N. 8 – 2009 –
Tradizione-Romana
Università
di Foggia
Considerazioni in tema di actio utilis rescissa
capitis deminutione
Sommario: 1. Osservazioni
preliminari. – 2. La
finzione descritta in Gai 4. 38. – 3. La classificazione di Gai 4.
38. – 4. L’esposizione
parallela di Gai 3.84. – 5. La mancata defensio del debitore inadempiente.
– 6. Actiones ficticiae e actiones utiles. – 7. Rescissione della capitis deminutio e in integrum restitutio. – 8. Ulp. 12 ad ed. D. 4.5.2.1: il testo edittale. – 9. L’affermazione
di permanenza della naturalis obligatio
in Ulp. 12 ad ed. D. 4.5.2.2.
– 10. L’antitesi
tra i creditori anteriori e quelli successivi alla capitis deminutio. – 11. L’esclusione
della menzione diretta della naturalis
obligatio in Gai. 4 ad ed. prov.
D. 4.5.8.
1. – Osservazioni preliminari
L’argomento
dell’actio utilis rescissa capitis
deminutione non è nuovo agli studiosi della materia, visto
l’ampio spazio ad esso dedicato nelle trattazioni relative alla capitis deminutio[1],
alle obbligazioni naturali[2],
alla capacità patrimoniale del filius
familias[3],
alle azioni fittizie[4]
e, più in generale, alle finzioni giuridiche[5].
I testi – per la verità non particolarmente numerosi – che
trattano di tale rimedio processuale sono stati sottoposti, nell’ambito
di ricerche circoscritte, a severe indagini e verifiche. Tuttavia, forse
proprio la stessa settorialità e specificità dei lavori ha
indotto gli interpreti a proporre risultati senz’altro da accogliere[6],
ma che lasciano ancora in piedi – ad una visione complessiva
dell’argomento – qualche interrogativo irrisolto, stimolando
l’interesse al compimento di una nuova indagine apposita.
In
particolare, il sospetto nasce dalla circostanza che la concessione ai
creditori di tale azione da parte del pretore nei confronti del soggetto che
subisce la capitis deminutio dopo
aver posto in essere un’obbligazione nascente da contratto viene, sia pur
indirettamente, collegata alla sopravvivenza dell’obbligazione da questi
assunta prima di tale evento, l’obbligazione c.d. originaria, come obligatio naturalis. Ma questo assunto,
peraltro oggi ormai largamente maggioritario in dottrina, non sempre è
stato adeguatamente supportato da elementi pregnanti e soddisfacenti, anche e
soprattutto in considerazione del fatto che nel caso di specie vi è, a
conti fatti, una coercibilità del vincolo, ma esclusivamente in via
indiretta, sul piano del diritto onorario, grazie alla concessione da parte del
pretore dell’actio ficticia, e
per questa ragione mi sembra opportuno riproporre l’intera tematica ad un
nuovo vaglio critico.
2. – La finzione descritta in Gai 4. 38
La
ricerca non può che prendere le mosse da un inquadramento di base
dell’argomento, così come ce lo fornisce Gaio nel paragrafo 4.38
delle sue Institutiones, a
conclusione di un’analitica e dettagliata trattazione sulle fictiones all’interno del processo
formulare (4.34-38)[7],
che il giurista afferma essere di un altro genere, da un punto di vista
qualitativo (habemus adhuc alterius
generis fictiones)[8],
rispetto a quelle trattate nei paragrafi precedenti (4.31a-33)[9],
tradizionalmente denominate in dottrina come
fictae legis actiones[10]:
in particolare, la finzione dell’esperimento della legis actio per pignoris capionem a favore del publicanus[11]
e la negazione dell’esistenza di una finzione per l’esperimento
della legis actio per condictionem[12],
per le quali – sole – abbiamo notizie certe, vista la grossa lacuna
del paragrafo 31 [13]:
Leggiamo,
dunque, il testo:
Praeterea aliquando fingimus adversarium nostrum capite deminutum
non esse. Nam si ex contractu nobis obligatus obligatave sit et capite
deminutus deminutave fuerit, velut mulier per coemptionem, masculus per adrogationem,
desinit iure civili debere nobis, nec directo[14]
intendi potest sibi dare eum eamve oportere; sed ne in potestate eius sit ius
nostrum corrumpere, introducta est contra eum eamve actio utilis rescissa
capitis deminutione, id est in qua fingitur capite deminutus deminutave non
esse.
La fictio contenuta nel passo è
quella di considerare come non avvenuta la capitis
deminutio dell’avversario qualora l’evento si sia verificato
dopo che la persona si sia obbligata con un terzo attraverso un contratto[15]:
ed al riguardo vengono elencate le ipotesi specifiche della donna conventa in manum tramite coemptio e del paterfamilias che si sia dato in
adrogatio[16].
L’esigenza di concedere detta azione nasce dalla circostanza che in
entrambi i casi i soggetti cessano iure
civili di debere nei confronti
del creditore che, in considerazione di ciò, non può più
affermare directo l’esistenza a
suo favore di un dare oportere[17].
Ma poiché non è possibile che il debitore (o la debitrice)
possano, con un proprio atto di volontà, pregiudicare irrimediabilmente
le pretese dei creditori, per questa ragione è stato consentito loro di
poterlo (o di poterla) ugualmente convenire in giudizio attraverso un’actio utilis rescissa capitis deminutione,
cioè un’azione nella quale – è proprio Gaio che viene
a ripeterlo ancora una volta – si finge che il debitore non sia stato capite deminutus.
Diversi
sono gli elementi che emergono dal passo, ed è opportuno procedere con
ordine.
In
primo luogo non vi sono dubbi sulla circostanza che la capitis deminutio alla quale si fa riferimento sia quella minima[18],
vale a dire quella che, come afferma lo stesso giurista in modo assai generico
in Inst. 1.162[19],
avviene cum et civitas et libertas
retinentur, sed status hominis commutatur[20],
dove i casi ivi espressamente riportati[21]
sono quelli di coloro i quali vengono adottati, che fanno una coemptio, della costituzione in mancipio, e degli emancipati[22];
tenendo comunque ben presente per questi ultimi che ciascuna mancipatio spezzava i vincoli agnatizi
con la famiglia di origine[23].
Ed al riguardo può anche essere utile rilevare che, pur facendo il
giurista antonino espressamente riferimento all’adoptio, l’espressione non può che essere comprensiva
dei due casi dell’adrogatio e
dell’adoptio in senso stretto[24],
risultando così in perfetta sintonia con l’affermazione più
generale contenuta in Gai 1.98 [25];
ed inoltre si deve aggiungere che senz’altro capitis deminutio vi era[26],
oltre che nel caso della conventio in
manum attuata tramite coemptio della
donna, pure nel caso in cui questa veniva attuata attraverso l’usus (ormai all’età di Gaio
un mero ricordo storico[27])
o la confarreatio (peraltro una
cerimonia diventata rarissima, che sopravviveva a stento, e praticata soltanto
per certi casi di matrimonio, quando era necessario raggiungere attraverso di
essa degli scopi specifici[28]);
in qualunque modo, infatti, la donna ricadeva sotto la manus, comunque si spezzavano i legami agnatizi con la sua
famiglia di origine.
Dunque,
la capitis deminutio minima comporta
un mutamento nella situazione familiare[29];
anche se, al contrario, com’è noto, non ogni mutamento della
condizione familiare implica una capitis
deminutio minima[30].
In effetti, perché questa si verifichi, è necessario che la permutatio status[31]
ad essa collegata coinvolga la recisione dei vincoli agnatizi preesistenti[32],
con la conseguente perdita di tutti quei diritti che alla stessa si ricollegano[33].
Ma ciò che caratterizza questa capitis
deminutio rispetto alla maxima e
alla media è che, a differenza
di quelle che incidono negativamente sulla libertà e sulla cittadinanza,
nella capitis deminutio minima non
sempre l’estinzione dei vincoli agnatizi comporta effetti svantaggiosi
per chi la subisce. In alcuni casi gli effetti non comportano conseguenze di
particolare rilevanza, anzi sono del tutto indifferenti. Si pensi all’adoptio in senso stretto o alla conventio in manum della donna alieni iuris, dove i soggetti
interessati mantengono la stessa condizione preesistente di persone alieni iuris: solo, passano da una familia ad un’altra. In altri
casi, come quelli dell’emancipatio
o della diffarreatio, dove il capite deminutus, da alieni iuris che era, diventa sui iuris, gli effetti sono addirittura vantaggiosi
per chi vi incorre. Sono solo tre, invece, i casi in cui si possono verificare
– almeno in linea teorica – effetti svantaggiosi per il capite deminutus, pur diversificati tra
loro: vale a dire quelli dell’adrogatio,
della conventio in manum di una donna sui iuris, e della costituzione in mancipium[34].
3. – La classificazione di Gai 4. 38
Acquisiti
tali elementi, si può concentrare l’attenzione su Gai 4.38. In
esso vi è un esplicito riferimento al verificarsi dell’estinzione
delle obbligazioni nascenti da contratto per due soli casi di capitis deminutio minima, vale a dire
quello della donna che compie la conventio
in manum tramite coemptio e
quello del paterfamilias che si
dà in adrogatio: ed in
relazione al primo caso menzionato è del tutto evidente come, pur in
mancanza di una precisa specificazione da parte del giurista, il riferimento
non possa che essere alla donna sui iuris[35].
A
fronte di tale elencazione si pone però un problema interpretativo.
È necessario comprendere se la classificazione gaiana sia meramente
esemplificativa, senza escludere la possibilità di altri casi di
estinzione dei rapporti obbligatori per capitis
deminutio minima oltre quelli ivi espressamente richiamati, oppure abbia
carattere esaustivo. A favore della prima ipotesi potrebbe deporre la presenza,
per introdurre i due casi della donna conventa
in manum e dell’adrogatus,
dell’avverbio velut, spesso
utilizzato dal giurista nel suo manuale come introduttivo di esempi[36].
Ma, a ben guardare, come ha di recente osservato la Longo[37],
seppure il più normale impiego del vocabolo sia in funzione
esemplificativa[38],
nel caso di specie il velut sembra
assumere una funzione diversa, non potendo non essere messo in relazione
all’aliquando, che è
l’avverbio con il quale prende l’avvio il discorso gaiano: e
così il giurista, dopo aver premesso che all’actio utilis rescissa capitis deminutione si ricorre in certi casi,
attraverso il successivo velut (da intendersi questa volta nel
suo significato di “ovverossia”) indicherebbe più specificamente
quali siano questi casi. D’altro canto, un simile impiego lessicale non
costituisce nelle Istituzioni un caso isolato, ma è riscontrabile anche
in diversi altri luoghi[39],
talora in relazione, oltre che all’aliquando,
anche all’interdum (nel suo
significato di “talvolta”)[40].
Ma vi
è di più. Quelli riportati da Gaio sono gli unici casi di capitis deminutio minima nei quali il civis passa volontariamente da una
condizione di sui iuris ad una
condizione di alieni iuris[41]:
e dunque gli unici casi nei quali, qualora il soggetto abbia assunto in
precedenza, avendone la piena capacità, un’obbligazione attraverso
un contratto, non può più risponderne perché la capitis deminutio nella quale è
incorso ha modificato in peius la sua
condizione giuridica, andando ad incidere profondamente su di essa, e
togliendogli ogni autonomia patrimoniale; e né di questa obbligazione
possono risponderne il pater o il
titolare della manus, in quanto
entrambi gli aventi potestà non possono farsi carico di un’obbligazione
assunta dal sottoposto in un momento anteriore rispetto a quello in cui si
è costituito il rapporto potestativo, essendo del tutto estranei al
rapporto obbligatorio stesso. L’obbligazione, pertanto, si estingue, ed i
creditori sono impossibilitati ad esercitare l’azione diretta che nasce
dal negozio sia nei confronti del capite
deminutus sia nei confronti del suo avente potestà.
È
allora di tutta evidenza come la concessione ai creditori – altrimenti
inevitabilmente pregiudicati da un atto volontario del debitore di
sottoposizione all’altrui potestas
successivo alla stipulazione del contratto – dell’actio utilis rescissa capitis deminutione
consenta al pretore, come sempre spinto da ragioni equitative, di superare le
preclusioni insite nel rigido ius civile,
eludendo così il «principio di irresponsabilità del
debitore»[42];
e questo grazie all’uso della fictio,
collocata nell’intentio della
formula[43],
con la quale si considera che il debitore o la debitrice capite deminutus deminutave non esse[44],
vale a dire grazie alla supposizione che la
capitis deminutio non sia mai avvenuta[45],
e dunque che non si sia mai verificato alcun mutamento del loro status[46].
