De Martino - Individualismo e diritto romano

[Saggio apparso nel volume XVI dell’Annuario Camparato di Studi Legislativi (1941). Il saggio è stato ripubblicato nella raccolta di scritti di Francesco De Martino Diritto e società nell’antica Roma (Editori Riuniti, Roma 1979), dalla quale è tratta la “Introduzione” dell’Autore. Infine, nel 1999, è stato edito nella Collana “Diritto romano e Sistemi giuridici” (G. Giappichelli Editore – Torino), curata dal Centro per gli studi su Diritto romano e e Sistemi giuridici del Consiglio Nazionale delle Ricerche]

Introduzione (1979) *

[1.] Alcune considerazioni sul mio scritto Individualismo e diritto romano privato, che fu pubblicato nel 1941, allorché infuriava la guerra e l'Italia era esposta al rischio di perdere qualsiasi autonomia nazionale di fronte alla supremazia crudele della Germania hitleriana. Questo rischio non solo implicava la continuazione del regime fascista ed anzi il suo inasprimento, del quale le leggi razziali sul modello nazista erano state soltanto un'anticipazione, ma assieme a questo ed anzi in dipendenza di questo la distruzione di tutti i nostri valori culturali, che derivavano dalla nostra storia. Per coloro che avevano compreso questo pericolo si imponeva il dovere di battersi con i mezzi di cui potevano disporre anche sul piano strettamente culturale. Io scelsi la difesa ad oltranza del diritto romano contro gli attacchi del nazionalsocialismo, che aveva scritto nel suo programma, la lotta contro il diritto romano in quanto diritto del capitalismo(1). Ma questa era semplicemente una ipocrisia ed una mistificazione, perché il vero motivo ispiratore di questa teoria nazista era la lotta contro i princìpi civili ereditati dal diritto romano, i quali consistevano nella tutela della libera personalità. Il diritto romano, come fu in altri periodi della storia, era dunque il diritto della libertà contro il potere statale illimitato, cioè l'assolutismo. Fu questa convinzione che mi spinse a scrivere quell'articolo, accettando in qualche modo il terreno sul quale la polemica nazionalsocialista si era posta e perciò mirando a contrastare l'accusa che il diritto romano fosse individualistico e tentando di dimostrare che in esso erano invece molto forti la considerazione degli interessi sociali e la preminenza di quelli collettivi su quelli individuali. L'altro aspetto ben più sostanziale, cioè la natura del diritto romano come diritto della libertà, veniva lasciato del tutto nell'ombra e pour cause, perché in quei tempi non sarebbe stata possibile una aperta esaltazione del diritto alla libertà. L'organicità dell'indagine è certamente pregiudicata da questo limite ed il discorso può apparire parziale e non sempre obiettivo. Se dovessi scrivere oggi uno studio su questo tema dell'individualismo nel diritto romano esso sarebbe notevolmente diverso e più equilibrato ed il momento della considerazione degli interessi individuali nei confronti della società e del potere statale riceverebbe una ben maggiore attenzione. Ma il lettore esigente dell'assoluta verità della trattazione storica non dimentichi in quale clima e per quali finalità questo saggio fu scritto e perciò sia indulgente con l'autore. In pieno 1941 non era agevole scegliere come tema di studio un punto fondamentale di contrasto con le teorie nazionalsocialiste, che per la verità non erano state fatte proprie da giuristi italiani di osservanza fascista, ma non erano state nemmeno respinte con la decisione necessaria.

