N.
9 – 2010 – Monografie
Mediación, Arbitraje y
Resolución Extrajudicial de Conflictos en el Siglo XXI. – I. Mediación.
Cordinadores: Leticia García
Villaluenga, Jorge Tomillo Urbina y Eduardo
Vázquez de Castro. Coocordinadora: Carmen Fernández
Canales. Prologo: Vincente Mediavilla. Madrid, Reus, S.A., 2010. ISBN 978-84-290-1622-2
Universidad de
Sassari, Italia
Conciliación
y mediación: ¿modelos diferentes de resolución de
conflictos?
Sumario:
1. ADR: una ambigua denominación. – 2. La mediación: en busca de una definición.
– 2.1. Mediation (USA). – 2.2 Mèdiation (Francia). – 3. El caso
italiano y las promesas del legislador. – 3.1. Conciliazione y Mediazione: las razones de una distinción.
Resumen: Este trabajo afronta el
problema del significado de los términos «mediación»
y «conciliación» en el ámbito europeo e
internacional, donde se producen significativas diferencias en el uso de los
términos y en la disciplina de las respectivas prácticas. En los
Estados Unidos, donde nació el movimiento de los Alternative Dispute
Resolutions, los términos «mediation» y
«conciliation» son considerados sinónimos, para designar un
proceso en el que una tercera parte, neutral e imparcial, facilita un acuerdo
consensuado y negociado entre las partes, sin tomar una decisión formal.
No ocurre lo mismo en Francia, donde los términos
«médiation» y «conciliation», definen dos
instituciones jurídicas y dos modelos diferentes de gestión de
los conflictos. También en Italia las palabras «conciliazione» y «mediazione» tienen un campo de
empleo diferente: se refieren a materias, prácticas y modelos distintos
de gestión de los conflictos. Ambos indican una modalidad consensuada y
voluntaria de composición de las controversias que se desarrolla en
presencia de un tercero imparcial que guía a las partes en la
búsqueda de una solución al conflicto. Sin embargo, en estos
últimos veinte años se ha asistido a una espontánea y
progresiva diferenciación entre los respectivos ámbitos de
competencia: la «conciliazione» se refiere a la
composición de las controversias en el campo civil y mercantil, mientras
que la «mediazione»
se
ocupa de la gestión de los conflictos en el ámbito social,
escolar, penal y familiar. El fenómeno italiano de los ADR nos ofrece un
panorama heterogéneo de prácticas, recorridos formativos y
argumentos teóricos, que indica la tendencia hacia una
diferenciación entre
la práctica de la mediación y de la conciliación. En
esencia parece que asistimos a la progresiva construcción de un
límite entre ámbitos normativos sobre los que sería
necesario reflexionar con atención. El legislador, que recientemente ha
intervenido en la materia con el art. 60 de la ley de 18 junio de 2009,
nº 69, no parece propenso a acoger esta distinción. La norma citada
distingue entre «mediación» y
«conciliación», pero no para regular dos prácticas
autónomamente, sino más bien para instituir una relación
de medio a fin entre las dos, estableciendo que la actividad de
mediación «finalice con la conciliación» (art. 60, apartado 3, letra
a).
1. – ADR: una ambigua denominación
Con la expresión «Alternative Dispute
Resolutions» se suele indicar un conjunto de instrumentos
de gestión de la conflictividad social y de resoluciones de las
controversias que se presentan como alternativas a la jurisdicción del
Estado.
Se trata de una expresión reciente, acuñada por el
jurista estadounidense Frank Sander en 1976, durante la
célebre Pound Conference[1],
para sugerir una solución al problema del mal funcionamiento de la
justicia en los Estados Unidos, recurriendo a formas alternativas o
complementarias de composición de las disputas[2].
De aquí nació la idea de un sistema «alternativo» a
la jurisdicción del Estado que consintiera unas soluciónes,
satisfactorias, rápidas y poco costosas de las controversias[3].
Durante treinta años, la expresión «Alternative Dispute
Resolutions» ha sido discutida e interpretada de diversas maneras, ya sea
en referencia al conjunto de métodos para los cuales ha sido
acuñada, ya sea en relación con el modelo de justicia que
expresa, más flexible que los rígidos mecanismos procesales y
adecuado a las necesidades de los ciudadanos[4].