Detta
finzione, chiaramente negativa a differenza di quelle che il giurista antonino
aveva elencato in precedenza nella sua trattazione[47],
come tutte le altre finzioni, «non vuol cambiare la realtà dei
fatti, né occultarla»[48],
e si limita ad operare in campo processuale (è inequivoco l’uso,
in apertura del passo, del termine adversarius),
con esclusivo riguardo alla legittimazione passiva del convenuto[49],
favorendo – di conseguenza – attraverso questo rimedio non il
soggetto privo della ‘condizione’ attribuitagli[50],
ma piuttosto i creditori che hanno interesse ad ottenere un’azione nei
suoi confronti[51].
Soprattutto, si deve considerare che attraverso di essa non vengono in
discussione né l’adrogatio
né la coemptio, che rimangono
sempre valide ed efficaci, ma solo – e limitatamente al piano del diritto
pretorio – la conseguenza di quegli atti, vale a dire l’avvenuta capitis deminutio, che viene considerata
come del tutto irrilevante. Anzi, per meglio dire, una tale irrilevanza viene
circoscritta alla sola estinzione per diritto civile dell’obbligazione
validamente assunta dall’arrogato o dalla donna prima dell’adrogatio o della coemptio, per l’esclusiva salvaguardia e tutela dei diritti
dei creditori[52].
Ora,
tutta questa impostazione potrebbe apparire difficile da conciliare con il
riconoscimento al filius familias da
parte della giurisprudenza – così ammesso dalla dottrina
maggioritaria – della capacità di obbligarsi pro se già alla fine dell’età repubblicana[53]
o al massimo al I sec. del principato[54].
Ed in effetti tale è apparsa in particolare da ultima alla Longo la
quale, nel suo apprezzabile tentativo di spostare tale riconoscimento al
diritto giustinianeo, ha obiettato che se il filius familias fosse stato già in età classica
capace di assumere obbligazioni pro se
non si sarebbe potuta spiegare l’estinzione iure civili dei debiti dell’adrogatus – ormai anche lui potestati subiectus – e soprattutto
l’impossibilità di convenirlo in giudizio per le obbligazioni
assunte quando era sui iuris[55].
Non mi sembra però di poter condividere fino in fondo le
perplessità della studiosa siciliana. È infatti opportuno
considerare che l’estinzione del debito contrattuale è un effetto
esclusivo della capitis deminutio nella
quale è incorso il debitore[56]:
pertanto, anche ammessa e riconosciuta detta capacità,
l’intervento del pretore – che in ragione dell’aequitas rende ai creditori l’azione
quasi id factum non sit – trova
la sua ragione di principio in quella estinzione, del tutto inevitabile.
D’altro canto, si deve pure aggiungere che nell’editto in discorso
l’adrogatus si trova sullo
stesso piano logico della donna sui iuris
conventa in manu, la cui incapacità ad obbligarsi per contratto non
è mai stata messa in discussione da alcuno: il che fornisce un ulteriore
elemento per svincolare del tutto l’avvenuta estinzione del debito
contrattuale dalla capacità o meno di assumere obbligazioni pro se da parte del capite deminutus.
4. – L’esposizione parallela di Gai
3.84
Per
essere meglio compreso, il passo in esame deve essere letto insieme ad un altro
passo dello stesso manuale gaiano, il 3.84. Qui, sia pur in una diversa
prospettiva, si trova un’esposizione parallela dell’argomento
affrontato in 4.38:
Ex diverso quod is debuit, qui se in adoptionem dedit quaeve in
manum convenit, non transit ad coemptionatorem aut ad patrem adoptivum, nisi si
hereditarium aes alienum fuerit. Tunc
enim quia ipse pater adoptivus aut coemptionator heres fit, directo tenetur
iure; is vero, qui se adoptandum dedit quaeve in manum convenit, desinit esse
heres. De eo vero quod proprio nomine eae personae debuerint, licet
neque pater adoptivus teneatur neque coemptionator, et ne ipse quidem, qui se
in adoptionem dedit quaeve in manum convenit, maneat obligatus obligatave, quia
scilicet per capitis deminutionem liberetur, tamen in eum eamve utilis actio
datur rescissa capitis deminutione; et si adversus hanc actionem non
defendantur[57], quae
bona eorum futura fuissent, si se alieno iuri non subiecissent, universa
vendere creditoribus praetor permittit.
I due
passi si integrano fra loro. L’argomento trattato dal giurista in questa
sede è quello, già avviato nel paragrafo 3.82[58],
delle successioni universali dette inter
vivos, così come riconosciute dall’interpretatio prudentium[59],
che dipendono non già dalla morte, ma dalla capitis deminutio della persona sui
iuris cui si va a succedere, e che costituiscono la «conseguenza
logica e necessaria dell’ordinamento giuridico-patrimoniale romano
intorno alla famiglia»[60].
In un contesto siffatto, Gaio affronta il problema dell’uomo che si
dà in adozione – e qui è chiaro il riferimento non
all’adoptio in senso stretto ma
all’adrogatio[61]
– e della donna sui iuris che
fa la coemptio, precisando che i
debiti contratti in precedenza da detti soggetti non si trasferiscono in capo
al coemptionator o al pater adoptivus[62],
a meno che non si tratti di debiti risultanti da un’eredità che
è stata già deferita all’adottato o alla donna (hereditarium aes alienum[63]),
perché in questo caso lo stesso pater
adoptivus o il coemptionator
diventano eredi e subentrano nella delazione[64],
e quindi sono tenuti in maniera diretta[65].
D’altro canto, aggiunge il giurista, sia chi si è dato in adozione
sia la donna conventa in manum
cessano di essere eredi[66].
Ne deriva che, al di là del caso dei debiti riconducibili
all’eredità deferita nel suo complesso, per gli altri debiti
contratti da tali soggetti a proprio nome (quod
proprio nomine eae personae debuerint) non possono essere tenuti né
il pater adoptivus né il coemptionator; e neppure chi si è
dato in adozione[67]
o la donna conventa in manum
rimangono obbligati in quanto – ovviamente – sono stati liberati a
causa dell’intervenuta capitis
deminutio[68],
anche se comunque viene concessa ai creditori nei loro confronti un’actio utilis rescissa capitis deminutione.
E se i sottoposti non vengono difesi in quest’azione, il pretore consente
che vengano venduti in blocco quei beni che sarebbero stati loro, se non si
fossero assoggettati al potere altrui.
Pertanto,
dei debiti ereditari rispondono direttamente il padre adottivo o il coemptionator[69],
in quanto si trasmette loro il titolo di heres,
che qualifica e ne legittima l’assunzione, mentre i debiti propri
dell’adrogatus o della donna sui iuris che in manum convenit si estinguono. Sebbene però i debiti
contratti in precedenza dal capite
deminutus fossero ormai estinti, non potendo questi rimanere obbligato a
seguito dell’intervenuta capitis
deminutio, che ha su di lui un effetto liberatorio, i creditori potevano
trovare ugualmente una tutela ai propri interessi, anche se diversa da quella
della quale avrebbero potuto godere se non fosse intervenuta la capitis deminutio.
Il
rapporto negoziale, infatti, pur non trovando più idonea e opportuna
tutela sul fronte dell’azione diretta, trovava comunque un’adeguata
tutela in quella apprestata dal pretore in via utile, attraverso la statuizione
dell’irrilevanza sul piano del ius
honorarium del fatto estintivo sopravvenuto. Di modo che risulta innegabile
l’esistenza di meccanismi processuali che rendono coercibile, sia pure
sotto un piano e un profilo differente da quello del ius civile, l’adempimento di un dovere che non può
trovare più il suo fondamento in un oportere.
E, d’altro canto, mi sembra che anche qui in fondo la logica del discorso
gaiano sia tutta tesa al versante della tutela processuale del rapporto.
Una
conferma si può trovare pure nell’interesse da parte del giurista
alla fase successiva a quella dell’accertamento dei diritti, vale a dire
quella dell’autorizzazione alla vendita in blocco dei beni passati al
titolare della potestas in caso di
mancata defensio dei convenuti
nell’actio utilis intentata
contro l’adrogatus o la donna conventa in manum[70],
così che i creditori potessero conseguire il soddisfacimento dei propri
crediti in conformità della sentenza emanata[71].
Ciò
posto, un problema si impone all’attenzione. Il debitore, pur essendo
legittimato passivamente all’azione intentatagli dai creditori grazie
alla fictio che considerava come non
avvenuta la capitis deminutio nella
quale era incorso, e quindi per questo in grado di comparire autonomamente in
quel determinato giudizio, in realtà, se si prescinde dalla finzione,
che opera limitatamente a questo fine, si trova nella condizione giuridica di alieno iuri subiectus; e quindi, in
quanto tale, è giuridicamente privo di un proprio autonomo patrimonio
con il quale poter rispondere nei confronti dei creditori in caso di esecuzione
coatta a seguito di condemnatio; e,
ad ogni buon conto, viene coperto dallo “scudo” della patria potestas o della manus maritalis.
L’assenza
di un autonomo patrimonio, dunque, potrebbe rischiare di rendere irrealizzabile
per i creditori la fase della missio in
possessionem e della conseguente bonorum
venditio[72],
a meno che questi non volessero attendere l’eventuale uscita dalla potestas per il figlio o dalla manus per la donna, essendo tale
momento l’unico nel quale si può agire contro di loro in via
esecutiva[73].
Ecco perché il pretore non si può limitare a concedere a tutela e
nell’interesse dei creditori l’actio
utilis rescissa capitis deminutione, ma deve anche necessariamente e
più concretamente consentire, ancora manente
potestate, l’esecuzione su quel patrimonio che il soggetto divenuto alieni iuris aveva prima della capitis deminutio[74],
e che – ovviamente – sarebbe rimasto a lui se avesse conservato la
preesistente qualifica di sui iuris,
in modo che con quel patrimonio, e solo nei limiti di quello, il pater fosse tenuto a rispondere dei
debiti della persona che era venuta ad assoggettarsi volontariamente alla sua potestas[75].
In altre parole, deve fornire ai creditori contro il debitore, sia pur
attraverso strade e percorsi diversi, lo stesso strumento che questi avrebbero
avuto qualora non fosse intervenuta la capitis
deminutio[76].
Ne deriva
che la vendita in blocco deve essere intesa con riferimento ai soli beni che
sarebbero spettati al capite deminutus.
Difatti, dopo la rescissione della capitis
deminutio, che costituisce il presupposto per poter consentire una separatio bonorum rispetto al patrimonio
del titolare della potestas, sia la proscriptio sia la venditio si compiono sotto il nome dello stesso soggetto nei cui
confronti era stata intentata l’azione, vale a dire sotto il nome del capite deminutus stesso. Anche se,
è bene precisare, dal tenore del passo mi sembra non potersi dubitare
che, comunque, da quel complesso di beni che sarebbe appartenuto al figlio se
non vi fosse stata la permutatio status
si dovesse escludere – nel caso in cui vi fossero, oltre ai debiti
personali, anche dei debiti ereditari – la stessa massa ereditaria, ormai
acquisita per successione all’adrogator,
nei confronti del quale i creditori avevano l’azione diretta[77],
senza, di contro, poter partecipare al concorso intentato a seguito della
vittoria nell’actio utilis rescissa
capitis deminutione.
Da un
lato, dunque, una separatio bonorum
nei confronti dei creditori dell’adrogator,
dall’altro nei confronti dei creditori ereditari dell’adrogatus; e, tutto ciò detratto,
la sopravvivenza di un patrimonio costituito a garanzia dei creditori, sul
quale gli stessi potevano soddisfare in maniera efficace le proprie pretese
pregresse, nonostante il fatto che i beni fossero ormai passati, per successio, al titolare della potestas[78].
5. – La mancata defensio
del debitore inadempiente
A
conferma di quanto osservato si può richiamare un altro passo delle
Istituzioni di Gaio, 4.80:
Haec ita de his personis, quae in potestate ‹sunt›, sive ex contractu sive ex
maleficio earum ___________. quod vero ad eas personas quae in manu mancipiove
sunt ‹___›, ita ius dicitur, ut cum ex contractu earum agatur, nisi
ab eo cuius iuri subiectae sint in solidum defendantur, bona quae earum futura
forent, si eius iuri subiectae non essent, veneant. sed cum rescissa capitis deminutione cum iis imperio
continenti iudicio agitur,___________.…[79].