[2.] Nel clima attuale il discorso può essere ripreso ed in modo più obiettivo. Io continuo a credere che il sistema romano non fosse individualistico nel senso che si può dare a questo termine, un sistema cioè nel quale sempre e comunque prevalessero gli interessi individuali su quelli sociali. Senza dubbio l'ordinamento primitivo era quello dei poteri sovrani ed assoluti del pater familias, in rapporto alla sua supremazia economica e politica sul gruppo. I caratteri duri ed esclusivi del potere nel campo della famiglia e della proprietà possono apparire intonati ad una concezione puramente individualistica. Sovrattutto nel campo della proprietà e nella assoluta indifferenza del sistema giuridico nei confronti dei doveri del proprietario può costruirsi un'immagine individualistica del diritto di proprietà. L'ager limitatus, che è il tipico fondo quiritario romano, è il fondo che al suo confine consacrato dalla limitatio ha appunto il limes, cioè uno stretto viottolo di 5 piedi, che separa i fondi vicini, quasi a simbolo della rispettiva indipendenza. Sì spieghino questa e le altre caratteristiche del fondo in Italico solo, come l'immunità dal tributo, la forza assorbente della proprietà rispetto a tutto quel che si viene a trovare nel suo ambito, la sua qualità di signoria assoluta e la sua perpetuità, con la natura politica originaria del dominio od in altro modo, come un prodotto storico, non vi è alcun dubbio che essa tutela in sommo grado l'interesse individuale del proprietario. L'idea è talmente entrata nell'uso comune, che qualunque sia pure approssimativo conoscitore delle forme e dei tipi di proprietà parlerà di quella romana come della proprietà quiritaria, espressione massima della signoria individuale sulla cosa. Tuttavia non si può sottovalutare l'influenza pratica che aveva sull'esercizio dei diritti il costume sociale e la importanza che in esso si dava all'interesse collettivo, cioè a quello dello Stato che impersonava tale interesse. Allorché ponevo in risalto questo punto e rilevavo come i censori romani erano in grado di imporre ai cittadini una condotta nell'uso della loro proprietà conforme a questo interesse ignoravo quel che aveva scritto Marx con una delle sue più felici intuizioni intorno alle forme di produzione della città antica nell'ambito del modo di produzione schiavistico. La base materiale di appropriazione delle condizioni originarie di vita è costituita dalla campagna e questa si presenta come territorio della città, sede a sua volta degli agricoltori proprietari fondiari(2). La comunità è “la realtà concreta della città stessa”(3). La comunità cittadina in Roma, come del resto in Grecia, non poteva essere indifferente al modo come i singoli proprietari facevano uso della terra e questo, anche se non rilevato da Marx, portava alla conseguenza che il potere politico controllasse nelle forme costituzionali proprie della città-Stato l'attività dei singoli proprietari agricoltori. “Se taluno abbia tollerato - dice Aulo Gellio riferendosi a provvedimenti di Catone(4) - che il suo campo si ricoprisse di erbacce (sordescere) o se taluno lo curava senza diligenza e non lo arava o ripuliva ovvero abbandonava gli alberi e la propria vigna, questo non fu immune da pena, ma era esposto al biasimo dei censori i quali lo facevano erario”, vale a dire lo trasferivano in quella categoria di cittadini cui non spettavano i diritti politici. Questa norma non introduceva una vera e propria sanzione giuridica, ma sanciva una sanzione politica ancor più rilevante, che aveva un grandissimo valore per la condizione del cittadino nell'ordinamento pubblico. Su di essa si sarebbe dovuto insistere particolarmente e non addurla solo, come ho fatto nel mio studio, assieme ad altri argomenti ponendola sullo stesso piano di altre disposizioni legali, che si ispiravano ad interessi sociali. L'obbligo di coltivare con diligenza la terra annullava interamente il carattere assoluto della signoria del proprietario, il quale in teoria poteva fare quello che voleva della sua cosa, trascurarla e perfino distruggerla, renderla comunque improduttiva. In questo contrasto profondo di norme si rivela uno dei tratti più caratteristici del sistema giuridico romano, che non si può comprendere avendo di mira soltanto le norme arcaiche del diritto privato, ma considerando l'esercizio dei diritti alla luce del costume e dei doveri politici del cittadino, che erano determinanti per il suo stato politico.

Un altro principio importante sul quale mi ero soffermato più diffusamente riguarda la liceità delle opere compiute allo scopo di coltivare il fondo, anche se esse modifichino il regime naturale delle acque dipendente dalla posizione dei fondi. L'azione aquae pluviae arcendae predisposta a tutela del proprietario qualora il vicino per mezzo di un manufatto – opus manu factum – avesse modificato il deflusso naturale dell'acqua, non aveva luogo qualora le opere fossero state eseguite per le esigenze della coltivazione. Questa era una conquista rivoluzionaria della giurisprudenza, che intaccava profondamente il regime assoluto della proprietà romana e che dimostra come l'interesse alla buona coltivazione delle terre prevalesse su quelli individuali dei proprietari. Avevo rilevato un contrasto fra Quinto Mucio e Trebazio, che è di età posteriore e che sostiene una teoria più restrittiva, limitando le opere solo alla coltivazione del grano. Avevo supposto che Trebazio attingesse a fonti più antiche di Mucio e quindi ad una dottrina preoccupata di non ledere più dello stretto bisogno i diritti del proprietario. Ma se si guarda allo sviluppo dell'agricoltura romana dopo le guerre puniche, alla trasformazione delle culture allora avvenuta, al minor interesse per i cereali in conseguenza delle importazioni dalle prime province ed in ispecie dalla Sicilia ed al maggior reddito che derivava da oliveti e vigneti, allora è difficile supporre che una giurisprudenza dell'età repubblicana avanzata potesse introdurre decisioni favorevoli alla cerealicultura. Vi è dunque un serio motivo per dubitare dell'attendibilità della fonte, che attribuisce a Trebazio, un contemporaneo di Cicerone, una massima che sembra meglio intonarsi a quegli interventi degli imperatori miranti dopo il I secolo a favorire la cultura del grano e scoraggiare quella della vite, come ci è attestato per i provvedimenti di Domiziano(5). Sta di fatto che Labeone, un giurista dell'età augustea, ammetteva la legittimità delle opere in tutti i tipi di produzione agraria e precisava che non vi era alcuna differenza a seconda dell'una o dell'altra cultura(6).