En efecto, con el tiempo, la ‘A’ de ‘Alternative’ ha
sido interpretada como «Appropriate»[5],
para indicar un modelo integrado y complementario de métodos de
resoluciones de las controversias, en lugar de uno bipolar, fundado en la
oposición entre la jurisdicción del Estado y los mecanismos
privados e informales[6].
Hoy es una expresión
ampliamente difundida y empleada en ámbito internacional: desde los
Estados Unidos hasta Europa, desde Australia hasta Asia, designa un sistema de
gestión de las controversias que se sirve de métodos informales y
extraprocesales[7].
También la Unión Europea, que desde hace dos decenios
desarrolla una política a favor del empleo de instrumentos extrajurisdiccionales
de resoluciones de conflictos, ha adoptado con decisión el
acrónimo ADR. En el Libro Verde de la Comisión Europea sobre
métodos alternativos de solución de conflictos en el
ámbito del derecho civil y mercantil, publicado el 19 Abril de 2002,
la Comisión precisa: « Los modos alternativos de resolución
de las controversias, según el presente libro verde, designarán
por tanto los procedimientos no jurisdiccionales de resoluciones de las
controversias, conducidas por una tercera parte neutral, con exclusión
del arbitraje propiamente dicho. Los modos alternativos de resolución de
las controversias serán por tanto designados en su globalidad, con el
acrónimo que tiende a imponerse universalmente en
la práctica: «ADR», que significa «Alternative
Dispute Resolution»[8].
Precisamente por el hecho de ser un
fenómeno transnacional, capaz de franquear límites
políticos y culturales, y de radicarse en ordenamientos marcados por
tradiciones jurídicas diferentes, el ADR expresa una gran variedad de formas
y contenidos, todos reconducibles a la crisis de la justicia que ha investido a
la mayor parte de los países occidentales y a las soluciones que cada
uno de estos ha reconocido para encauzarla[9].
Dentro de este amplio contenedor, encontramos de hecho
prácticas tan diferentes que a veces los mismos expertos se acercan con
dificultad; desde sistemas heterónomos, como el arbitraje, en el cual un
tercero elegido por las partes, expresa una decisión vinculante sobre la
base de normas jurídicas, a sistemas autónomos, como la
conciliación y la mediación, en los cuales son las partes,
ayudadas por un tercero imparcial, las que encuentran la solución al
conflicto que los separa[10].
Por esta razón hay quien, como Palmer y Roberts, ha definido el
ADR, como una «fugitive label»[11],
por los numerosos y algunas veces contradictorios significados que
expresa. Sin embargo hay al menos dos caracteres que definen, a niveles
diferentes, a estas prácticas de gestión de los conflictos: el
informalismo y la extrajurisdiccionalidad. Se trata de hecho, más que
nada de prácticas no reguladas por el derecho que se desarrollan al
margen del proceso ordinario.
Pero no todos los métodos comparten ambos caracteres: de hecho
no todos son informales, el arbitraje es el máximo ejemplo, y no todos
son extrajurisdiccionales, como muestran las formas definidas courtannexed,
o endoprocesales, que se han desarrollado en el ámbito de la actividad
de las cortes[12].
Estos presentan en realidad entre ellos afinidad o, para usar la célebre
expresión de Wittgenstein, ‘semejanzas de
familia’. Así, cuando hablamos de ADR, no estamos indicando un
grupo homogéneo en el que todos los miembros presentan las mismas
propiedades, sino más bien una familia de métodos que muestran,
todos en diferente medida, solo algunos de los caracteres y no otros.
Los elementos esenciales alrededor de los cuales giran los
métodos ADR son: la presencia de un tercero imparcial, que facilita o
propone un
acuerdo entre las partes, el informalismo de las prácticas,
cuyo desarrollo no esta regulado por normas jurídicas[13],
la discreción que caracteriza los encuentros entre las partes y el
mediador. A estos elementos que designan la estructura, debemos añadir
otros, que definen los objetivos. Mientras el sistema procesal de
resolución de las controversias sigue una lógica binaria y
competitiva, basada en la idea de razón y equívoco, de victoria y
derrota, los métodos ADR siguen una lógica cooperativa, que
privilegia la búsqueda de soluciones satisfactorias para ambas partes,
basadas en la comunicación y en la combinación de intereses. Como
ha notado Adler, «no obstante la amplia variedad
de situaciones, hay una semejanza de base en la estructura e ideología
de muchas formas de ADR. Estas comparten un interés hacia modos
consensuados y no violentos de obtener acuerdos, en oposición a un
método formal y adversarial de tratar los conflictos»[14].