Il
brano, estremamente lacunoso, e comunque di per sé non particolarmente
chiaro, conclude l’esposizione gaiana sulle conseguenze patrimoniali in
caso di sottoposizione alla potestas
da parte dei figli e degli schiavi. In particolare, in esso si fa riferimento
alle persone che si trovano in manu o
in mancipio, e si afferma che quando
si vuole agire in base a quanto da loro contrattato, nel caso in cui queste non
vengano difese in solidum dalle persone
al cui potere sono assoggettate, devono essere venduti i beni che sarebbero
stati loro in futuro, se non fossero state sottoposte a quel potere. Il
discorso poi continua con un riferimento alla rescissione della capitis deminutio, racchiuso
nell’ablativo assoluto rescissa
capitis deminutione, il cui riferimento è più delicato e
difficile da comprendere a causa dello stato in cui ci è pervenuto il
manoscritto veronese, del quale nella pagina 219, dopo veneant, sono leggibili solo pochissime parole.
Nel
complesso, le interpretazioni del testo proposte dalla dottrina non sono state
univoche. In particolare il Solazzi ha rilevato come, in mancanza di una
precisa specificazione temporale, non vi siano nel passo elementi per
comprendere con sicura certezza a quali contratti il giurista faccia
riferimento nel suo discorso, se a quelli conclusi posteriormente alla capitis deminutio o a quelli conclusi
anteriormente[80].
Il dubbio, però, potrebbe apparire inconsistente. A rigor di logica,
infatti, non appare verosimile, seguendo in questo l’autorevole
riflessione del Lenel[81],
che si possa ipotizzare una rescissione della capitis deminutio per crediti sorti posteriormente all’evento
modificativo dello status. Sulla base
di questa premessa, pertanto, il discorso svolto da Gaio in 4.80, tutto
incentrato sulle persone che sono in manu
o in mancipio, ben potrebbe
integrarsi con quello avviato in modo più analitico nei paragrafi 3.84 e
4.83 dello stesso manuale, andandolo a completare[82].
Nel paragrafo in esame, infatti, viene richiamata l’attenzione sulla
disciplina inerente i debiti contratti dalla
uxor in manu (in un momento anteriore alla modifica del suo status), e la stessa disciplina viene
estesa, ai soli fini delle modalità della missio in possessionem, anche al caso delle personae in mancipio[83].
Ora,
anche in questo passo – tutto impostato, a differenza dei precedenti,
sulla fase esecutiva del procedimento – il presupposto è la
rescissione della capitis deminutio:
e, in caso di mancata defensio del
debitore inadempiente da parte dell’avente potestà su di lui, il
pretore consente ai creditori di vendere tutto il patrimonio che sarebbe stato
dei convenuti se non si fossero assoggettati al potere altrui; così
concedendo loro, come si è già detto in precedenza, lo stesso
strumento processuale che avrebbero avuto se il debitore non avesse subito la permutatio status. È però
il caso di fare al riguardo una piccola precisazione. La fictio che qui si descrive nel dettaglio non è una vera e
propria fictio formulare o, per
meglio dire, una fictio in senso
tecnico: più semplicemente il pretore, nell’individuare i beni
oggetto della venditio, finge una
situazione irreale, che è quella dell’avvenuta della separazione
tra i due patrimoni, in modo da poter consentire al bonorum emptor la successione in una sola parte del patrimonio
dell’avente potestà, identificabile in quello che sarebbe stato
dei convenuti se non fossero stati sottoposti all’altrui potere.
C’è
infine un elemento sul quale occorre soffermarsi, sia pur brevemente. Mentre
nel paragrafo 3.84 si afferma che la venditio
ha luogo si…non defendantur[84],
in 4.80 al presupposto della mancata difesa da parte degli aventi
potestà (unici e soli arbitri, iure
civili, della situazione patrimoniale dei sottoposti) viene aggiunto anche
un ‘in solidum’. Ora,
contro tale specificazione ha preso posizioni il Solazzi, sostenendo che la sua
presenza all’interno del testo rappresenterebbe una nota «superflua
ed ingenua» in quanto, non essendo quella ivi descritta un’azione
adiettizia, e «rivolgendosi direttamente contro il capite deminutus, abbraccia il solidum,
onde è inutile scrivere che la difesa ha da essere in solidum»[85].
Non mi
sembra di poter condividere fino in fondo le obiezioni dell’illustre
studioso. Nonostante sia evidente che l’in solidum defendere possa far riferimento solo al pagamento o alla
garanzia dell’intero ammontare del debito, e che questa somma avrebbe
costituito comunque necessariamente l’oggetto dell’esecuzione[86],
anche a prescindere dall’ulteriore precisazione fatta in questa sede dal
giurista – non potendosi nel caso di specie configurare una realizzazione
del credito finalizzata ad una sola porzione del debito – un simile
chiarimento non appare incompatibile con un contesto quale è quello di
un manuale istituzionale.
Naturalmente,
è assai probabile, come afferma l’Albanese, che con tale
meccanismo si sia voluto evitare che il titolare della potestas su chi è divenuto alieni iuris, astenendosi dall’intervenire, possa consentire
l’esecuzione personale sul sottoposto per un negozio concluso quando non
esisteva ancora quella condizione[87].
6. – Actiones
ficticiae e actiones utiles
Ma
torniamo al discorso dal quale abbiamo preso le mosse, richiamandolo
sinteticamente nelle sue linee essenziali. Nei paragrafi 4.38, 3.84 e 4.80 del
suo manuale istituzionale Gaio descrive la fictio
che suppone come non avvenuta la capitis
deminutio del debitore passato volontariamente dalla condizione personale
di sui iuris a quella di alieni iuris, in modo da consentire ai
creditori, i cui diritti erano sati resi vani dalla permutatio status, di poterlo ugualmente convenire in giudizio
attraverso un’actio utilis rescissa
capitis deminutione, nonostante l’attuale inesistenza in capo al
sottoposto di un vincolo obbligatorio che possa tradursi in un oportere processuale.
Dunque,
la fictio inserita come clausola
all’interno della formula è l’elemento che consente di
ricondurre le azioni che la contengono[88]
– individuandole e caratterizzandole – alla più generale
categoria delle actiones ficticiae,
frutto di un sapiente lavoro della giurisdizione pretoria che, operando con il
sostegno della giurisprudenza, tenta di superare il dualismo normativo tra ius civile e ius honorarium[89]:
da un lato, mitigando i rigori del ius
civile, dall’altro, “imitando” situazioni tutelate
civilisticamente, sussumendo quelle che non vi erano ricomprese sul piano del
diritto onorario[90].
Ed il dato reale viene disatteso in ragione dell’aequitas: ma questa è una giustificazione troppo nota per
insistervi ulteriormente[91].
Occorre
allora soffermarsi, sia pur in maniera sintetica, atteso l’ampio spazio
dedicato all’argomento dalla più recente letteratura, su tali actiones, o per meglio dire – come
più frequentemente meglio denominate nella letteratura moderna, pur
senza adeguato supporto testuale – sulle formulae ficticiae[92],
la cui peculiarità è data proprio dal tipo di struttura, che ne
costituisce la loro stessa caratterializzazione.
Sotto
un profilo strettamente grammaticale, la fictio
contenuta nella formula viene espressa nell’intentio mediante la protasi di un periodo ipotetico di terzo
grado, e cioè dell’irrealtà, che contiene un verbo al
congiuntivo imperfetto o piuccheperfetto[93],
a cui è correlata un’apodosi dello stesso tipo[94],
così da poter autorizzare il giudice[95]
a comportarsi nella sua decisione o come se un determinato fatto o una
determinata circostanza non accaduti nella realtà fenomenologica si
fossero verificati, o come se un determinato fatto o una determinata
circostanza realmente accaduti in quella stessa realtà non si fossero
mai verificati, oppure a fingere direttamente esistente un effetto o una
qualificazione giuridica che consenta di tutelare una fattispecie civilistica[96].
Le
finzioni, dunque, possono essere di due tipi: l’uno, nel quale la
finzione ha ad oggetto un fatto giuridico (il che può, ovviamente,
coinvolgere pure problemi di qualificazione giuridica); l’altro, che
finge direttamente l’esistenza di un effetto o di una qualificazione giuridica[97].
Un esempio del primo tipo di fictio
può essere il possesso prolungato per il tempo necessario
all’usucapione (descritto in Gai 4.36: si anno possidet); del secondo tipo la qualifica di erede (in Gai
4.34-35: si heres esset), o la
qualifica di cittadino romano (in Gai 4.37: si
civis esset) od anche la non subita capitis
deminutio (in Gai 4.38: si capite
deminutus deminutave non esset)[98].
Non si può, dunque, in considerazione di ciò, concordare con il
Bianchi quando afferma che la fictio
può cadere sempre e solo su degli elementi fattuali («o che come
tali sono percepiti»), che tra l’altro, a suo parere, tra i diversi
elementi, sono «gli unici suscettibili di essere retrodatati»[99].
A parte le riserve di fondo sull’impostazione dello studioso[100],
anche su quest’ultima considerazione mi sembra di poter esprimere qualche
perplessità. A stretto rigore, anzi, appare più difficile
configurare la retrodatazione di un evento fattuale che di una qualificazione
giuridica. Mentre il primo è legato alla realtà fenomenologica,
la cui deformazione temporale implica un vero e proprio processo di alterazione
del dato reale, la seconda, in quanto risultato di una creazione logica,
può essere indipendente da ogni circostanza temporale.
Sul
versante della struttura della formula, le actiones
ficticiae, ispirate al ius civile,
dovevano essere necessariamente adattamenti di formulae in ius conceptae[101],
non potendosi ravvisare il funzionamento della fictio per le formulae in
factum conceptae[102],
e soprattutto adeguate motivazioni che potessero spingere il pretore a creare
finzioni in factum[103]:
né, d’altro canto, sono riscontrabili nelle fonti testimonianze
che consentano di spingersi verso ipotesi differenti[104].
Alle actiones ficticiae si affiancano quelle
con trasposizione di soggetti[105]
e le actiones con formulae in factum. E tutte e tre le azioni si possono collocare
all’interno della più generale categoria delle actiones honorariae, delle quali
rappresentano i tre modelli fondamentali[106],
in contrapposizione a quella delle actiones
iuris civilis.
Ciò
detto, v’è da osservare che Gaio in 4.38, a conclusione della sua
trattazione sulle fictiones
qualifica, senza possibilità di equivoci, l’actio rescissa capitis deminutione come un’actio, oltre che ficticia, al tempo stesso anche
utilis: ed una tale qualifica è attestata pure in 3.84.
Ma la
portata delle actiones utiles
è, rispetto a quella delle actiones
ficticiae, molto più complessa da inquadrare, così da
risultare molto discussa e discutibile[107].
Il Volterra ha collocato dette azioni, insieme a quelle ficticiae e a quelle in
factum, tra le formulae iuris
honorarii[108]:
ma, come osserva il Talamanca, non sembra che una tale categoria possa
riferirsi ad una precisa caratteristica nella costruzione formulare delle
azioni onorarie[109].
Esse, secondo una convinzione ormai abbastanza radicata in dottrina[110],
sono utiles in quanto adattate alla
tutela di un caso diverso da quello originariamente previsto attraverso
l’estensione analogica in via pretoria del campo di applicazione di
un’azione già nota al diritto esistente[111],
trovando questa la sua origine in una lex,
in una disposizione edittale o in un’altra fonte del diritto. E, in
quanto derivanti dall’adattamento di un’azione – seguendone
anche, nei limiti del possibile, il regime – normalmente sono decretali:
ciò non esclude, però, la configurabilità di actiones utiles edittali, nel caso in
cui le stesse azioni avessero, nel corso del tempo, fornito buona prova nella
prassi giudiziaria.
Ovviamente,
dette azioni sono in netta antitesi alle actiones
directae[112],
vale a dire quelle nate per tutelare specificamente un determinato rapporto
giuridico, e che costituiscono (o, per meglio dire, possono costituire) il
modello da allargare per le azioni utili[113];
contrapposizione che però è stata oggetto di qualche
perplessità tra gli studiosi[114],
soprattutto in considerazione del fatto che, per altro verso, l’actio directa viene talvolta opposta in
contesti differenti in modo significativo ad altri tipi di azioni, come la noxalis, la contraria o quella ad
exhibendum, mentre l’actio utilis viene opposta all’actio vulgaris od anche a quella inanis[115].
Il
Sotty ha tentato di superare l’impiego del sintagma actio utilis nel senso appena espresso di estensione di
un’azione, al di là del suo campo di applicazione, fissato dal
diritto civile o dal diritto pretorio, in qualunque modo questa estensione
avvenga, considerando invece una tale azione come la sola che consentirebbe di
rendere efficiente, utilis in questo
senso, la relativa condanna, a differenza di quelle date inutilmente, che non
giungono, di fatto, alla condanna[116].
Detta ipotesi, indubbiamente suggestiva, appare però scarsamente
convincente, trovando troppo tenui riscontri testuali: ragion per cui è
preferibile continuare a seguire l’opinione tradizionalmente accolta.
