, «'Iusta causa' e 'bona fides'...» (cit. n. 11), 1970. Desgraciadamente, no podemos entrar en las originales y siempre sugerentes tesis de L. Vacca. El mérito de su trabajo estriba, a mi juicio, en tratar seriamente los casos «anómalos» como el título pro suo, pero creo que no tiene suficientemente en cuenta el ius controversum. Así, sus consideraciones se compaginan, en general, bien con las opiniones de Neracio, Juliano, Pomponio y quizá Ulpiano. No tanto, en cambio, con los textos de Celso y Paulo.

 

[57] RABEL, Grundzüge, 440 (66). 58

 

[58] KASER, «Zur iusta causa...», 87.