La sustitución de la figura que juzga por una ausencia de
poder, la simplicidad de los procedimientos gobernados por pocas reglas
inspiradas en el buen sentido y en el diálogo, la privacidad y la
confidencialidad, que distinguen la mayor parte de estas prácticas, no
están desvinculadas de la finalidad y de los valores que culturalmente
se quiere reivindicar y expresar recurriendo a ellas. Estructura y
fines, formas y valores se entrelazan en estas nuevas formas de
búsqueda de la justicia.
Junto a un uso técnico y
estratégico del «ADR», gobernado por la búsqueda de
resultados, se recoge uno ético, gobernado por la búsqueda de
nuevos equilibrios sociales.
El primero concierne al objetivo de limitar los costes y el tiempo de
la justicia, uniendo al proceso ordinario una serie de procedimientos,
prácticas o métodos que permitan a los ciudadanos resolver sus
controversias, alcanzando soluciones rápidas, menos costosas y evitando
el recurso al proceso ordinario. Se denota un aspecto cuantitativo, referido a
una justicia más o menos accesible, más o menos costosa,
más o menos larga, más o menos satisfactoria y adecuada.
El segundo concierne a la misma idea de justicia que con estas
prácticas se pretende realizar; no se trata de hecho solamente de
mejorar el sistema jurisdiccional, simplificándolo, haciendo más
ágiles procedimientos
ahora casi colapsados, como sucede en Italia; sino también de
considerar una nueva modalidad en el logro de soluciones de las disputas y de
los mismos acuerdos, ya sea en el ámbito civil y mercantil, ya sea en el
ámbito social y familiar[15]
Se manifiesta aquí un aspecto cualitativo que concierne a
un modo diferente de tratar los conflictos, que permite a las partes tomar una
decisión común, sin tener que quedar sometidas a la
decisión de un juez.
Las dos claves interpretativas nos ayudan a comprender la pluralidad
de significados reunidos en la expresión ‘Alternative Dispute
Resolution’. Con ella indicamos ya sea un conjunto
de técnicas y procedimientos, ya sea un fenómeno de extrema
importancia cuyas raíces se hunden en la crisis de los sistemas de
justicia de la mayor parte de los estados occidentales y en la reconocida
‘debilidad’ de un derecho que se adapta con dificultad a los
radicales cambios del panorama internacional.
2. – La
mediación: en busca de una definición
Entre los métodos de ADR la mediación (mediation,
médiation, mediazione) ocupa un lugar
central, ya sea por la mayor flexibilidad de sus prácticas, ya sea por
su adaptabilidad a contextos y ordenamientos jurídicos diferentes, ya
sea, en fin, por el modelo de justicia y de orden social que transmite[16].
Se trata, como sostienen la mayor parte de los teóricos al respecto, de
un instrumento que tiene una tradición basada en orígenes
remotos, cuyos rastros son reconocibles aún hoy en numerosas culturas[17].
En efecto, los diferentes métodos desarrollados en los Estados
Unidos y empleados de formas diferentes también en el ámbito europeo,
no representan una novedad: desde hace tiempo forman parte de la
tradición jurídica y social de numerosos paises[18],
pero, a partir de los años 70 en USA y de los años 80 en Europa,
han asumido una nueva dimensión, presentándose como instrumentos
dotados de una gran carga innovativa y
potencialmente revolucionaria con respecto a los ritos ordinarios del proceso y
del propio orden jurídico[19].
Este efecto, quizás más pretendido que real, está ligado a
la mediación y a las expectativas de justicia que con frecuencia se
esconden detrás de su empleo. En tal sentido podemos entender las
palabras de Adler, cuando dice que si
representásemos los ADR como un árbol, la mediación
podría ser el tronco, concluyendo que es la mediación la fuerza
que ha revitalizado estos métodos[20].