Fatte
queste premesse, è necessario chiarire quale sia, più in
generale, il rapporto esistente tra l’actio
ficticia e l’actio utilis:
in primo luogo, pur potendosi convenire sulla circostanza che le actiones ficticiae costituiscano,
numericamente, la maggior parte delle actiones
utiles[117],
non si può affermare, contrariamente a quanto sostenuto dal
Valiño[118],
influenzato nella sua opinione da un pensiero del D’Ors[119],
che tra actiones ficticiae ed actiones utiles vi sia una totale
coincidenza di concetti e di termini, a tal punto da poter essere utilizzati
sinonimicamente[120].
Se
difatti si tiene per fermo che le actiones
ficticiae siano adattamenti di
formulae in ius conceptae[121],
accogliendo una tale prospettiva unificante, risulterebbe impossibile
ricondurre la qualificazione utilis
alle actiones con formulae in factum conceptae. Invece,
com’è agevolmente dimostrabile, la qualifica utilis era data in taluni casi, oltre che alle actiones ficticiae, anche ad altre categorie di azioni, quali
quelle con formula in factum concepta, o quelle con trasposizione di soggetti
o altrimenti adattate[122].
Questo elemento, di per sé stesso fondato su una arbitraria
delimitazione del campo di applicazione delle actiones utiles, è sufficiente ad escludere che una tale
qualifica – o quella analoga di actio
ad exemplum o data ad exemplum[123]
– possa essere perfettamente coincidente con la categoria delle formulae ficticiae, essendo la stessa
qualifica actio utilis certamente
più ampia e articolata[124].
Dunque, non tutte le actiones utiles
sono anche ficticiae, essendo le ficticiae solo una specie di quelle utiles.
Ciò
chiarito, bisogna ora fare il ragionamento opposto, e tentare di comprendere se
tutte le actiones ficticiae siano al
tempo stesso anche utiles. E qui
sorgono le maggiori difficoltà.
Qualche
dubbio ingenera al proposito la trattazione gaiana, dalla quale non si
può trarre alcun indizio incontrovertibile. Difatti, non vi sono
elementi per affermare con sicura certezza se nella prospettiva del giurista
antonino l’aggettivazione utilis
riguardi la sola fictio descritta per
ultima in 4.38 od anche tutte quelle considerate nei paragrafi immediatamente
precedenti. A favore della prima ipotesi si poneva il Sotty[125],
la cui opinione è rimasta però quasi del tutto isolata[126],
ritenendo che la qualifica utilis, la
cui menzione esplicita si trova solo con riferimento al caso del debito
contratto dal capite deminutus in un
momento antecedente alla sua permutatio
status, non potesse che riferirsi al caso ivi descritto, con la necessaria
e logica conseguenza che tutte le altre formulae
ficticiae descritte in 4.32-37 non fossero al tempo stesso anche utiles.
Diversamente,
il Falcone ha sostenuto in modo convincente che, essendo il blocco espositivo
gaiano fortemente compatto, pur trovandosi la qualifica utilis solo alla fine dell’elencazione, una tale qualifica
non dovesse ritenersi applicabile solo a quel caso in cui è espressamente
menzionata, vale a dire quello descritto nel paragrafo 4.38, ma anche a tutte
le altre formule in precedenza richiamate, compresa quella con trasposizione di
soggetti in favore del bonorum emptor
trattata nel paragrafo 35 [127].
Infatti, ad una ulteriore riflessione, da un punto di vista terminologico si
deve osservare che c’è una perfetta simmetria e compattezza
espositiva tra il fingitur capite deminutus deminutave non esse del
paragrafo 4.38 ed il fingitur rem
usucepisse del paragrafo 36, così come con il civitas Romana peregrino fingitur del paragrafo 37 [128],
che porta a non distaccare l’ipotesi trattata nel paragrafo 38 da quelle
trattate nei paragrafi precedenti, che sono senza dubbio actiones ficticiae.
Seguendo
un diverso percorso argomentativo, la Furia era giunta a conclusioni non
dissimili, sostenendo in primo luogo che per il diritto romano classico non si
poteva accogliere il significato di ‘utilmente data’ attribuita dal
Sotty all’actio utilis, e
precisando al contempo che se alcune
formulae ficticiae non erano al tempo stesso denominate utiles è solo perché
ognuna di queste aveva di per sé un proprio nome specifico[129];
d’altro canto, se si considera pure che l’actio Publiciana – che tra l’altro è proprio
l’azione che il Sotty richiama specificatamente a sostegno della sua
ipotesi – viene definita da Paolo in 1 ad ed. praet. D. 44.7.35 come un’azione data ad exemplum vindicationis (qualifica che,
come si è detto, è analoga a quella di utilis), per indicarne il suo specifico meccanismo, sembrerebbe
potersi confermare che la circostanza della sua non menzione da parte
dell’autore delle Institutiones non
sia probante per escludere aprioristicamente una tale qualifica anche per le
altre actiones in precedenza
descritte.
Per
altro verso, pochi anni fa il Mercogliano ha assunto posizioni particolarmente
estreme[130].
Traendo spunto proprio dal richiamato paragrafo 4.38, lo studioso napoletano ha
invece congetturato che la fictio
‘si capite deminutus deminutave non
esset’ ivi descritta, essendo un’actio utilis, nonostante il dato testuale, che la qualifica al
tempo stesso ficticia e utilis, non sembra invece poter
configurare un’azione fittizia, così affermando, più in
generale, la diversità e l’autonomia delle actiones ficticiae rispetto alle actiones utiles: nella sua particolare prospettiva, dunque, le actiones ficticiae non potrebbero essere
al contempo anche utiles.
L’argomento addotto non mi appare però decisivo, non ravvisandosi
ostacoli logici per ritenere che un’actio
utilis possa essere al tempo stesso fittizia: a tal proposito, quindi,
ritengo possa ritenersi ancora soddisfacente il punto di vista tradizionale,
che non ne esclude una possibile coincidenza. Se si considera, infatti, che
l’aggettivazione utilis non sta
ad indicare, a differenza di quella ficticia,
una particolare costruzione formulare, ma è piuttosto un termine
generico che indica un insieme di mezzi processuali che ricomprende al suo
interno diverse tipologie[131],
tra le quali, appunto, le actiones ficticiae,
ogni dubbio sembra fugarsi.
In
conclusione, considerata nel suo complesso, la trattazione gaiana sulle fictiones appare, in linea con quanto
sostenuto dal Falcone, un blocco unitario, così escludendosi di poter
dedurre da questa una contrapposizione tra l’actio rescissa capitis deminutione, che è anche utilis, e le altre actiones ficticiae ivi
menzionate, che invece non lo sarebbero. D’altro canto, riesce difficile
pensare che Gaio, in una sede qual è quella di un manuale istituzionale,
anziché evidenziare a chiare lettere la diversità strutturale tra
l’ultima azione menzionata e le precedenti, l’abbia fatta passare
quasi sotto silenzio, limitandosi ad una fugace qualificazione di una sola di
esse.
7. – Rescissione della capitis
deminutio e in integrum restitutio
C’è
ancora un ultimo aspetto del dettato gaiano che bisogna trattare, ed è
l’utilizzo in 4.38 e in 4.80 del termine rescissa per considerare irrilevante per diritto pretorio la capitis deminutio subita dal debitore[132].
Il Betti ha attribuito ad esso un valore tecnico, identificando tra le formulae utiles quelle che,
caratterizzate da una fictio, possono
definirsi «rescissoriae in
largo senso»[133]:
vale a dire quelle nelle quali in forza della rescissione pretoria i
contendenti convengono di doversi prescindere dal fatto o dallo stato di fatto
dichiarato irrilevante, considerandolo ancora in vita. Si verificherebbe in tal
modo, secondo l’illustre studioso, un fenomeno di reviviscenza del
rapporto dal punto di vista del diritto pretorio, che sussume nella propria
sfera quella determinata fattispecie, concedendo, su domanda del privato,
un’azione pretoria corrispondente.
Similmente,
seppur sotto un piano e un profilo diverso, anche Paolo in 41 ad ed. D. 37.1.6.1 utilizza lo stesso
termine, occupandosi nel caso di specie della rescissione della stessa capitis deminutio, ma questa volta in relazione alla concessione della bonorum possessio secundum tabulas (unde
liberi) al figlio emancipato[134]:
Bonorum possessionis beneficium multiplex est: nam quaedam
bonorum possessiones competunt contra voluntatem, quaedam secundum voluntatem
defunctorum, nec non ab intestato habentibus ius legitimum vel non habentibus
propter capitis deminutionem. quamvis enim iure civili deficiant liberi, qui
propter capitis deminutionem desierunt sui heredes esse, propter aequitatem
tamen rescindit eorum capitis deminutionem praetor. legum quoque tuendarum
causa dat bonorum possessionem.
La
parte del testo che qui interessa è solo quella nella quale si afferma
che il pretore, come sempre mosso dall’aequitas, in considerazione dell’eccessivo rigore della legge
delle XII tavole in materia di successione intestata[135],
rescinde la capitis deminutio minima
conseguente all’emancipatio, in
modo da poter considerare i liberi,
che non sono non più – ovviamente – sui heredes, ancora nella potestà immediata
dell’ereditando al momento della sua morte, e dunque in una posizione
analoga a quella dei sui. Non mi
sembra, però, di poter concordare con il Robbe quando afferma che nel
caso di specie la finzione è duplice[136].
Verosimilmente, invece, fingendosi come non avvenuta la capitis deminutio[137],
la considerazione che i liberi (ormai
divenuti sui iuris[138])
fossero ancora in potestà del de
cuius al momento della sua morte era solo una necessaria e logica
conseguenza di questa finzione.
Grazie
a questa fictio (la c.d. fictio suitatis[139]),
dunque, si attribuiva al figlio, o eventualmente a chi succedeva in locum di lui, la successione
ereditaria intestata: ed è da rilevare come, nel caso preso in considerazione
da Paolo, a differenza di quello del quale ci stiamo occupando, la rescissione
operi a vantaggio esclusivo del soggetto che subisce la capitis deminutio.
Tornando
al caso del quale si sta trattando, è evidente il ruolo decisivo giocato
dalla rescissione della capitis deminutio:
ed in ragione di ciò è opportuno comprendere il meccanismo in
base al quale questa veniva concretamente attuata.
In
dottrina è stato sostenuto che la sua operatività fosse collegata
al meccanismo dell’in integrum
restitutio. Senonché, è stato altresì osservato che in
D. 4.5.2.1, dove la disposizione edittale viene riportata testualmente da
Ulpiano – un testo del quale è opportuno occuparsi in un momento
successivo[140]
– non vi è alcuna menzione diretta o indiretta di un simile
meccanismo. Non mi sembra però che detta mancanza possa spingere a
revocare in dubbio la genuinità sostanziale del passo, come ha sostenuto
invece il Carrelli[141],
avvalendosi anche dell’autorevole opinione critica del Lenel[142],
anche in considerazione del fatto che nessun accenno alla restitutio vi è pure nel manuale gaiano, che si limita a
parlare al riguardo di estinzione iure
civili dei debiti del capite
deminutus e di actiones utiles[143].
Piuttosto che leggere nel passo ulpianeo poco persuasivi tentativi di
interpolazione, o ipotizzare nel manuale gaiano scritti o, quanto meno,
sottintesi concetti o parole di cui non v’è traccia alcuna, appare
preferibile mantenere fermo il dettato testuale delle diverse testimonianze,
scevro così com’è da ogni collegamento diretto tra la
rescissione della capitis deminutio e
l’in integrum restitutio[144].
Detta prospettiva consente un esame meno condizionato da conclusioni alle quali
dover necessariamente giungere.
Ai
fini del discorso da articolare, è sufficiente ricordare che l’in integrum restitutio è un
provvedimento del pretore – a cui Paolo attribuisce un fondamento magis imperii quam iurisdictionis[145]
– il quale concede a richiesta dell’interessato l’azione come
se un determinato fatto giuridico che avrebbe avuto come effetto
l’estinzione di un diritto soggettivo non fosse mai avvenuto,
ripristinando integralmente la situazione giuridica soggettiva compromessa da
quel fatto. La maggior parte delle restitutiones
sono previste in un apposito capo dell’editto[146],
nello specifico il decimo – del quale, peraltro, non si conosce la sua
antichità – e tra di esse si può riscontrare una struttura
comune sotto diversi profili.
Più
in generale, per quanto riguarda il versante delle modalità attraverso
le quali si attuava l’in integrum
restitutio c’è un dibattito ancora aperto tra gli studiosi. I
problemi sono, infatti, diversi. Il primo riguarda la necessarietà o
meno della causae cognitio in tutti i
casi di applicazione dell’istituto[147].