Sempre collegato all'agricoltura appare un altro e non meno importante complesso di decisioni concernenti le immissioni materiali nella sfera altrui prodotte dall'esercizio del proprio diritto. In questo campo la posizione dei giuristi è molto restrittiva, perché in linea generale essi vietano le immissioni, anche se sono prodotte dall'esercizio di un'industria. Questo è il caso famoso del fumo prodotto da una taberna casearia, cioè da una fabbrica di formaggio, la cui immissione nella proprietà vicina è ritenuta illecita dai giuristi, mentre si deve tollerare il fumo non gravis, cioè quello del focolare domestico. L'idea ispiratrice in questo come in altri analoghi casi sembra essere quella dell'uso normale e tollerabile. Tuttavia non penso che la dottrina romana sulle immissioni debba essere considerata come un portato dell'individualismo, perché in realtà gli interessi contrastanti erano dalle due parti interessi individuali e non saprei vedere un contrasto fra interesse individuale del proprietario all'integrità della sua sfera ed interesse sociale alla produzione, perché questo secondo interesse, dato il tipo della produzione industriale in quel tempo, era pur sempre individuale e non collettivo. Di fronte alla prepotente irruzione dei grandi complessi industriali nell'età contemporanea, che hanno invaso la campagna e praticamente annichilito i piccoli proprietari della zona, non mi riesce di considerare il sistema romano più individualistico di quello attuale, nel quale il potere economico soffoca la libertà dei minori titolari di un diritto. Sebbene il regime adottato dal Codice civile, dopo un lungo dibattito nella giurisprudenza sotto l'impero del Codice del 1865 intorno alle immissioni industriali, mostri di avere qualche riguardo per i minori interessi, tuttavia, la prevalenza dell'industria è innegabile. Non è una nostalgia idilliaca di un regime sociale in cui il piccolo modesto proprietario o colono non correva il rischio di essere scacciato dalla terra o dalla povera casa dal grande complesso industriale, ma è una considerazione di equità, che già prima della promulgazione del codice civile mi aveva spinto a sostenere almeno la necessità di conciliare gli opposti interessi. Allora, nel discutere l'indirizzo della giurisprudenza, osservavo: “S'invoca il principio della solidarietà sociale! Ma questo principio, non vi è nel nostro diritto privato e se vi fosse non autorizzerebbe la dottrina della Cassazione. Proprio in virtù della solidarietà sociale, la grande industria non può sopprimere, con l'enorme sproporzione delle forze, la piccola proprietà privata. Essa è ancora l'espressione di interessi individuali, non è stata assunta dallo Stato come uno strumento di benessere collettivo”(7). E più oltre: “È chiaro che il principio romanistico determinerebbe un grave intralcio allo sviluppo dell'industria, ma è altresì chiaro che il principio della liceità dell'immissione porrebbe alla mercé dei grandi organismi industriali la proprietà privata, in ispecie la piccola proprietà e l'agricoltura”(8). Mi sono lasciato andare a questo excursus per dimostrare che il sistema romano non aveva i problemi che sono insorti nell'età moderna in conseguenza dell'impetuoso sviluppo dell'industria e della grande industria in particolare. Esso non vedeva un contrasto fra un interesse sociale alla produzione ed un interesse individuale all'integrità del dominio, ma un contrasto fra due interessi individuali e mirava a tutelare l'integrità della sfera di libertà del singolo. Il differente regime giuridico rispetto a quello della nostra epoca è una dimostrazione eloquente dell'influenza determinante dei fatti economici sul sistema giuridico.