Precisamente por la relevancia que esta práctica asume en el
nuevo marco transnacional delineado por los métodos ADR, su
definición adquiere una importancia cada vez mayor, en respuesta a las
urgentes exigencias de reglamentación jurídica en el
ámbito internacional y europeo.
Sin embargo, al igual que para el acrónimo «ADR»,
también para el término «mediación» se puede
hablar de ambigüedad. El desarrollo impetuoso y desordenado que sus
prácticas han registrado en Europa a finales de los años 90, ha
fomentado un uso vago y frecuentemente impropio del término
«mediación», que ha empezado a asumir significados
genéricos ligados al acuerdo y a la negociación, más que a
una rigurosa gestión de los conflictos. A éste marco se debe
añadir un elemento ulterior, relacionado con las decisiones que los
legisladores han tomado en los diferentes paises,
donde no siempre los términos correspondientes en distintas lenguas
designan el mismo instituto jurídico.
La dificultad está demostrada por el mismo Legislador europeo,
que en la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa
a determinados aspectos de la mediación en materia civil y mercantil,
ha renunciado explícitamente a tomar una decisión
terminológica, para favorecer el proceso de armonización entre
las disciplinas nacionales. El art. 3 letra a),
define así la mediación: «por
«mediación» se entiende un procedimiento estructurado, sea
cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en
un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo
sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este
procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un
órgano jurisdiccional o prescrito por el derecho de un Estado
miembro»[21].
Los términos empleados en el ámbito internacional, y en
el europeo en particular, para definir ésta práctica de
gestión de los conflictos, ponen de manifiesto problemas
relativos al significado de los términos correspondientes, en los
diferentes ordenamientos. Me limitaré, por falta de espacio, a ofrecer
un rápido vistazo sobre Estados Unidos y Francia para concluir con el
caso de Italia.
2.1. – Mediation
(USA)
En los Estados Unidos, Lon Fuller fue uno de los más
importantes defensores de los métodos de resolución alternativa
de conflictos[22].
De acuerdo con los tiempos y la oleada de la litigation explosion,
él sostuvo no solo la validez y la eficacia de los ADR, sino
también su «dignidad moral», ofreciendo válidos
fundamentos teóricos para el empleo de alternative forms
al proceso ordinario[23].
Según Fuller, cada método de gestión de las
disputas tiene su particular forma y función, que no debe ser confundida
o sobrepuesta con aquellas de los otros métodos. La «mediation»
o «conciliation», se revela como el instrumento más
adecuado para tratar los conflictos entre personas que tienen relaciones
continuas en el tiempo (ongoing relationships), como en el caso de
conflictos familiares o de trabajo. Su principal cualidad está en la
«capacidad de reorientar a las partes una hacia la otra, no a
través de la imposición de reglas, sino ayudándoles a
alcanzar una nueva y compartida percepción de su relación, una
percepción que reorientará sus recíprocas disposiciones y
actitudes»[24].
Es el mediador quien hace visible esta cualidad de la mediación, dice
Fuller; en vez de inducir a las partes a aceptar reglas formales para gestionar
sus relaciones futuras, él les ayuda a liberarse del obstáculo de
las reglas y a aceptar sin embargo una relación de respeto
recíproco[25].
Entre las diferentes definiciones de ‘mediation’, ofrecidas
por la monumental literatura sobre el tema, las más acreditadas son
aquellas que acogen los caracteres delineados en su momento por Fuller:
«La mediación (mediation) es un proceso en el cual una
tercera parte (generalmente neutral e imparcial) facilita un acuerdo
consensuado y negociado entre las partes, sin tomar una decisión formal[26].
Junto al término mediation, en la misma área
semántica de empleo, aparecen los vocablos conciliation y negotiation.
Mientras que la negotiation se
superpone sólo en parte a la mediation y se distingue de ella por
la innecesaridad de la presencia de un tercero que facilite el logro del
acuerdo entre las partes[27],
conciliation e mediation son considerados sinónimos. De acuerdo
con la tesis de Fuller, que se refería a la tradición Anglosajona[28],
la mayor parte de los teóricos del ADR los considera términos
intercambiables[29].