Secondo una parte della dottrina, peraltro abbastanza risalente, ma che ha
trovato consenso assai ampio, l’in
integrum restitutio era quasi sempre pronunziata causa cognita, salvo alcune eccezioni, tra le quali, appunto,
proprio la capitis deminutio[148], in cui il rimedio sarebbe stato
concesso direttamente, in maniera completamente anomala rispetto alla struttura
normale dell’istituto[149].
In senso contrario si è mosso il Carrelli[150],
il quale ha invece affermato che la causae
cognitio costituiva un presupposto essenziale per ogni caso di applicazione
della restitutio in integrum: e la
sua ipotesi è stata sostanzialmente ripresa, con nuovi spunti critici,
dal Cervenca[151],
che ha ritenuto un ostacolo insormontabile alla possibilità di
qualsivoglia deroga al meccanismo ordinario soprattutto il dettato del notissimo
frammento di Modestino, tratto dall’ottavo dei dodici libri pandectarum, e riportato in D.
4.1.3[152],
della cui sostanziale genuinità – almeno nella sua prima parte
– non sembra potersi dubitare[153],
dove, con un’affermazione di apparente portata generale, la causae cognitio viene ritenuta un
passaggio essenziale per tutte le restitutiones[154]:
questa, infatti, continua il testo, sarà diretta ad accertare la “iustitia”[155]
delle singole “causae” di
restitutio, ed anche la
veridicità o meno delle dichiarazioni rese dal richiedente. Occorre
però al riguardo considerare la circostanza che un richiamo esplicito ad
essa lo si rinviene non in tutte, ma solo in alcune clausole edittali in tema
di in integrum restitutio.
Altro,
e forse ancor più arduo problema, sul quale la dottrina è ancora
divisa, è quello di comprendere il funzionamento della procedura di in integrum restitutio, vale a dire
individuare la sua forma e le sue caratteristiche: non è infatti agevole
ricostruire con sicura certezza se questa fosse stata sempre suddivisa in due
fasi ben distinte, la prima delle quali, svolgentesi esclusivamente davanti al praetor, e diretta ad accertare la
fondatezza della ragione per cui era stata chiesta, si andava a concludere con
un decretum (restitutionis) pretorio, emesso causa
cognita, da cui sarebbe dipesa la rescissione dell’atto o del negozio
impugnato[156],
e la seconda, subordinata alla prima, attuabile nell’ipotesi di
inosservanza del decretum,
consistente in un vero e proprio iudicium,
chiamato iudicium rescissorium, attraverso
il quale far valere – in via ordinaria – le conseguenze pratiche
della rescissione[157],
oppure se, come appare più probabile, il praetor concedesse direttamente all’interessato l’actio rescissoria, senza un apposito decretum, che avrebbe invece emesso solo
in alcuni casi, soprattutto in materia amministrativa o penale[158].
Difatti, come è stato osservato dai sostenitori di quest’ultima
ipotesi, in primo luogo sono ben pochi i testi che attestano in maniera
esplicita l’esistenza di tale decretum[159]:
e, d’altro canto, non si può aderire all’osservazione
contraria che la sua menzione potrebbe essere stata soppressa nella maggior
parte dei casi dai compilatori giustinianei[160],
in quanto certamente gli stessi, più che sopprimerla, meglio
l’avrebbero sostituita con il termine sententia[161].
Peraltro, un esame approfondito di quei pochi testi in cui l’in integrum restitutio viene concessa a
mezzo decretum porta a considerare
che la parte più cospicua non riguarda il caso in cui alla concessione
stessa doveva seguire l’instaurazione dell’actio rescissoria. Inoltre, si deve pure aggiungere che non ci
è pervenuto alcun testo contenente una frase del tipo “postulare decretum in integrum restitutionis”:
circostanza assai anomala a voler ammettere che la postulatio dell’interessato fosse diretta ad ottenere un decretum. Al contrario, sono ben
più numerosi i testi nei quali l’in integrum restitutio appare accordata direttamente, senza
decreto, per mezzo della sola actio
rescissoria[162].
Ora,
in un contesto siffatto – caratterizzato da ricostruzioni
tutt’altro che omogenee – sul piano teorico si deve convenire sulla
circostanza che le notizie intorno alla rescissione sul piano del diritto
pretorio della capitis deminutio e al
suo diretto collegamento con l’in
integrum restitutio sono assai limitate.
Ne fa
menzione, infatti, solo un passo attribuibile a Paolo, collocato in D. 4.1.2,
che i compilatori hanno utilizzato, posizionandolo in immediata successione ad
un passo di Ulpiano tratto dall’undicesimo libro del commentario ad edictum, per concluderlo, in modo da
completare l’elencazione delle cause più antiche di in integrum restitutio ivi menzionate. I
due passi sono concatenati, e vanno letti in stretto collegamento tra loro:
Ulp. 11 ad ed. D.
4.1.1: Utilitas huius tituli non eget commendatione, ipse enim se ostendit. nam
sub hoc titulo plurifariam praetor hominibus vel lapsis vel circumscriptis
subvenit, sive metu sive calliditate sive aetate sive absentia inciderunt in
captionem
Paul. 1 sent. D. 4.1.2: sive per status mutationem aut iustum errorem.
Nel
passo di Ulpiano vengono enumerate, quali cause che danno luogo ad in integrum restitutio,
l’età, il metus, il dolus, l’absentia. La capitis
deminutio, invece, viene riportata nel frammento successivo, insieme al giusto
errore, che peraltro non è contemplato da nessuna clausola edittale[163].
Se da
una lato la provenienza del passo dalle
Sententiae[164]
potrebbe far sorgere qualche dubbio sull’affidabilità per il
diritto classico della testimonianza contenuta nel Digesto[165],
dall’altro vi è invece un forte indizio a favore della connessione
dell’azione rescissoria con la restitutio
in integrum: difatti, nella ricostruzione dell’editto pretorio
proposta dal Lenel l’edictum de capite (de)minutis si doveva trovare
proprio sotto il titolo de in integrum
restitutionibus; e certamente sotto questo stesso titolo è stato
commentato da Paolo e da Ulpiano, insieme alle altre cause di in integrum restitutio. Il che non
può non avere una sua rilevanza ai fini di una corretta valutazione del
prospettato collegamento.
Sotto
diverso profilo, si deve comunque considerare che, ammettendo nel caso di
specie il verificarsi della rescissione attraverso il meccanismo della restitutio in integrum, in essa si vanno
a riscontrare delle profonde anomalie rispetto alla struttura normale delle
altre azioni rescissorie conseguenti alla stessa restitutio. In primo luogo, come si è già detto,
nelle esigue testimonianze che ci sono pervenute manca del tutto ogni
riferimento all’esistenza di una
causae cognitio preliminare alla concessione della formula. Inoltre, come
attesta Ulp. 12 ad ed. D. 4.5.2.5, si
tratta di un iudicium perpetuum e
trasmissibile agli eredi, essendo esperibile sia dagli eredi del creditore che
avverso gli eredi del debitore:
Hoc iudicium
perpetuum est et in heredes et heredibus datur[166].
Al
contrario, i iudicia rescissoria
derivanti da restitutio devono essere
invocati, a pena di decadenza, entro un anno da quando vi è la
possibilità di richiederli. Sono espliciti in tal senso Paul. 1 ad ed. praet. D. 44.7.35 pr.:
In honorariis actionibus sic esse definiendum Cassius ait, ut
quae rei persecutionem habeant, hae etiam post annum darentur, ceterae intra
annum. honorariae autem, quae post annum non dantur, nec in heredem dandae
sunt, ut tamen lucrum ei extorqueatur, sicut fit in actione doli mali et
interdicto unde vi et similibus.
e, pur
se riferibile espressamente alla c.d. restitutio
in integrum ob fraudem, esperibile dal curator
bonorum o dagli stessi creditori frodati nei confronti del terzo che avesse
consapevolmente acquistato in frode ai creditori del proprio dante causa, Ulp.
66 ad ed. D. 42.8.1 pr.:
Ait praetor:
“…intra annum, quo experiundi potestas fuerit [actionem dabo]
<in integrum restituam>[167].
Non mi
sembra però che in un siffatto quadro generale queste singole anomalie
possano aprioristicamente impedire di considerare quella prevista dall’edictum de capite (de)minutis solo come
un’ipotesi di restitutio in
integrum: semmai, appare più verosimile considerarla come
un’ipotesi a sé stante[168].
D’altro canto, è ragionevole pensare con il Lauria che «in integrum restituere indica soltanto
il fine a cui il rimedio è rivolto», e che «quindi, l’i.i.r. non ha forme proprie»,
esplicandosi anche (o “nascondendosi” anche) in taluni casi, mediante
la concessione di actiones ficticiae,
in altri di eccezioni[169].
Ed in effetti uno di questi casi ben potrebbe essere l’actio utilis rescissa capitis deminutione.
8. – Ulp. 12 ad ed.
D. 4.5.2.1: il testo edittale
Come
si è già accennato in precedenza, un punto di riferimento
importante – del quale non ci siamo fino ad ora ancora occupati –
è la nota testimonianza ulpianea che riporta la disposizione edittale
relativa all’actio utilis rescissa
capitis deminutione:
Ulp. 12 ad ed. D.
4.5.2.1: Ait praetor: ‘Qui quaeve, posteaquam quid cum his actum
contractumve sit, capite deminuti deminutae esse dicentur, in eos easve
perinde, quasi id factum non sit, iudicium dabo’.
Il
contenuto del testo non è differente da quello dei passi gaiani
sull’argomento, in quanto non sembra potersi dubitare che
l’espressione perinde quasi id factum non sit ivi riportata faccia riferimento alla
finzione della non avvenuta capitis
deminutio minima del debitore (o della debitrice) sotto il profilo del diritto
onorario, in modo da consentire al pretore di rendere ai creditori
l’azione contro questi soggetti per vedere soddisfatto il loro credito.
In
primo luogo, da un punto di vista formale, è opportuno considerare che
se da un lato tutte le diverse ipotesi di capitis
deminutio minima vengono ricondotte in una sintetica formula
d’insieme (qui quaeve…capite
deminuti deminutae…), senza alcuna specificazione di quelle
effettivamente rientranti nell’ambito della previsione edittale,
dall’altro vi è un analitico e dettagliato riferimento
sia ai capite deminuti che alle capite deminutae[170]:
ed esso appare certamente ridondante in quanto, come si legge in Ulp. 1 ad ed. D. 50.16.1, l’espressione
‘si quis’ ricomprende al suo interno sia l’uomo che la
donna:
Verbum
hoc ‘si quis’ tam masculos quam feminas complectitur.
Probabilmente
allora una tale formulazione dell’editto non è casuale, ma serve a
richiamare l’attenzione sia sul caso di capitis deminutio minima più specifico dell’uomo,
vale a dire l’adrogatio, sia su
quello più specifico della donna, vale a dire la coemptio, verificandosi i quali i creditori rischiano di vedere le
loro pretese irrimediabilmente compromesse dal comportamento del debitore. Ed
al riguardo può giovare il confronto con il dettato di Gai 3.84, dove
vengono distinte e specificate dettagliatamente – com’è
più consono ad una sede quale è quella di un manuale
istituzionale – precedute ogni volta dal qui o dal quaeve, le
ipotesi particolari alle quali l’editto in discorso potrebbe alludere[171],
nonché con il dettato di Gai 4.38[172].
Tali passi, infatti, assai verosimilmente ricalcano lo stesso schema espositivo
dell’editto pretorio e ne confermano le ipotesi ivi previste.
Nessuna
notizia fornisce invece D. 4.5.2.1 in ordine alla datazione dell’azione in
discorso: motivo per il quale la sua ricostruzione può essere tentata
solo in via indiretta. A tal fine, pertanto, appare fondamentale cercare di
stabilire il rapporto tra l’actio
utilis rescissa capitis deminutione e gli altri rimedi processuali attraverso
i quali il pretore interviene a favore dei creditori di un soggetto passato
dalla condizione di sui iuris a
quella di alieni iuris.
L’attenzione
si deve allora concentrare su di un passo di Ulpiano, tratto dal dodicesimo
libro ad edictum, in D. 15.1.42:
In adrogatorem de
peculio actionem dandam quidam recte putant, quamvis Sabinus et Cassius ex ante
gesto de peculio actionem non esse dandam existimant.
