ds_gen Università di Sassari/Seminario di Diritto Romano/Pubblicazioni-14

 

Pietro Paolo Onida

Studi sulla condizione degli animali

non umani nel sistema giuridico romano

 

Parte prima- Cap. III

 

LA NATURA DEGLI ANIMALI E IL IUS NATURALE

 

 

Sommario: 1.  Gli istituti comuni a tutti gli animali, anche non umani, e il ius naturale.  – 2. La “natura commune animantium” come “principium” dei diversi “gradus societatis”, ivi compreso quello della “res publica”. – 3. Esame delle tesi che attribuiscono al ius naturale un valore esclusivamente metagiuridico. – 4. La questione della razionalità negli animali non umani. – 5. Dalla natura animalium al ius naturale: unità del sistema giuridico e pluralità di “principi ordinatori” e consistenza del ius naturale in rapporto al ius gentium e al ius civile.

 

 

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1. Gli istituti comuni a tutti gli animali, anche non umani, e il ius naturale

 

Le concezioni filosofiche, pitagoriche e empedoclee, sulle quali ci siamo già soffermati, sono i ‘precedenti’ della nozione di ius naturale formulata da Ulpiano:

D. 1,1,1,3 (Ulp. 1 inst.): Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim ce­tera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri.

La nozione elaborata da Ulpiano del ius naturale come ius che la natura insegna a tutti gli animali si fonda sulla analisi della affinità fra tutti gli esseri

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animati: si comprende, in tal senso, l’impiego, certo non casuale, del termine animal, che costituisce il termine chiave della classificazione più ampia fra quelle relative agli esseri animati, umani e non. Il ius naturale si esprime in relazione non solo al genere umano, ma anche a tutti gli altri animali. Il riferimento agli animali non umani come enti di riferimento della nozione di ius naturale evidenzia l’interesse di Ulpiano per l’ambiente: quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Tale riferimento concreto, nella formulazione della nozione di ius naturale, non è peraltro l’unico da parte di Ulpiano: così, infatti, deve essere inteso anche il riferimento agli istituti comuni a uomini e ad animali: hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio. Ulpiano, come Filostrato, il quale fa dire ad Apollonio che l’amore filiale non dipende da un ordine dell’uomo[1], ma è un dettato naturale, allude qui a istituti derivanti da comportamenti animali, i quali, nel loro nucleo elementare, si presentano come non condizionati dall’uomo.

In questa sede non è possibile dar conto delle numerosissime questioni sollevate in letteratura, sia in merito alla genuinità del testo, sia in merito alla sua interpretazione, nel quadro più generale della concezione del diritto naturale a Roma[2]. Ci limitiamo a rilevare che,

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secondo un indirizzo ormai consolidato, il nucleo essenziale del frammento, vale a dire la tesi di una comunanza di diritto tra uomini e animali non umani, può essere con ogni probabilità attribuito a Ulpiano[3].

Come abbiamo tentato di dimostrare in altra sede[4], l’idea della affinità fra tutti gli esseri animati e del rispetto per gli animali non umani si trasmette, dalla cultura filosofica greca alla cultura giuridica romana, attraverso due vie espressive: il rifiuto dei sacrifici di animali e la individuazione di un diritto (ius naturale) comune a uomini e ad animali non umani.

Per quanto riguarda la prima via – il rifiuto dei sacrifici di animali – ci limitiamo qui a ricordare come essa sia presente, nelle fonti letterarie, anzitutto in Varrone e in Seneca. Arnobio attribuisce a Varrone

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l’opinione secondo cui gli dei non desiderano, né reclamano sacrifici di animali[5]. Lattanzio attribuisce a Seneca il rifiuto del sangue sacrificale[6]. Pensiamo ancora alle testimonianze di Varrone, Columella e Plinio, i quali attestano che, secondo gli ‘antiqui’, il bue era considerato socius dell’uomo e oggetto di un divieto di uccisione[7]. Nelle fonti giuridiche, come vedremo[8], tale via trova la sua più alta espressione nella legislazione emanata

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dall’Imperatore Costantino in materia di sacrifici di animali[9].