2.2.
– Médiation
(Francia)
En su libro «Le temps des mediateurs», Jean François
Six define los años Ochenta en Europa como la década de la
mediación[30].
En efecto, desde entonces las prácticas de mediación empezaron a
difundirse en numerosos países europeos, como Francia, España,
Bélgica, Holanda, Austria, ofreciéndose a la atención de
las principales instituciones jurídicas como un fenómeno
social y político que hay que considerar con creciente interés[31].
El caso francés representa un importante punto de
conexión entre la experiencia estadounidense y la europea, porque, junto
a los elementos comunes que revelan la crisis de los sistemas jurisdiccionales,
evidencia la exigencia de construir modelos teóricos adecuados al
contexto jurídico continental europeo y su correspondiente ámbito
cultural[32].
Las diferencias se extraen ya de la definición: los expertos
franceses sobre una nueva forma de justicia, prefieren Modes Alternatifs de Résolution
des Conflits, cuyo acrónimo es MARC[33],
antes que la expresión Alternative Dispute
Resolution, y su relativo acrónimo ADR.
«Los MARC, como escribe Loïc Cadiet, no se
corresponden con una traducción, ni con una imitación de los
«Alternative Dispute Resolution»; cubren
un área de significado mucho más vasta, porque, a diferencia de
los ADR, se refieren al conflicto y no a la controversia[34].
«Los MARC» —concluye el autor
— no son tanto una categoría jurídica, sino más bien
un estado del espíritu. Indican, genéricamente, el conjunto de
procedimientos dirigidos a una solución amigable de los conflictos. Los
modos alternativos son vías amigables, en oposición a las vías
jurisdiccionales, tradicionalmente concebidas como instrumentos
autoritarios»[35].
En la experiencia francesa — que, al igual que la
estadounidense, puede hacer alarde de una larga tradición de
instrumentos alternativos e informales de solución de las controversias
—, los MARC nacen en los años ‘70
para solucionar los problemas de la jurisdicción. Como los ya bien
conocidos por la «Pound Conference», los problemas estaban relacionados
con la insatisfacción general de los ciudadanos respecto de la oferta estatal
de justicia: al coste y la lentitud de los procedimientos se sumaba la idea de
un sistema jurídico inadecuado para responder a una necesidad de
seguridad en las relaciones sociales siempre apremiante[36].
De aquí nace la idea de una «Justice de proximité»
que asegure un acceso simple y eficaz a los instrumentos de gestión
de la conflictividad[37].
A diferencia de las modalidades estadounidenses, en Francia conciliation
e médiation indican dos modelos diferentes de
gestión de los conflictos: ambos pueden ser extrajudiciales o
judiciales, ambos pueden tener el mismo ámbito de competencia (desde las
controversias mercantiles a las familiares), pero son las modalidades de su
desarrollo y el diferente marco institucional a trazar, el límite entre
estas dos instituciones[38].
En cuanto a las modalidades, Jacques Faget
escribe que mientras la conciliación se define principalmente por su
objetivo, que es el de «unir» las pretensiones de las partes en un
acuerdo, la mediación se define en base a su método, centrado en el
rol de «el que está en el medio», el mediador.
«Mientras en la conciliation la posición del tercero en la
búsqueda de una solución amistosa entre las partes es secundaria,
ésta deviene esencial en la médiation para instaurar la
comunicación entre las personas»[39].
Por lo que concierne al marco institucional, a diferencia de la médiation,
la conciliation extrajudicial es una institución bien conocida en
la tradición jurídica francesa que, desde 1790, ha regulado la
actividad conciliadora[40].
En 1978, después del movimiento a favor de una reorganización
de la oferta de justicia, el legislador ha dado un nuevo orden a la
institución, introduciendo la figura de los conciliateurs de justice[41].
Para su reclutamiento no se requiere ninguna competencia específica en las
técnicas de conciliación y/o mediación, sino que es
suficiente la formación jurídica. Operando en los propios
despachos judiciales, sirviéndose de las mismas estructuras, los conciliateurs
para Bonafé no expresan la terceralidad necesaria para poder desarrollar
adecuadamente la actividad conciliadora. A diferencia de los mediateurs,
los conciliateurs son una figura ambigua, que se ha revelado incapaz de
adquirir un rol diferente y autónomo con respecto al judicial[42].