Il
giurista discute dell’ambito di applicabilità dell’actio de peculio. Secondo
l’opinione dei quidam (assai
verosimilmente i Proculiani), alla quale egli stesso aderisce apertamente, e
che sembra essere quella poi effettivamente prevalsa, essa può essere
concessa contro l’adrogator
anche per i debiti contratti ex ante
gesto (anteriori, cioè, all’adrogatio, quando non esisteva ancora un peculio); invece secondo
Sabino e Cassio, vissuti quasi due secoli prima di Ulpiano, e quindi certamente
più legati ad uno schema tipico della stessa azione, una tale
possibilità è esclusa. Diversi sono i dati che emergono dal
passo.
In
relazione alle motivazioni che spingono Sabino e Cassio a rifiutare
l’ampliamento dell’actio de
peculio, esse – in mancanza di qualsivoglia esplicita precisazione
– non possono che andarsi a ricercare nei presupposti necessari alla sua
concessione[173]:
vale a dire l’esistenza effettiva di un peculium, il compimento da parte del servo o del filius, al quale è stato
assegnato il peculium stesso, di un
atto negoziale causa peculiari, o rem peculiari agendo, nonché
l’esercizio della potestà da parte del pater o del dominus al
momento della conclusione del negozio[174].
Ora, mentre per la mancanza del primo di questi requisiti si può
facilmente ovviare, considerando il patrimonio dell’adrogatus (o eventualmente quello della donna conventa in manum) passato all’avente potestà come un peculium[175]
– in quanto, in fondo, il problema è solo temporale, legato alla
sua utilizzabilità per l’ex
ante gesto – appare un po’ più difficile (sebbene non
impossibile) conciliare con la disciplina dell’actio de peculio i restanti due, essendo il debito sorto in un
momento in cui mancava la potestas
dell’arrogatore su questi soggetti. D’altro canto, come si è
già detto, in linea generale non possono andare a gravare sul nuovo dominus obbligazioni contratte dal suo
sottoposto in un momento precedente a quello dell’acquisto della potestas e sotto un diverso titolare.
Evidentemente
però, malgrado le prospettate difficoltà ed incertezze, nella
prassi è prevalsa l’opinione dei quidam, i quali ammettevano che il creditore potesse – sulla
base del presupposto dell’effettiva esistenza di un patrimonio da
considerarsi come peculium –
esperire, in modo alternativo e cumulativo, con l’actio utilis rescissa capitis deminutione anche l’actio de peculio: probabilmente trovando
una giustificazione nel più generale principio dell’arricchimento[176],
che in un certo qual modo consentiva di sopperire alla mancanza delle
caratteristiche intrinseche di quell’actio.
Preme al riguardo sottolineare la circostanza che, pur avendo il filiusfamilias contratto
l’obbligazione in una condizione diversa da quella attuale, comunque la
persona che si è obbligata rimane la stessa, nonostante la permutatio status che ha subito
successivamente alla sua assunzione; inoltre, si deve altresì
considerare che il peculio tiene sempre le veci del patrimonio del sottoposto[177],
così da poter essere utilizzato per soddisfare i suoi debiti, in
qualunque tempo contratti[178].
Ora,
acclarato che il fine comune ad entrambe le azioni è quello di tutelare il
creditore di un soggetto passato dalla condizione di sui iuris a quella di alieni
iuris, è palese la diversità strutturale delle due azioni. La
prima, infatti, è concessa al creditore direttamente contro il proprio
debitore divenuto alieni iuris,
ottenendone la condanna come se fosse ancora un soggetto sui iuris, in modo da lasciare integra la struttura originaria
dell’obbligazione assunta, senza coinvolgere nel rapporto processuale il
titolare del potere, del tutto estraneo al rapporto obbligatorio. La seconda
– certamente meno pratica ed agevole della prima – è data
invece al creditore contro il
paterfamilias del debitore ridotto ad alieni
iuris, in considerazione di un patrimonio esistente presso di lui quale
peculio, come una massa autonoma e distinta[179], così coinvolgendolo in prima
persona con riferimento alla sua responsabilità ex causa peculiari.
Sotto
diverso profilo, la circostanza che nel passo si discuta
dell’allargamento della portata di un’actio oltre il caso per cui era sorta, dimostra che essa era
già utilizzata nel suo schema-tipo in un periodo di poco anteriore ai
tempi di Sabino e Cassio, come nuova azione introdotta per sanzionare la
responsabilità del pater o del
dominus.
A
questo punto, si è giunti all’argomento che interessa maggiormente
ai fini dell’indagine proposta, vale a dire l’ipotesi sulla
datazione dell’actio utilis
rescissa capitis deminutione, condotta attraverso il rapporto cronologico
tra le due azioni alle quali si è fatto riferimento. Ed al riguardo
diverse sono state le proposte degli studiosi.
Il
Dessertaux[180]
ha accennato, sia pur di sfuggita, ad un’anteriorità dell’actio utilis rescissa capitis deminutione
rispetto all’actio de peculio:
la prima, infatti, sarebbe sorta quando nessun tipo di tutela era ancora
apprestato al creditore del capite
deminutus. Successivamente, in maniera maggiormente articolata, è
giunta alle stesse conclusioni la Furia[181].
Il Di
Lella invece – in un discorso teso a dimostrare la non anteriorità
delle formulae ficticiae rispetto
alla prima età classica, sulla base del presupposto che l’editto de capite minutis trovasse riscontro
nella capacità del filius familias
di contrarre obbligazioni proprio nomine
e di essere convenuto in giudizio, stando al dettato di Gai. 3 ad ed. prov. D. 44.7.39 [182],
ex omnibus causis, allo stesso modo
del pater familias[183]
– ha concluso nel senso dell’anteriorità dell’actio de peculio rispetto all’actio ficticia, collocando
quest’ultima molto più in avanti nel tempo, in un periodo
successivo alla riforma giudiziaria di Augusto[184].
Ma questa ipotesi non può essere condivisa. Appare infatti assai
difficile ipotizzare che fino all’epoca del contrasto giurisprudenziale
di cui è menzione in D. 15.1.42, risalente alla metà del I secolo
d.C., non fosse stato apprestato alcun tipo di tutela in favore di detto
creditore. D’altro canto, come ha osservato correttamente la Longo,
è più plausibile ipotizzare che i giuristi, dopo la concessione
pretoria dell’actio utilis rescissa
capitis deminutione, avessero voluto rendere più completa la tutela
del creditore, consentendogli attraverso l’esperimento dell’actio de peculio uno strumento
più idoneo qualora il patrimonio dell’adrogatus non fosse stato sufficiente a coprire i debiti: ed
è dunque abbastanza convincente la conclusione della studiosa siciliana,
secondo la quale il primo rimedio poteva essere già stato previsto
dall’editto al momento dell’introduzione del secondo[185].
Si deve pure aggiungere che la clausola edittale poteva seguire – come
spesso accadeva – una consolidata prassi decretale: il che sposterebbe
ancora più indietro nel tempo la sua effettiva originaria utilizzazione.
In
seguito, anche il Bianchi si è pronunziato a favore
dell’introduzione della clausola edittale sul finire
dell’età repubblicana, sia «pur con una tolleranza all’incirca
di una cinquantina di anni», affermando altresì la più
recente creazione di tale fictio
rispetto alle altre menzionate da Gaio nel suo manuale: ipotesi che potrebbe
trovare conferma nella collocazione del rimedio all’ultimo posto
nell’articolata esposizione in materia del giurista antonino[186].
In
definitiva, delle prospettate congetture, appare più verosimile quella
dell’anteriorità dell’actio
ficticia rispetto a quella de peculio.
Peraltro, merita anche rimarcare il riferimento, nel testo edittale riportato
testualmente in D. 4.5.2.1 (ait praetor),
all’espressione actum contractumve,
che richiama alla mente la dissertazione su atto e contratto che si rinviene
nel noto passo di Ulpiano tratto dall’undicesimo
libro ad edictum e conservato in D. 50.16.19, nel quale il giurista
severiano riferisce il pensiero di Labeone sul significato di alcune categorie
impiegate per designare l’attività negoziale[187].
Sicché non è affatto escluso che Labeone distinguendo,
all’interno degli accordi che il sistema riconosce come idonei a produrre
effetti obbligatori, la categoria dell’atto, che raccoglie quegli
accordi, quali ad esempio la stipulatio
ed il mutuo, che riescono a produrre effetti solo in quanto accompagnati dalla
consegna della res, dalla pronuncia
dei verba o dall’uso delle litterae, da quella del contratto, che
invece raccoglie in sé gli accordi che producono i soliti effetti solo
perché impongono alle parti lo scambio di due prestazioni[188],
nel formulare la definizione dell’atto e quella del contratto avesse
avuto davanti a sé, se non proprio l’editto de capite minutis, quanto meno le sue disposizioni più
importanti; di conseguenza, se la prospettiva fosse corretta, tali disposizioni
potrebbero datare tra la fine della Repubblica e l’inizio
dell’Impero, pur convenendosi sulla circostanza che esse debbano essere
comunque successive alla morte di Cicerone, che non le menziona affatto nelle
sue opere[189].
D’altro canto, una simile ipotesi potrebbe trovare conforto, da un lato,
nell’obiettiva considerazione che le parole actum e contractum
compaiono solo in questo editto, e dall’altro nella circostanza che lo
stesso Lenel appare dubbioso nel ricondurre la definizione labeoniana alla
clausola edittale ‘quod metus causa
gestum erit’[190].
Né
a diverse soluzioni può spingere il raffronto con l’ulteriore
azione concessa dal pretore al creditore nel caso in cui il debitore, dopo aver
contrattato, abbia subito invece una capitis
deminutio maxima o media. Di tale
azione ci informa Ulp. 12 ad ed. D.
4.5.2 pr.:
Pertinet hoc edictum ad eas capitis deminutiones, quae salva
civitate contingunt. ceterum sive amissione civitatis sive libertatis amissione
contingat capitis deminutio, cessabit edictum neque possunt hi penitus
conveniri: dabitur plane actio in eos, ad quos bona pervenerunt eorum.
In
questi altri casi di capitis deminutio
il creditore, per tutelare il proprio diritto, venuta meno la tutela prevista
dall’editto (cessabit edictum),
ha invece a sua disposizione uno specifico rimedio, che è un’actio adversus eos ad quos bona pervenerunt,
esperibile direttamente contro coloro che hanno acquistato i beni dal debitore,
senza dover ricorrere ad alcuna finzione[191].
È di tutta evidenza la diversità sia sul piano strutturale che su
quello effettuale di tale azione rispetto a quella ficticia. L’actio
utilis rescissa capitis deminutione è infatti concessa contro lo
stesso debitore, mentre l’altra contro il soggetto che ne ha acquistato i
beni.
Il
Lenel ha motivato una tale diversità in considerazione del fatto che detta
azione è prevista solo nell’editto del pretore urbano, che
è colui il quale ius dicit inter
cives, e dunque l’unica ipotesi di
capitis deminutio che vi poteva rientrare era quella che aveva luogo salva civitate[192]:
ma già l’Eisele aveva osservato come tale editto avesse in altre
occasioni toccato anche ipotesi in cui si verificava la perdita della
cittadinanza e della libertà[193].
Dunque, resta da chiedersi come mai il praetor
urbanus non avesse ritenuto di estendere nel proprio editto la stessa
costruzione della fictio anche ai
casi di capitis deminutio maxima o media, posto che si tratta, già
ad una prima approssimazione, di tre situazioni che trovano un comune
denominatore nella cessazione iure civili
di un oportere. Si è allora
addotta la circostanza, su cui v’è dottrina consolidata[194],
dell’anteriorità della
capitis deminutio minima rispetto alle altre due, e di una iniziale
unitarietà della nozione – a prescindere poi dalla distinzione in
modi, a seconda delle cause – rispetto alla successiva triplice costruzione
giustinianea[195]:
così che il pretore, avendo davanti a sé solo casi di capitis deminutio minima, si sarebbe
preoccupato di tutelare nel suo editto esclusivamente i due casi del debitore
che si sia dato in adrogatio o della
debitrice conventa in manum, concedendo al creditore
ingiustamente penalizzato dal peggioramento della condizione personale del
debitore un’azione non particolarmente ardita[196].
In ragione di ciò, pertanto, avrebbe creato un sistema che mantiene
vitale l’obbligazione primitiva, lasciando fermo attraverso una finzione
il debitore originario, senza coinvolgere nel rapporto processuale[197]
un terzo soggetto, estraneo al rapporto obbligatorio, quale può essere
l’arrogante o il coemptionator.
Più in avanti nel tempo, invece, aggiungendosi a quella iniziale altre e
più complesse ipotesi di capitis
deminutio (e soprattutto formalizzandosi dette ipotesi), di importanza e
graduazione diversa tra loro, lo stesso pretore – attenendosi come sempre
ad un più generale principio di equità, secondo il quale chi
subentra nell’attivo di un soggetto non può non sopportarne anche
il passivo – si sarebbe spinto oltre, coinvolgendo direttamente nel
rapporto processuale il titolare del potere sul soggetto divenuto alieni iuris malgrado questi, non avendo
contratto egli stesso l’obbligazione, fosse un soggetto del tutto
estraneo al rapporto obbligatorio.