[3.] Anche nel campo delle obbligazioni potrei ancor oggi mantenere le considerazioni che facevo nel 1941 intorno alla superiorità del sistema romano ed all'alto grado di civiltà giuridica raggiunto dai classici, i quali avevano di mira il rapporto tra i vantaggi e gli svantaggi provocati da una determinata relazione giuridica e si sforzavano di individuare criteri obiettivi per la ripartizione degli uni e degli altri. Mi si perdoni la citazione, ma vorrei sottolineare come in quel tempo mi apparivano i problemi, che sarebbero poi insorti alla fine della guerra e che saremmo stati chiamati ad affrontare sul terreno politico nella costruzione di una moderna democrazia: “L'ingrandirsi dell'industria nell'età moderna, con la creazione di macchine destinate a moltiplicare i guadagni dei capitalisti, le quali al tempo stesso sono fonte di pericoli continui per altri uomini, che sono o lo strumento di tali organizzazioni o vittime estranee, avrebbe dovuto accentuare potentemente l'evoluzione del regime della responsabilità verso criteri obiettivi, come già dal principio del secolo fu invocato da giuristi eminenti. Sia riconosciuta almeno al diritto romano classico questa grande superiorità sui nostri ordinamenti moderni, che rimangono ciecamente fedeli alla categoria non romana, ma bizantina ed orientale, della colpevolezza in senso soggettivo. E sia in pari tempo smentita l'accusa rivolta al diritto romano di essere asservito agli interessi del regime capitalistico! Che anzi, mentre in altri sistemi antichi la responsabilità oggettiva aveva luogo nei contratti con povera gente, a Roma la qualità delle persone non veniva presa in considerazione”(9). Anche quest'ultimo rilievo si può accogliere per quanto riguarda il tema della responsabilità nelle obbligazioni, ma per quanto riguarda lo stato sociale delle persone in rapporto al regime giuridico si deve aggiungere che già nella tarda evoluzione del diritto classico ad opera della giurisprudenza imperiale si venne introducendo la distinzione fra honestiores ed humiliores, che portava ad una diversa disciplina a seconda dello stato sociale, ed in ispecie nel diritto penale le pene sancite per la povera gente erano più gravi di quelle previste per le classi elevate. Ma questa era una degenerazione dai princìpi classici risalenti all'età repubblicana, i quali si ispiravano all'uguaglianza dei cittadini, anche se le concezioni delle classi dominanti e dell'aristocrazia erano imbevute di disprezzo per il lavoro manuale ed in ispecie per quello salariato, al di fuori dell'agricoltura considerata come la sola attività economica degna di un buon Romano. Il famoso testo di Cicerone sulle professioni e le varie attività economiche rispecchia la mentalità di un'aristocrazia la cui base fondamentale economica era costituita dall'agricoltura(10).

[4.] La conclusione del discorso era certamente giusta. Il diritto romano non si poteva considerare come il diritto del capitalismo. Dal lato storico parlare di capitalismo per Roma antica è senza dubbio un non senso. Questa modernizzazione della storia ha portato storici illustri della statura di Michael Rostovzev ad errori di interpretazione e ad un giudizio interamente deformato del sistema economico romano. Il capitalismo è un sistema economico-sociale che appartiene ad altre epoche ed ha caratteristiche, che non hanno nulla di comune con quello del mondo antico e di Roma in particolare. Assieme a questo errore la visione del Rostovzev era viziata da pregiudizi ideologici e cioè dalla superiorità del liberismo rispetto ad altri sistemi, che egli considerava come “socialisti”, mentre le cause profonde della crisi dell'economia romana erano di ben diversa natura ed avevano provocato quelle degenerazioni statalistiche proprie del tardo Impero e che molto impropriamente il Rostovzev confondeva con il socialismo. Il fatto che ricchezze sempre maggiori fossero a disposizione delle classi elevate romane fin dall'età repubblicana e dell'espansione della potenza romana nel Mediterraneo orientale non significa per nulla che il regime fosse capitalistico.