La mediación es la práctica que en estos últimos
veinte años se ha demostrado más eficaz e innovadora, tanto que
ha inducido al legislador a prever una forma judicial, extremadamente amplia,
que otorga al juez la facultad, en el ámbito del proceso civil, de designar
a un tercero «afin d’entendre les parties et de
confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au
conflict qui les oppose»[43].
La mediación extrajudicial, en cambio, es un procedimiento
privado, que no tiene ninguna relación con el proceso: se desarrolla en
presencia de un tercero imparcial, definido como mediateur, cuyo rol
profesional no ha sido objeto todavía de una sistematización
orgánica[44].
También ésta ha recibido la atención del legislador que ha
previsto que las partes puedan acudir al juez para que otorgue eficacia
ejecutiva al acto de transacción con el que la mediación se ha
concluido[45].
La definición más acreditada y compartida de la
mediación en Francia es aquella propuesta por Jean Bonafé
Schmitt, acogida casi integralmente por el legislador en el texto del art. 1131
del Código de Enjuiciamiento Civil: «Aussi, pour la
clarté de l’exposé, ai-je défini la médiation
comme étant un processus le plus souvent formel par lequel un tiers
neutre tente à travers l’organisation d’échanges
entre les parties de permettre à celles-ci de confronter leurs points de
vue et de rechercher avec son aide une solution au conflit qui les oppose»[46].
3. – El caso
italiano y las promesas del legislador
Tanto en Italia como en el resto de Europa, los instrumentos extrajurisdiccionales
o alternativos de resolución de controversias han terminado por recabar
la atención de las instituciones políticas y jurídicas. En
efecto, desde los años Noventa se registran estudios, investigaciones y
experimentaciones en materia de conciliación y mediación por
parte de entidades, asociaciones, universidades y órdenes profesionales[47].
El legislador ha intervenido en numerosos ámbitos, como el de las
controversias en materia societaria, de trabajo, telecomunicaciones, comercio,
por sólo citar los más importantes, sin haber previsto criterios
unívocos para la formación, el reclutamiento de los
conciliadores/mediadores y la eficacia jurídica de los acuerdos[48].
De hecho, la materia carece de una disciplina orgánica que reconozca
estrategias de compatibilidad entre prácticas conciliadoras y
vías jurisdiccionales, criterios formativos uniformes para los
conciliadores y garantías referentes al respeto de los derechos de las
personas en conflicto.
La falta de regulación, si bien por un lado ha estimulado la
experimentación y la búsqueda de modelos más adecuados a
la tradición jurídica italiana, por otro lado ha favorecido el
desarrollo anárquico de organizaciones que realizan actividades de
mediación fuera del control estatal, sin ofrecer garantías
idóneas ni sobre la profesionalidad de los mediadores ni de la equidad
de los acuerdos[49].
Estas son las razones que, junto a aquellas mucho más acuciantes de una
grave crisis del sistema judicial y de una decidida política de la
Unión Europea en favor de los ADR, han empujado al legislador italiano a
sistematizar por primera vez la materia.
La ley 18 junio 2009, en el art. 69 prevé
la «delegación al Gobierno en materia de mediación y
conciliación de las controversias civiles y mercantiles»[50].
Entre los criterios y principios a los que el Gobierno se deberá atener
en su actividad legislativa, señalamos la letra a) del apartado 3,
según la cual la mediación (mediazione) debe
tener por objeto derechos disponibles, de conformidad con lo establecido en el art. 1, apartado
2, de la norma 2008/52CE[51];
el establecimiento de un Registro de organismos de conciliación (conciliazione)
en la sede del Ministerio de justicia, que mediante decreto
establecerá los requisitos y las condiciones para acceder a la
profesión de conciliador (apartado 3, letras c; d); la
duración máxima de cuatro meses del procedimiento de
conciliación (apartado 3, letra e) y la eficacia ejecutiva del acta de
conciliación que valdrá también como título para la
inscripción de hipoteca judicial (apartado 3, letra s).