Non
è chi non veda la vicinanza di questa azione, come tutte quelle concesse
adversus eos ad quos bona pervenerunt,
con l’actio de peculio, avendo
sia quest’ultima che le altre come legittimato passivo un soggetto
estraneo al rapporto obbligatorio, che è sempre colui il quale ha
acquistato i beni del debitore. Inoltre, tutte queste azioni sono ispirate da
un medesimo principio comune, quello dell’arricchimento, di più
recente creazione rispetto agli altri principi ispiratori dei rimedi pretori.
Il che potrebbe costituire un ulteriore indizio a favore
dell’introduzione successiva di queste stesse azioni – in tempi e
momenti non necessariamente coincidenti tra loro – rispetto all’actio utilis rescissa capitis deminutione[198].
Mettendo
a questo punto da parte l’actio ad
eos quos bona pervenerunt, esperibile per fattispecie diverse da quella in
esame, resta ancora da considerare un ultimo aspetto. L’actio utilis rescissa capitis deminutione,
pur essendo anteriore rispetto all’actio
de peculio, rimane ancora in piedi e vitale, quanto meno all’epoca
del Principato, e ad essa si continua ad affiancare[199].
Si lascia così al creditore la scelta di poter utilizzare, a seconda
della consistenza del patrimonio sul quale potersi rivalere, un’azione
fittizia nei confronti del debitore originario, che rimane sempre quella
principale, oppure un’azione diretta nei confronti di chi aveva acquistato
la potestas sul debitore[200].
Ed al riguardo, mi sembra che non si ponga qui un problema di concorso tra le
due azioni se non elettivo, nel senso che, scelta l’una, non si
può esperire l’altra[201]:
è indubbio, nel caso di specie, il verificarsi della consumazione
processuale, in considerazione del fatto che entrambe le azioni, pur nella loro
differente struttura, tendono a risarcire lo stesso danno, che trova la sua
origine nel contratto posto in essere tra le parti prima della capitis deminutio del debitore. In
questo caso, infatti, a prescindere dalla diversità formale e
strutturale delle due azioni, a conti fatti, quella che il creditore fa valere
nei confronti del debitore è sempre l’azione contrattuale, che di
quelle stesse azioni costituisce la base in senso sostanziale.
9. – L’affermazione di permanenza
della naturalis obligatio in Ulp. 12 ad ed. D. 4.5.2.2
Della
nota testimonianza ulpianea che riporta la disposizione edittale relativa
all’actio utilis rescissa capitis
deminutione merita particolare attenzione il paragrafo 2:
Ulp. 12 ad ed. D.
4.5.2.2: Hi qui capite minuuntur ex his causis, quae capitis deminutionem
praecesserunt, manent obligati naturaliter: ceterum si postea[202],
imputare quis sibi debebit, cur contraxerit, quantum ad verba hius edicti
pertinet. sed interdum, si contrahatur cum his post capitis deminutionem, danda
est actio. et quidem si adrogatus sit, nullus labor: nam perinde obligabitur ut
filius familias.
Soffermiamoci
per ora sulla prima parte del passo, la cui lettura non lascia spazio a dubbi
di sorta: in essa, in maniera assai concisa, e con una formulazione tale da
apparire quasi una regola generale[203],
il giurista severiano afferma la permanenza della naturalis obligatio a seguito della capitis deminutio per quelle cause che la precedono. Ma la
genuinità delle parole manent
obligati naturaliter è stata revocata in dubbio dalla dottrina
maggioritaria[204],
la quale si è interrogata sul senso di un’affermazione di
permanenza della obligatio naturalis,
che a prima vista sembrerebbe lasciare ipotizzare una situazione di
continuità, senza modificazione alcuna nella sua sostanza, rispetto alla
situazione precedente a quella della capitis
deminutio del debitore.
Non
ritengo, però, che una simile impostazione possa essere appieno
condivisa. Certo, è fuori di ogni dubbio – da un lato – che
prima della capitis deminutio sia
l’adrogatus sia la donna conventa in manum, in quanto personae sui iuris, si obbligassero iure civili, e – dall’altro
– che la capitis deminutio comportasse
la perdita della preesistente condizione civilistica di sui iuris, con ogni relativa conseguenza sul piano familiare e
patrimoniale: presupposto sul quale si muove tutta l’impostazione gaiana
dell’argomento. In Gai 3.84 si ritrova lo stesso verbo manere, ma preceduto dal ne, che sembrerebbe porre il discorso su
di un piano diametralmente opposto a quello di D. 4.5.2.2[205]:
il giurista antonino nega infatti che colui il quale si è dato in
adozione e la donna conventa in manum
rimangano obbligati, in quanto la capitis
deminutio nella quale sono incorsi li ha liberati[206].
In altre parole, egli afferma che la permutatio
status ha reso non coercibile attraverso un meccanismo processuale diretto
l’adempimento di un dovere, così negando ogni tipo di continuità
tra i due momenti e le due situazioni. D’altro canto, fa da pendant a questa affermazione quella
contenuta nello stesso manuale in 4.38 dove, a seguito della cessazione iure civili dell’obbligazione,
viene stigmatizzata la cessazione del dare
oportere[207],
e dunque della cogenza dell’adempimento inerente al rapporto
obbligatorio.
Un
tentativo per superare l’empasse
nel quale si rischierebbe di ricadere è stato compiuto, già agli
inizi del secolo scorso, dal Gradenwitz[208],
il quale ha proposto la sostituzione del richiamo alla naturalis obligatio del capite
deminutus con la menzione dell’efficacia iure praetorio dell’obbligo[209].
Il giurista classico, dunque, avrebbe scritto, al posto di manent obligati naturaliter, qualcosa come iure honorario debent, o iure
honorario manent debitores. Va da sé che, accogliendo detta
sostituzione, il concetto di naturalis
obligatio andrebbe ad identificare un obbligo non più valido per il ius civile, ma pienamente efficace per
il ius praetorium: di modo che la
sopravvivenza dell’obbligo sarebbe effetto
dell’azione accordata dal pretore. In altri termini, l’ipotesi
tende a sottolineare l’esistenza di un dovere ancora coercibile
attraverso un rimedio processuale, sia pure indiretto. D’altro canto, sul
piano teorico, è necessario pure tenere in giusta considerazione il
fatto che la qualifica di obligatio
naturalis per un obbligo pretorio sarebbe insostenibile per un giurista
classico, e che al tempo stesso sarebbe invece perfettamente consona alla
mentalità dei Bizantini[210].
V’è da dire che la proposta dello studioso tedesco ha influenzato
largamente la dottrina successiva trovando, nel corso del tempo, vasti consensi[211].
Ma a
questo punto, per una migliore comprensione del contenuto del passo in esame,
prima di esaminarlo integralmente, è opportuno richiamare
l’attenzione su Scaev. 1 resp.
D. 46.1.60, largamente utilizzato dai sostenitori della prospettata ipotesi,
che lo hanno considerato come una falsariga sulla quale si potrebbe essere
mosso Ulpiano:
Ubicumque reus ita liberatur a creditore, ut natura debitum
maneat, teneri fideiussorem respondit…
Si
tratta di un testo che, in considerazione della materia trattata da Scevola nel
primo libro dei responsa, potrebbe
assai verosimilmente riferirsi nell’originale palingenetico, insieme a D.
44.7.30[212],
alla capitis deminutio minima[213]:
motivo per il quale ha suscitato un certo interesse tra gli studiosi ai fini
della ricostruzione della problematica in discorso. D’altro canto, è stato anche affermato da autorevole
dottrina che esso potrebbe ben rappresentare uno sviluppo del pensiero
giulianeo in tema di naturalis obligatio
facente capo a persone alieni iuris[214].
Il
dato che emerge dal passo, di non facile interpretazione, soprattutto nella sua
seconda parte[215],
è la permanenza di una valida fideiussio
a seguito della liberazione del debitore, rimanendo a suo carico un natura debitum[216]. Peraltro, è appena il caso di
osservare che lo stesso regime è attestato in numerosi testi riferibili
alla capitis deminutio maxima o media del debitore principale, ove non vi è questione
dell’eventuale persistenza di un debito naturale dell’obbligato
stesso[217].
Da un
punto di vista formale, è da rilevare come non sia a posto l’ubicumque: dinfatti, il vocabolo sembra
piuttosto il frutto di una generalizzazione compilatoria in sostituzione di una
soluzione concreta prospettata per la singola fattispecie che il giureconsulto
aveva preso in considerazione. Ed in dottrina è stata considerata
congettura convincente pure quella della sostituzione della menzione dell’obligatio naturalis rispetto
all’efficacia iure praetorio
dell’obbligo stesso[218].
Ma tutto ciò appare poco soddisfacente.
Ci si
deve allora porre su di un piano diverso. Pur senza in questa sede voler e
poter prendere posizioni più generali sulla complessa tematica della obligatio naturalis, sulla quale ha
lungamente indugiato la dottrina romanistica, anche e soprattutto in
considerazione delle «antinomie apparentemente inestricabili»
presentate dai testi della compilazione giustinianea in materia[219],
che per la loro «frammentaria disparità», se non proprio
contradditorietà, escludono ormai del tutto la possibilità di
ricondurla ad una nozione unitaria ed organica, da un punto di vista
concettuale non vi sono motivi sostanziali di dubbio per escludere che Ulpiano
potesse riconoscere come obligatio
naturalis, in contrapposto a civilis[220], quella che residua, in modo
affievolito, dopo la capitis deminutio
del debitore[221].
Si
potrebbe, allora, provare ad interpretare il
manent che si legge nel testo di Ulpiano nel senso di riconoscere la
sopravvivenza dell’obbligazione primitiva dopo la permutatio status, ma sotto una forma diversa, estranea al ius civile, essendo venuto meno a
seguito dell’estinzione l’elemento civile dell’obbligazione,
vale a dire l’azione che ne deriva[222].
L’obbligazione che residua, in questo caso, viene detta dai giuristi
classici, sulla scia di Giavoleno, al quale si deve la sua prima elaborazione
concettuale[223],
naturale per due motivazioni, una di carattere negativo e l’altra di
carattere positivo. La prima, che trova il suo presupposto nell’assenza
di coercibilità del vincolo, mancando lo strumento per far valere
giudizialmente in via diretta l’aspettativa del creditore, e la seconda
nella presenza di elementi materiali, o di fatto, «che fonderebbero
l’esistenza di una obbligazione avente piena efficacia se non vi fosse di
ostacolo uno specifico principio di diritto»[224]:
ostacolo che qui, è evidente, è individuabile nella capitis deminutio minima, che comporta
l’incapacità giuridica di uno dei soggetti del rapporto
obbligatorio, in considerazione del suo passaggio da persona sui iuris a alieno iuri subiecta.
Si
deve pure aggiungere che una tale accezione di obligatio naturalis con riferimento a casi di obbligazioni al loro
sorgere pienamente coercibili, rimaste successivamente comunque “vive e
vitali”, anche se prive di coercibilità a seguito
dell’operare di cause civili di estinzione, non la si ritrova nel solo
caso della capitis deminutio minima[225].
Essa è attestata, sparsa qua e là in singoli testi del Digesto,
risalenti in maniera diretta o indiretta sino a Giuliano[226],
di provenienza tra l’altro non sempre sicura, anche in altri casi –
per la verità tra loro assai disparati – quali quelli relativi ad
obblighi perduranti dopo la consunzione processuale, in particolare a seguito
della litis contestatio[227]
e della sentenza di assoluzione ingiusta[228],
oppure quello della confusio tra
soggetto attivo e passivo del rapporto obbligatorio[229],
o ancora quelli di obbligazioni valide per ius
civile, ma paralizzabili iure praetorio
da exceptio[230],
quali l’obbligo ex mutuo del filius familias[231]
e l’obbligo invalido in base all’editto quod quisque suis in alterum statuerit, in relazione agli atti
illegali dei magistrati che avevano il compito di ius dicere[232].
In
definitiva, la naturalis obligatio
che residua in modo affievolito dall’obligatio
civilis dopo la capitis deminutio
del debitore è configurabile come un’obbligazione che –
richiamando al proposito la nota distinzione tra Schuld e Haftung formulata in
tempi ormai molto lontani dalla dottrina pandettistica – ha ancora in
sé il momento essenziale della Schuld, attinente alla struttura
intrinseca della obbligazione primitiva; tuttavia ad essa, essendo venuta meno
per motivazioni di vario genere la possibilità di realizzare la coazione
diretta dell’adempimento attraverso un meccanismo processuale di
accertamento e di condanna, e dunque di realizzare l’aspettativa del
creditore, non è più correlata l’Haftung.