Il discorso dunque sulle connessioni fra diritto romano e capitalismo va ripreso al punto in cui lo avevo lasciato nel 1941, scrivendo a conclusione del saggio su Individualismo e diritto romano privato, che gli storici dell'età di mezzo sanno da tempo da quali sistemi siano sorti gli istituti giuridici del capitalismo. Non pretendo di affrontare un tema di tanto rilievo nelle brevi note destinate ad introdurre una raccolta di scritti, quasi come un profilo autobiografico dell'autore. Ma talune considerazioni mi sembrano opportune ed in primo luogo una messa a punto sul preteso capitalismo nell'età antica. Di esso non parlano solo storici della statura di un Rostovzev, ma anche pensatori come Max Weber, che hanno impresso un'orma profonda nello studio delle società umane. Il Weber infatti parlava di un “capitalismo antico” e lo vedeva nelle “forniture statali, le opere e gli armamenti pubblici, il credito pubblico [...] l'espansione statale e il bottino di schiavi, di terre, di obblighi tributari e di privilegi per acquisto e prestito su terreni, il commercio e le forniture alle città sottomesse”(11). A parte la esattezza dei riferimenti a singole attività degli affaristi romani, sta di fatto che il Weber parlava di capitalismo solo nel senso di investimento di danaro rivolto al guadagno, mentre distingueva nettamente il capitalismo moderno da tutte le altre forme. Allorché scrissi la conclusione che ho ricordato nel saggio sull'individualismo avevo appunto in mente le opinioni del Weber, anche se in modo improprio parlai degli storici dell'età di mezzo. Oggi va sottolineato che anche il Weber contestava la tesi che la recezione del diritto romano sarebbe stata la causa della decadenza del ceto contadino e della nascita del capitalismo, tesi sostenuta per la Germania dal von Below (12). Il Weber giustamente osservava che l'Inghilterra, la patria del capitalismo, non ha mai recepito il diritto romano, perché in essa esisteva un ceto di avvocati, che non tollerava manomissioni degli istituti giuridici nazionali. Esso impediva che nelle università inglesi venisse insegnato il diritto romano, in modo da evitare che all'ufficio del giudice avessero accesso persone che non provenivano dalle sue file (13). Non è questo il luogo per stabilire se la spiegazione sociologica del Weber intorno al rifiuto inglese della recezione del diritto romano sia giusta, ma è importante il rilievo che tutti gli istituti caratteristici del capitalismo moderno non derivano dal diritto romano. Titoli di rendita, titoli di credito, società commerciali, lettera di pegno, rappresentanza e possiamo aggiungere assicurazioni ed istituti analoghi provengono dalla società medioevale sotto l'influenza di altri diritti e dei nuovi bisogni sociali. Ma si tratta solo di uno sviluppo rudimentale del capitalismo, perché è solo nell'epoca moderna, con la nascita dell'industria e l'impiego delle macchine a vapore, nonché la formazione della classe borghese, che si può parlare di un vero e proprio sistema capitalistico. La critica fondamentale delle tendenze modernizzanti, che spiegano i tratti dell'economia antica con le categorie di quella moderna, si trova in una osservazione acutissima di Marx, allorché dice: “Il capitale è la forma economica della società borghese che domina tutto”(14). La differenza tra l'economia antica, nella quale la base fondamentale è l'agricoltura e quindi la forma giuridica è quella della proprietà fondiaria, e l'economia moderna capitalistica in cui fondamentale diviene l'industria e la finanza, non potrebbe essere espressa meglio di così. Le tendenze modernizzanti nella storia giuridica, oltre che in quella sociale, vanno avversate perché impediscono una giusta conoscenza dei tratti dei vari sistemi e sono perciò antistoriche.

[5.] Data la finalità del mio lavoro, mancano in esso tutte le opportune considerazioni intorno alla nozione della libertà del sistema romano. Vorrei limitarmi ad alcuni accenni. Allora io citavo di sfuggita l'opinione del Mommsen, per dire che il suo giudizio era in qualche modo influenzato dalle idee liberali del suo tempo. Ma in quel discorso giovanile (1848) il Mommsen non si era affatto abbandonato ad una esaltazione senza critica della libertà romana. Egli aveva invece difeso il diritto privato romano contro gli attacchi che in quel tempo venivano sferrati per sostenere che il sistema romano era quello di uno Stato di polizia, fondandosi sulla massima quod principi placuit legis habet vigorem. Era nel corso di questa polemica, che il Mommsen pronunciava le parole che allora avevo ricordato. Ma il punto decisivo della questione è un altro. Spirito di libertà non vuol dire necessariamente individualismo, perché un sistema giuridico può essere ispirato dall'idea della libertà individuale e nello stesso tempo tener conto degli interessi sociali. È da questo lato che oggi tratterei del tema centrale nel giudizio sul sistema romano e cioè quello della sua filosofia. La conoscenza di tale sistema in tutti i suoi aspetti e momenti ed in particolare nell'intreccio incontestabile fra rigorose norme civili e pratico esercizio del diritto porta alla conseguenza che i duri tratti arcaici del potere assoluto del pater familias, in tutti i campi soggetti alla sua signoria ed in ispecie nella famiglia e nella proprietà, furono non solo limitati, ma perfino annullati dal costume sociale, di cui si faceva garante una magistratura, quella dei censori, e che nello stesso campo della tutela del diritto trovava una possente espressione nel potere del pretore romano, ben più ampio di quello di un giudice moderno e tale da divenire esso medesimo fonte di un sistema di norme ispirato a princìpi di equità, anziché, alla rigorosa osservanza dei remoti princìpi civilistici.