Además de estos enunciados, hay
otros criterios que indican un modelo de conciliación abierta, sobre los
que en ésta ocasión no podemos detenernos[52].
Nos detendremos por el contrario en la
cuestión terminológica que se desprende del art. 60, cuyo
título, antes enunciado, distingue expresamente la mediación (mediazione) de
la conciliación (conciliazione). La
cuestión de la definición, que el art. 3 de
la directiva 2008/52CE deja abierta, queda «resuelta» por el
legislador italiano con una clara y explícita distinción entre el
procedimiento de conciliación y la actividad de mediación. La
norma sin embargo no crea dos prácticas autónomas, como ha
ocurrido en Francia por lo que se refiere a sujetos, procedimientos y
ámbitos de competencia diferentes, sino que instituye una
relación de medio a fin entre las dos, cuando prevé, en el
apartado 3 del art. 60, letra a), «que la
mediación, finalizada en la conciliación, tenga por objeto
derechos disponibles», indicando que la mediación es la particular
modalidad a través de la cual se desarrolla el procedimiento, y la
conciliación el concreto resultado al que hace referencia[53].
3.1. – Conciliazione y mediazione: las razones de una
distinción
La cuestión de la
definición asume una cierta relevancia, ya sea bajo el perfil de la
coherencia sistemática, ya sea bajo aquel de la convención
lingüística que ahora parece haberse instaurado en Italia.
El primero hace referencia al marco normativo en el que se imbrica la
mediación. Hay de hecho al menos dos ámbitos de extrema
relevancia en los que la ley prevé el recurso explícito a la mediazione, identificada
como modalidad autónoma de intervención en el conflicto. El
primero se atiene a la competencia penal del juez de paz, introducida por el
decreto legislativo nº 274 del 2000, que en el art. 29, apartado
4, dispone, «en el caso de que sea útil para favorecer la
conciliación, el juez puede aplazar la audiencia por un período
no superior a dos meses y si es necesario, puede valerse también de la
actividad de mediación de centros y estructuras públicas o
privadas existentes en el territorio»[54].
El segundo es el relativo al procedimiento de separación de los
cónyuges, reformado por la ley nº 54 del 2006, que ha introducido
el art. 155 Sexies del Código Civil, en el que se
prevé que el juez, con el consentimiento de las partes, pueda aplazar la
adopción de las disposiciones relativas a los hijos, para permitir a los
padres, con la ayuda de expertos, intentar una mediación[55].
Ni la norma del 2000 en materia penal, ni la posterior del 2006 en
materia familiar, disciplinan el instituto de la mediación, ni
definen la figura del mediador, genéricamente denominado
«experto» por la ley. Sin embargo, ambas parecen asignar una
relevancia autónoma al procedimiento de mediación.
Hay que preguntarse si el marco normativo de referencia para la
mediación en el ámbito familiar y penal (para los delitos
perseguibles a instancia de parte), es coherente con el de la actividad de
mediación que concluye en conciliación en el ámbito civil
y mercantil. O bien si el legislador italiano ha querido instituir figuras
jurídicas diferentes sobre la común y ambigua expresión de
«mediación» (mediazione).
El segundo aspecto que revela el problema de la definición, concierne
a la tácita convención lingüística que parece haberse
instaurado en Italia, donde «conciliación» (conciliazione)
indica aquella práctica de resolución de las
controversias que se desarrollan en ámbito civil y
mercantil, mientras que por «mediación» (mediazione)
se entiende la práctica de gestión de los conflictos en
el ámbito familiar, penal y social[56].
En el intento de buscar las razones y los orígenes de esta
distinción, debemos recordar que la conciliación es una
institución fuertemente radicada en la tradición jurídica
italiana que, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, ha perdido su
protagonismo, oscurecido por el rol creciente de la jurisdicción[57].
En estos últimos veinte años, al igual que ha ocurrido en otros
Estados europeos, el desusado instituto de la conciliación ha asumido un
nuevo vigor, empujando al legislador a preverlo en múltiples
ámbitos de controversias[58].