Così
congetturata, l’obligatio naturalis,
mantenendo fermo il debito primario – inteso come debito pagabile ma non
esigibile[233]
– non solo non è in contrasto con la concessione al creditore
dell’actio ficticia, ma ne può addirittura diventare un ottimo supporto
concettuale.
10. – L’antitesi tra i creditori
anteriori e quelli successivi alla capitis
deminutio
Per
una migliore comprensione della parte iniziale del testo in esame – un
testo, è bene precisarlo, particolarmente tormentato – è
opportuno esaminarlo integralmente. All’affermazione della permanenza
dell’obligatio naturalis per
quelle cause anteriori alla permutatio
status, segue una contrapposizione con le cause ad essa successive[234]:
in tal caso, chi avrà concluso un contratto con un capite deminutus dovrà imputare a sé stesso di averlo
fatto, non potendosi avvalere del disposto dell’editto. Ma talvolta, si
aggiunge, occorre concedere l’azione; nessuna difficoltà, continua
ancora il testo, se taluno sia stato arrogato, poiché da questo momento
si obbligherà come un figlio in potestà.
Il
primo punto da affrontare è l’antitesi iniziale. Ad una prima
lettura, la differenza tra coloro i quali hanno stipulato un contratto prima o
dopo la capitis deminutio sembra
ravvisarsi in una migliore protezione dei primi, che soli possono godere del
beneficio della restitutio in integrum
e del logico completamento della missio
in bona. La posizione di questi, dunque, sembrerebbe privilegiata rispetto
a quella dei creditori successivi, svantaggiati nella possibilità di
vedere realizzato il loro credito: ed il privilegio, secondo quanto è
stato sostenuto in dottrina, risulterebbe espresso da Ulpiano in termini di obligatio naturalis[235].
Occorre
invece procedere ad una lettura più attenta. Ed a tal proposito,
preliminarmente, è necessario definire l’ambito esatto del
discorso del giurista severiano. A parere del Cornioley i creditori successivi
ai quali si fa riferimento nel testo sono quelli che hanno stipulato
nell’ignoranza del cambiamento di status
del debitore, credendo per errore che egli godesse della piena capacità
della quale godeva prima della capitis
deminutio[236]:
ma non mi sembra che il testo autorizzi una simile lettura. In mancanza di
qualsivoglia specificazione appare, infatti, più verosimile ipotizzare
che detti creditori fossero consapevoli del cambiamento di status del debitore. Fermo restando, però, che la situazione
di svantaggio per costoro sarebbe, in definitiva, esclusivamente in termini di
non potersi avvalere del beneficio previsto dall’editto, così come
invece concesso ai creditori anteriori. Ed una conferma di ciò si
può rinvenire nell’espressione quantum
ad verba huius edicti pertinet, che va a restringere il campo
dell’affermazione all’ambito di applicabilità
dell’editto, senza voler rappresentare una generale situazione di svantaggio
per tali creditori.
D’altro
canto, si deve considerare che i potestate
subiecti – in considerazione del loro status patrimoniale, che esclude l’esistenza di un autonomo
patrimonio su cui i creditori si possano rivalere – non erano tenuti a
rispondere direttamente per gli atti di natura obbligatoria compiuti con un
estraneo: ma, sul presupposto dell’esistenza di un peculio, di questi ne
rispondevano, grazie alla previsione delle azioni pretorie adiettizie, ed in
particolare quella de peculio, gli aventi
potestà su di loro al momento della conclusione del negozio. Inoltre, la
giurisprudenza classica, documentata a partire da Giavoleno, si era comunque
adoperata per il progressivo riconoscimento di un vincolo da parte dei sottoposti – considerando che alla base
del rapporto obbligatorio vi fosse anziché un vinculum iuris un vinculum di
diverso tipo, quale appunto, quel
vinculum aequitatis[237],
di natura etico-morale[238],
che ad esso si può andare a giustapporre, situato sul piano dell’honestum e governato dai valori
dell’aequum e della fides – qualificato, seppur
impropriamente, “per abusionem”[239],
come debere[240], «fondato sulla pura e semplice
realtà delle cose»[241],
ed espresso in termini di naturalis
obligatio. Così, queste fattispecie obbligatorie, nelle quali una
delle parti si trovava ad essere un potestati
subiectus, riuscivano comunque ad avere una loro rilevanza giuridica
autonoma[242].
Proseguendo
nella lettura del testo, dopo l’antitesi tra la posizione dei creditori
anteriori e di quelli successivi alla capitis
deminutio si afferma che talvolta a questi ultimi si può concedere
l’azione: e il caso riportato nello specifico è quello
dell’arrogato, che a partire dal momento della permutatio status si obbliga come un figlio in potestà. Ma
l’affermazione nel suo complesso non è in particolare sintonia con
la predente, se non proprio in contraddizione con essa. Ciò non
giustifica una sua aprioristica totale eliminazione, come insiticia[243].
Al contempo, però, non si può negare che essa sia il risultato di
un’opera di confusione e di accorciamento da parte, con ogni
probabilità, dei compilatori giustinianei sull’originale ulpianeo,
che lo rendono, allo stato, di assai difficile utilizzazione[244].
Ed in ragione di ciò occorre tentare di delimitare i confini dell’intervento.
In
questa prospettiva, il Savigny ha provato a ricondurre l’ipotesi alla
quale il giurista avrebbe fatto originariamente riferimento, poi soppressa dai
compilatori, a quella del contratto concluso da colui il quale era stato filius familias durante la mancipii causa[245]:
in tal caso, dove l’altro contraente avrebbe normalmente dovuto
ricondurre al proprio comportamento il danno subito, potendosi informare
dell’attuale situazione giuridica del debitore, avrebbe potuto invece
ottenere la restituzione – una restitutio
ob iustum errorem[246]
– qualora l’ignoranza fosse stata a lui non imputabile. Una simile
interpretazione, accolta peraltro in epoca abbastanza risalente da diversi
studiosi[247],
troverebbe conforto nel generico riferimento che si rinviene nel testo alla capitis deminutio, differente da quello
ben circostanziato della previsione edittale, circoscritta ai soli due casi
dell’adrogatio e della conventio in manum. Si deve, tuttavia,
considerare che l’editto di cui è menzione restituisce al creditore
un’azione che già aveva in precedenza: al contrario, ammettendo
detta ipotesi, il pretore verrebbe a concedergli un’azione mai avuta in
precedenza, in quanto è fuori di ogni dubbio l’incapacità
dell’emancipato ad obbligarsi ex
contractu. E, comunque, appare difficilmente configurabile la previsione
esplicita del caso – veramente assai particolare – di un creditore
che avesse stipulato un contratto in una situazione talmente transitoria e di
breve durata quale è quella del filius
familias in mancipio in attesa di arrivare all’emancipatio[248].
Il che fa sorgere qualche perplessità sulla sua attendibilità,
mancando, tra l’altro, nel testo ogni supporto testuale in tal senso.
D’altro
canto, il punto cruciale del passo ulpianeo non è, a mio parere, questo
tratto, potendosi in un certo qual modo considerare, nei casi espressamente
previsti dall’editto, l’ipotesi della concessione sporadica –
così come evidenziato dall’interdum
– al creditore di detta azione, anche successivamente al verificarsi
della capitis deminutio del debitore.
La
parte del testo che suscita maggiori perplessità e dubbi è
infatti la sua parte finale. L’adrogatus
risulterebbe, allo stesso modo del filius
familias, capace di obbligarsi per i debiti assunti post adrogationem, mentre resterebbe ferma la sua mancanza di
responsabilità per quelli ante
adrogationem, quando ancora, peraltro, non era sottoposto alla
potestà dell’adrogator.
Si
potrebbe allora congetturare che i compilatori giustinianei, avendo trovato
nella parte iniziale del testo un riferimento all’adrogatus[249],
anche – non è da escludersi – insieme a quello della donna conventa in manum, espresso nei termini
della sussistenza a loro carico di una obligatio
naturalis, nonostante l’estinzione dell’obligatio civilis a seguito della capitis deminutio, lo abbiano poi riportato anche nella sua parte
finale, senza preoccuparsi di raccordarlo alle argomentazioni immediatamente
precedenti, così rendendolo, in definitiva, del tutto indecifrabile
rispetto al contesto generale[250].
11. – L’esclusione della menzione
diretta della naturalis obligatio in
Gai. 4 ad ed. prov. D. 4.5.8
Resta
da menzionare un’ultima testimonianza, spesso utilizzata dalla dottrina,
nonostante i suoi termini incerti, a favore della configurabilità
dell’obbligazione del capite
deminutus come obligatio naturalis,
in connessione con la problematica delle conseguenze della capitis deminutio. Si tratta di Gai 4 ad ed. prov. D. 4.5.8:
Eas obligationes, quae naturalem praestationem habere
intelleguntur, palam est capitis deminutione non perire, quia civilis ratio
naturalia iura corrumpere non potest. Itaque de dote actio, quia in bonum et
aequum concepta est, nihilo minus durat etiam post capitis deminutionem.
Nel
passo, oggetto di aspre e severe critiche da parte di illustri studiosi[251],
si afferma che quelle obbligazioni che si ritengono avere una prestazione
naturale non si estinguono a seguito della capitis
deminutio, perché la civilis
ratio non può intaccare i diritti fondati sulla natura[252].
In tale prospettiva, l’actio de
dote, poiché è stata concepita in bonum et aequum, rimane inalterata anche a seguito
dell’avvenuta capitis deminutio.
Preliminarmente,
è appena il caso di rilevare come il principio civilis ratio naturalia iura corrumpere non potest ivi affermato
sia sostanzialmente coincidente, anche se leggermente abbreviato nella
terminologia[253],
con il ‘topos’ che si
rinviene in Gai 158 [254],
poi riproposto anche in Inst. Iust. 1.15.3 [255],
a proposito della giustificazione della persistenza della cognatio (naturalis) nonostante
l’avvenuta capitis deminutio[256].
Il che potrebbe fornire qualche rassicurazione sulla mano che ha forgiato la
struttura essenziale del passo, nonostante i forti sospetti di alterazione che
gravano su di esso.
Ciò
posto, è opportuno tentare di comprenderne la sua struttura essenziale.
In primo luogo, non è chiaro se il riferimento che si rinviene nel passo
sia alla capitis deminutio del
debitore o a quella del creditore, né vi sono elementi esterni per
poterlo desumere in altra maniera[257].
Potrebbe, invece, essere assai verosimile il riferimento alla sola capitis deminutio minima, attesa nel
contesto giustinianeo la trattazione esplicita del brevissimo paragrafo
seguente[258],
strettamente allacciato al precedente, relativa alla capitis deminutio minima della donna creditrice[259].
Dunque,
vi è un obbligo per il marito di restituire la dote e tale obbligo
è inestinguibile per capitis
deminutio minima[260].
Prospettiva, questa, che consentirebbe di ipotizzare l’esistenza di
obblighi riconosciuti dal ius naturale[261],
pienamente efficaci in quanto forniti di azione: uno dei quali sarebbe,
appunto, quello di restituire la dote[262].
Ma
quello che maggiormente qui interessa, e che ridimensiona fortemente ai nostri
fini il valore del passo gaiano, è che in esso non vi è la
menzione diretta della persistenza di un’obligatio naturalis, bensì di una praestatio naturalis[263],
vale a dire del suo oggetto[264].
Ciò posto, nel caso di specie la qualifica di naturalis emerge in modo differente da come emerge in D. 4.5.2.2[265],
e per questo il piano logico delle due testimonianze è differente. Ma
soprattutto, come osserva il Talamanca[266],
il principio affermato in D. 4.5.8 non si può estendere – in
materia di obbligazioni – al di là dell’actio rei uxoriae, che è l’esempio ivi immediatamente
appresso riportato (ovviamente sostituito dai giustinianei, da un punto di
vista esclusivamente formale, con l’actio
de dote), in quanto actio in bonum et
aequum concepta[267],
e che durat post capitis deminutionem[268]:
il che esime da ogni indebito tentativo di generalizzazione della stessa.
Orbene,
in quest’ottica, nel caso di specie si può escludere con un buon
margine di verosimiglianza ogni menzione diretta da parte di Gaio – che
pure si riconnette in altre occasioni per questa tematica all’ordine di
idee giulianeo[269]
– alla naturalis obligatio, ed
il riconoscimento, almeno in questi termini, della persistenza e soprattutto
della coercibilità del vincolo obbligatorio, invece sicuramente
attestata per il caso del debito contratto dal capite deminutus in un momento antecedente alla sua permutatio status.