[6.] Un esame approfondito del modo come le norme romane vennero intese nell'età moderna porterebbe alla conclusione che esse divennero maggiormente individualiste di come non fossero nell'età antica proprio perché nel mondo moderno e nella pratica dei tribunali sono caduti quei limiti e freni derivanti dal costume. Senza dubbio i compilatori del Codice Napoleone, che avevano ereditato le idee della Rivoluzione contro il sistema feudale, accolsero nella legislazione norme e princìpi romani, i quali rispecchiavano le idee individualistiche da essi professate. Ma non si trattava delle stesse idee, perché le norme romane erano espressione di una società profondamente diversa da quella dell'età moderna ed erano state elaborate in condizioni economico-sociali diversissime. Per di più il sistema romano conosceva vari tipi di proprietà e taluni di questi tipi non erano affatto signorie indipendenti ed assolute, come era invece l'antica proprietà quiritaria. L'interpretazione delle norme romane da parte dei compilatori del Codice, i quali attingevano al sistema del Pothier, era quella possibile per la loro epoca, non aveva alcun valore di conoscenza storica ed era necessariamente unilaterale. D'altra parte se in vari rami del diritto il sistema romano poteva fornire le forme tecniche degli istituti giuridici o di parte di essi, la sostanza non era la stessa. Il prevalere di esigenze moderne fece perfino dimenticare quelle soluzioni che la giurisprudenza romana aveva adottato o almeno intravisto, come nel regime delle acque e nei rapporti di vicinato. Vi era tuttavia in questa recezione qualcosa di sostanziale. Il punto d'arrivo del processo storico, che travolse la civiltà ed il mondo antico, era stato il sistema feudale. Ma in questa nuova epoca della storia l'idea della libertà non aveva avanzato, anzi il numero dei liberi si era ristretto e così anche quello dei proprietari. Il trionfo del feudo aveva recato seco il principio che tutte le terre mancanti di titolo si presumessero feudali, nulle terre sans seigneur, ed insieme un complesso di vincoli, di regalie dei principi e dei signori, di censi, precari, livelli, nonché la spartizione del potere economico tra lo Stato, i signori, la Chiesa, la quale ultima agognando ad immensi possedimenti terrieri con tutti i vincoli che ne conseguirono concorse alla distruzione della superstite libertà economica, che era stata un tratto od almeno un momento del mondo classico. Contro questo sistema si rivolse la grande rivoluzione politica ed economica dell'origine dei Comuni, la quale contro il sistema feudale rivendicò la presunzione di libertà dei fondi. Nei princìpi romani si ricercò il fondamento per questa lotta vittoriosa, allorché si affermò che dove era esistita la libertà romana la terra dovesse sempre presumersi libera, contrastando in tal modo il privilegio feudale e proclamando l'opposto principio: allodialia in dubio praesumuntur bona. Dal lato storico si può accettare l'idea che i princìpi romani in quest'epoca furono un'arma a difesa della libertà contro il diritto feudale ed in essi si ricercarono i limiti alle regalie dei principi e dei signori, un potente freno ai vincoli innumerevoli, che soffocavano la terra e la proprietà come intricati tentacoli. In questa rivendicazione della libertà della terra era implicita la lotta contro la servitù della gleba. Come la crisi del sistema romano classico e dell'economia a schiavi ebbe il suo sbocco nell'istituzione del colonato e delle corporazioni professionali vincolanti e quindi nel feudo e nella servitù della gleba, così la lotta dei Comuni trovò nelle idee romane di libertà le sue armi ideologiche e le forme giuridiche. Forse era alquanto eccessivo quel che scrivevo ancora nel 1946, riaffermando la superiorità del diritto romano su quello germanico: “La tesi che il primo sia rudemente individualistico, mentre il secondo sia tutto ispirato da idee e forze sociali è una tesi, che, al pari di tutte le tesi generiche, pecca di astrazione e di scarsa sensibilità storica. Nel diritto romano come nel diritto germanico vi sono fasi e momenti nei quali prevalgono gli interessi individuali su quelli collettivi e viceversa”. La conclusione era però schematica: “Il diritto germanico ha creato il feudo; quello romano ha ispirato la rivoluzione dei Comuni”(15). In realtà, se questo giudizio si può mantenere, bisogna aggiungere che anche il diritto romano nel periodo della crisi pervenne al colonato, che era una forma di asservimento del contadino alla terra. Per di più veniva trascurata la realtà dei rapporti economico-sociali anche nel periodo del diritto classico, realtà che limitava fortemente i princìpi di libertà ed uguaglianza giuridica esistenti nel diritto. Tuttavia questi princìpi vi erano e non erano senza importanza e perciò era naturale che ad essi facessero ricorso i legislatori ed i giuristi allorché essi dovettero trasferire nelle norme positive le idee della Rivoluzione e creare il sistema giuridico ispirato alla tutela degli interessi della borghesia, che era divenuta la nuova classe dominante.