Actualmente existen numerosos modelos de conciliación, que se distinguen
por los sujetos, formas y ámbitos, pero tienen en común el escaso
éxito en la persecución del objetivo de aligerar la carga de la
jurisdicción. En el decreto nº 222 del año 2004, que regula
el registro de conciliadores, en el art. 1 encontramos la
definición de con ciliación: «el servicio ofrecido por parte
de uno o más sujetos, que no son juez ni árbitro, en condiciones
de imparcialidad respecto a los intereses en conflicto y teniendo como objetivo
resolver un litigio ya surgido o que puede surgir entre las partes, a
través de la modalidad que favorece la composición
autónoma»[59].
El ordenamiento jurídico italiano conoce también el
instituto de la mediación (mediazione), previsto
por el art. 1754 del código civil, que define al
«mediador como aquel que pone en relación a dos o más
partes para la conclusión de un negocio» y no tiene nada en
común con la mediación entendida como práctica de
gestión de los conflictos. En este marco se introduce en los años
ochenta el empuje de los Alternative Dispute
Resolution y el término anglosajón
«mediation» se traduce por el ‘nuevo’ de «mediazione», que
se difunde rápidamente para designar un modelo informal y extrajudicial
de composición de los conflictos.
La aparición y el uso de
palabras nuevas no es nunca fruto de la casualidad: es una forma universal de
reivindicación de necesidades, exigencias, empuje social. Es
probablemente esto lo que ha sucedido en Italia, donde, a la exigencia de una
diferenciación lingüística, se acompaña la
investigación de nuevas modalidades de composición de los
conflictos y de nuevos modelos de justicia social, que precisamente en el campo
de la familia y del derecho penal han encontrado las soluciones más
innovadoras y eficaces.
En estos últimos veinte
años los estudios y las investigaciones sobre el tema de los ADR, apoyados
por un continuo examen con una rica y consolidada experiencia, han llevado a
una progresiva diferenciación entre el ambito de
la mediación y el de la conciliación.
Ambos forman parte de los instrumentos
de resolución de controversias alternativos al proceso, ambos
prevén un proceso voluntario en el que un tercero imparcial, denominado
conciliador o mediador, facilita que se alcance de un acuerdo entre las partes;
pero, mientras la primera tiene como objetivo la búsqueda de un acuerdo,
la segunda tiene como fin el restablecimiento de la comunicación entre
las partes.
La conciliación se emplea en el
campo civil y mercantil: tiene como objeto la identificación de los
intereses que se esconden detrás de las
pretensiones de las partes y que dan
lugar a la controversia, y tiene como objetivo la búsqueda de una
solución recíprocamente satisfactoria[60].
La mediación se usa en ámbito social, familiar, penal,
escolar y cultural; tiene como objeto el conflicto nacido de la rotura de las
relaciones entre las partes y como objetivo el restablecimiento de la
comunicación y la superación del conflicto[61].
Son la tipología de los conflictos y el consiguiente objetivo a
conseguir, un neto límite entre las dos prácticas: en la primera
prevalece el aspecto negocial, en la segunda en cambio el aspecto relacional.
La conciliación indica una modalidad de resolución de
controversias, que finaliza con la obtención de un acuerdo; la
mediación indica una modalidad de gestión de los conflictos, que
finaliza con la reconstrucción de las relaciones interpersonales.
Esta es la tesis de Stefano Castelli, que
define así la mediación: «la mediación es un proceso
a través del cual dos o más partes se dirigen libremente a un
tercero neutral, el mediador, para reducir los efectos indeseables de un
conflicto. El mediador, que no tiene más poder que el derivado de la
competencia que las partes le atribuyen, intenta restablecer el diálogo
para poder alcanzar un objetivo concreto: la realización de un proyecto
de reorganización de las relaciones, que resulte lo más
satisfactorio posible para todos»[62].
El fenómeno italiano de difusión de los instrumentos
alternativos de resolución de las controversias nos ofrece un panorama
heterogéneo de prácticas, recorridos formativos y argumentos
teóricos que indican la tendencia hacia una diferenciación entre
la práctica de la mediación y de la conciliación. En
esencia parece que asistimos a la progresiva construcción de un
límite entre ámbitos disciplinarios sobre los cuales sería
necesario reflexionar con atención.
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