Un'indagine storiografica obiettiva dovrebbe dunque muovere alla ricerca di quanto in realtà sopravviva delle norme romane. Nel 1941, mosso da intenti che non erano solo quelli della pura ricerca scientifica, il mio scritto sull'individualismo nel diritto romano, se ha posto in luce alcuni tratti importanti, anzi fondamentali del sistema giuridico romano, ha aperto anche problemi cui non è stata data finora una risposta conclusiva. Vorrei augurarmi che nella giovane generazione qualcuno esaminasse il tema ancora poco esplorato di come il capitalismo abbia utilizzato le forme romane e che cosa in realtà rimane di un sistema giuridico, che appare come una creazione solida ed armonica, con una eccezionale capacità di congiungere la logica più rigorosa con l'equità e quindi di tener conto dei valori sociali. Forse è giunto il tempo di scrivere un nuovo Geist des römischen Rechts ispirato dalle nostre idee e dalle nostre esperienze e che si fondi su di una solida base di ricerche economico-sociali, quali solo il metodo marxista è in grado di compiere, nel tentativo di emulare il grande libro di Rudolph von Jhering, che alla libertà romana aveva dedicato pagine suggestive.

[7.] Un altro punto va rilevato. Nel mio saggio non dedicai alcuna attenzione al problema storico-politico delle cause che avevano indotto il nazionalsocialismo a stabilire nel programma la lotta contro il diritto romano e se tra di esse vi era la difesa ad oltranza del nazionalismo giuridico. Il Koschaker tende ad escludere questo fattore, sostenendo che il nazionalismo germanistico era stato opera di un gruppo di professori tedeschi del XIX secolo, mentre esso non aveva base nelle tradizioni del periodo precedente(16). Egli aggiunge anche che i motivi che spinsero alla condanna del diritto romano non hanno niente a che fare con la snazionalizzazione del diritto tedesco. L'altro motivo, quello della “giudaizzazione” del diritto romano, non fu più ufficialmente invocato, “anzi non si gradiva nemmeno più che se ne discutesse, sia perché ci si era convinti della sua inesattezza, sia per certi scrupoli verso l'alleato italiano [...]. Nonostante ciò, quella teoria nei primi anni dopo l'avvento del nazionalsocialismo al potere aveva avuto una certa importanza”. Ma a me sembra che il problema debba essere approfondito. Il fatto che i motivi espressi non rivelino un'intenzione nazionalista prova ben poco. D'altra parte il preambolo della legge prussiana del 15 maggio 1933, nella quale si dettava il regime dei fondi ereditari, dice testualmente: “la costituzione rurale dei secoli precedenti assicurò in Germania anche legislativamente quella stretta unione [cioè di famiglia e di terra] nata dall'istinto naturale del popolo [...] finché un diritto estraneo alla razza fu introdotto a viva forza e distrusse la base di questa costituzione rurale”. Il Koschaker vede bene che per estraneo alla razza non si può intendere il diritto ebraico, ma bensì il diritto romano, ma egli ritiene che si possa stabilire l'equazione “estraneo alla razza = ebraico = romano”. Egli adduce molti seri argomenti per dimostrare l'erroneità contenuta nel preambolo di questa legge per quanto riguarda i contadini ed i fondi ereditari. Ma da questo non si può trarre, allo stato, che una conclusione diversa da quella cui è pervenuto il Koschaker e cioè che il nazionalsocialismo, anche senza dirlo, professava una teoria nazionalista del diritto. Anche in questo problema di ordine storico e politico si può ritenere che il nazionalsocialismo sviluppasse idee preesistenti nella cultura tedesca, come è avvenuto in altri campi ed in linea più generale per le stesse teorie autoritarie e razziste. è ben difficile che un riesame ed un approfondimento di tutte le fonti disponibili induca a conclusioni diverse.

Forse ho dedicato troppo spazio al saggio sull'individualismo. Ma esso implicava un giudizio di carattere generale sullo spirito del diritto romano, che non può essere disgiunto da una concezione generale o se meglio pare da un'ideologia, sebbene nell'analisi dei fatti storici l'obiettività sia doverosa. Così mi è parso giusto rilevare quali sono i punti deboli del mio scritto, sebbene nelle grandi linee il giudizio di allora vada confermato.

F. D. M.

* Da F. De Martino, Diritto e società nell'antica Roma (“Biblioteca di storia antica”, 6, a cura del Gruppo di ricerca sulla diffusione del Diritto romano), Editori Riuniti, Roma 1979, pp. XVII ss.

(1) Così pensavo e penso si dovesse intendere il § 19 del Programma del partito nazionalsocialista del 24 febbraio 1920: “Noi vogliamo che il diritto romano, asservito all'ordinamento materialistico del mondo, sia sostituito da un diritto comune tedesco”. Il Koschaker nel suo saggio "Diritto romano e nazionalsocialismo" nel volume Europa und das römische Recht (1^a ed. 1947; 2^a ed. 1953; 3^a ed. 1958; 4^a ed. 1966; trad. it. L'Europa e il Diritto romano, ed. Sansoni, Firenze, 1962, 529 ss.) afferma che il senso della formulazione non è chiaro. Ma egli stesso rileva che il paragrafo 19 si ricollega ai precedenti 10-18, nei quali vi sono rivendicazioni cosiddette “socialiste”. Perciò non comprendo l'affermazione che il § 19 rimarrà un enigma, a meno che non vengano alla luce, attraverso l'archivio del partito, atti relativi alla preparazione del programma, tali da illuminare la genesi di questo paragrafo.

(2) K. Marx, Formen, die der kapitalistischen Produktion vorhergehen, in Grundrisse der Kritik der politischen Ökonomie, Berlin, 1953, 378 (trad. it. a cura di G. Backhaus: Lineamenti fondamentali di critica dell'economia politica, Torino 1976, I, 454; trad. it. a cura di E. Grillo: Lineamenti fondamentali della critica dell'economia politica, Firenze 1968-70, II, 99).

(3) Grundrisse, cit., 83 (trad. it. Backhaus, I, 461; Grillo, II, 106).

(4) Noctes Atticae, 4. 12: Si quis agrum suum passus fuerat sordescere eumque indiligenter curabat ac neque araverat neque purgaverat, sive quis arborem suam vineamque habuerat derelictui, non id sine poena fuit, sed erat opus censorium censoresque aerarium faciebant […]. Cuius rei utriusque auctoritates sunt, et M. Cato id saepenumero adtestatus est. L'altro caso era quello del cavaliere che trascurava il cavallo.

(6) D. 39.3.1.7. La citazione di Trebazio è in un testo di Ulpiano D. 39.3.1.3 sospettato di interpolazione dal Beseler.

(7) Uso normale e località industriale, in Giurisprudenza comparata di diritto civile, a cura dell'Istituto italiano di studi legislativi, 6, 1941, 55.

(11) Weber, Economia e società, trad. it., Milano, 1974, II, 647.

(12) Die Ursachen der Rezeption des römischen Rechts in Deutschland, München und Berlin, 1905.

(14) Grundrisse, cit., 27 (trad. it. Backhaus, I, 33; Grillo, I, 35).

(15) Lezioni di storia del diritto italiano. La proprietà, Casa Editrice G. Cacciavillani, Napoli, 1946, 34.

(16) L'Europa e il diritto romano, cit., 275 sg.