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La seconda via – la individuazione di un diritto (ius naturale) comune a uomini e ad animali non umani – è attestata nelle fonti. Sul tema, in generale, vale a dire sotto il profilo della idea di un diritto comune a uomini e ad animali non umani, intendiamo ritornare nello sviluppo successivo del nostro lavoro[10]. Qui desideriamo richiamare alcuni parallelismi con la nozione ulpianea del ius naturale, nell’ottica degli istituti richiamati da Ulpiano nella esposizione di tale nozione[11]. Alcune testimonianze provano che gli istituti richiamati nella nozione ulpianea del ius naturale sono esemplificazioni ricorrenti anche in altre fonti.

In questo senso, si può considerare la testimonianza di Epicarpo, il quale afferma che la possibilità di sviluppare una conoscenza[12] è propria anche degli animali: una delle più importanti manifestazioni di tale possibilità, infatti, è la procreazione della prole[13].

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In un frammento tratto dal primo discorso contro Aristogitone, erroneamente attribuito a Demostene (25,65-66), sul quale ha soffermato l’attenzione il Castelli[14], si richiama la norma che preclude ai figli dei condannati a morte di parlare in assemblea. Norma che si giustifica perché o i figli hanno amato i genitori e, in tal caso, non sono in grado di dominare il proprio odio nei confronti dei concittadini che hanno condannato i loro cari; o essi non hanno nutrito amore per i genitori e, dunque, per tale motivo, il popolo non può avere per loro alcuna fiducia:

65 pÒteron g£r, Óti toà patrÕj aÙtoà q£naton katšgnwte kaˆ t¾n mhtšr' [aÙtoà] Ñfloàsan ¢postas…ou pšdosqe, di¦ taàt' aÙtÕn Øm‹n eÜnoun Øpolamb£net' enai; ¢ll' ¥topon  n¾ tÕn D…a kaˆ qeoÝj toàtÒ ge. e„ mn g¦r eÜnouj ™stˆn ™ke…noij kaˆ tÕn tÁj fÚsewj diasózei nÒmon, Öj kaˆ ¢nqrèpoij kaˆ qhr…oij eŒj kaˆ Ð aÙtÕj ¤pasin éristai, stšrgein toÝj gonšaj, 66 kakÒnouj ™stˆ to‹j ™ke…nouj ¢polwlekÒsin dÁlon Óti kaˆ nÒmoij kaˆ polite…v tÍ toÚtwn· e„ d mhdšna toÚtwn ØpÒlogon poie‹tai, ¹dšwj ¨n e„de…hn t…j ™stin Ð t¾n prÕj toÝj gonšaj eÜnoian Ðrîn prodedwkÒta toàton, ¿n prÕj tÕn dÁmon nàn œcein Øpiscne‹tai, pisteÚwn· ™gë mn g¦r ¥piston kaˆ qeo‹j ™cqrÒn, oÙ mÒnon ¢nqrèpoij, Øpolamb£nw tÕn tîn gonšwn ¢meloànta.

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È qui espressa, come in Ulpiano, l’idea di un diritto, tÁj fÚsewj diasózei nÒmon, comune a uomini e ad animali, Öj kaˆ ¢nqrèpoij kaˆ qhr…oij eŒj kaˆ Ð aÙtÕj ¤pasin éristai.

Il Mantello[15] ha rilevato i parallelismi tra la concezione ulpianea e quella espressa da Filostrato di Lemno nel colloquio tra Apollonio e il suo discepolo Damis:

Philostr. vita Apoll. 2,14: 'Idën d toÝj ™lšfantaj Ð 'Apollènioj tÕn 'IndÕn peraioumšnouj, Ãsan dš, omai, tri£konta, kaˆ crwmšnouj ¹gemÒni tù smikrot£tJ sfîn, kaˆ toÝj me…zouj aÙtîn ¢neilhfÒtaj toÝj aØtîn pèlouj ™pˆ t¦j tîn ÑdÒntwn probol¦j t£j te pronoma…aj ™pezeucÒtaj desmoà ›neka taàta mšn,” œfh ð D£mi, oÙd ™pit£ttontoj oÙdenÕj aÙto‹j ¢f' ˜autîn oátoi di¦ xÚnes…n te kaˆ sof…an pr£ttousi ... Ðrî,” œfh ð 'Apollènie, æj sofîj te aÙtÕ kaˆ xunetîj pr£ttousi. t… oân boÚletai tÕ eÜhqej ™ke‹no frÒntisma to‹j ™resceloàsi fusik¾n À m¾ t¾n prÕj t¦ tškna enai eÜnoian; toutˆ g¦r kaˆ ™lšfantej ½dh boîsin, æj par¦ tÁj fÚsewj aÙto‹j ¼kei· oÙ g¦r d¾ par¦ ¢nqrèpwn ge memaq»kasin aÙtÒ ...  ¢ll¦ fÚsei kekthmšnoi tÕ file‹n, § œtekon, prok»donta… te aÙtîn kaˆ paidotrofoàsi.” kaˆ m¾ toÝj ™lšfantaj e‡pVj, ð D£mi ...  ¢ll¦ t£j te ¥rktouj ™nqumoàmai m©llon, æj ¢griètatai qhr…wn oâsai p£nq' Øpr tîn skÚmnwn pr£ttousi, toÚj te lÚkouj, æj ¢eˆ proske…menoi tù

 

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¡rp£zein ¹ mn q»leia ful£ttei, § œteken, Ð d ¥rrhn Øpr swthr…aj tîn skul£kwn ¢p£gei aÙtÍ s‹ton ... t¦ d tîn Ñrn…qwn t…j oÙk oden; æj ¢etoˆ mn kaˆ pelargoˆ kali¦j oÙk ¨n p»xainto m¾ prÒteron aÙta‹j ™narmÒsantej Ð mn tÕn ¢et…thn l…qon, Ð d tÕn lucn…thn Øpr tÁj òogon…aj kaˆ toà m¾ pel£zein sf…si toÝj Ôfeij. k¨n t¦ ™n tÍ qal£ttV skopîmen, toÝj mn delf‹naj oÙk ¨n qaum£saimen e„ ... filoteknoàsi, fala…naj d kaˆ fèkaj kaˆ t¦ zJotÒka œqnh pîj oÙ qaumasÒmeqa ...; Øpolabën oân Ð D£mij xugcwre‹j oân” œfh tÕn EÙrip…dhn ™paine‹n ™pˆ tù „ambe…J toÚtJ, ú pepo…htai aÙtù ¹ 'Androm£ch lšgousa·

¤pasi d' ¢nqrèpoij ¥r' Ãn yuc¾ tškna;” xugcwrî, œfh sofîj g¦r kaˆ daimon…wj e‡rhtai, pollù d' ¨n sofèteron kaˆ ¢lhqšsteron ecen, e„ perˆ p£ntwn zówn Ûmnhto.” œoikaj,” œfh 'Apollènie, metagr£fein tÕ „ambe‹on, †n' oÛtwj °doimen· ¤pasi d zóoij ¥r' Ãn yuc¾ tškna. kaˆ ›poma… soi, bšltion g£r.

Apollonio, nel scorgere un branco di elefanti che attraversa l’Indo, osserva che gli esemplari più grandi aiutano i loro piccoli nella fatica, sollevandoli con le zanne e avvinghiandoli con le proboscidi. Egli si rivolge allora al discepolo rilevando che i pachidermi fanno ciò spontaneamente, senza che nessuno glielo ordini e in base alla loro intelligenza. Damis aggiunge che è sciocco chiedersi se l’amore per i figli sia o no naturale, in quanto anche gli animali nutrono affetto per i propri piccoli. Così è, sentenzia Apollonio rivolto a Damis, non solo per gli elefanti, ma anche per specie feroci, come il lupo e l’orso, e ancora per volatili, come l’aquila

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e le cicogne, o per specie acquatiche, come i delfini, le balene e le foche. Al discepolo, il quale osserva, richiamando Euripide, che i figli sono per gli uomini la vita, Apollonio aggiunge che l’osservazione dovrebbe essere estesa a tutti gli animali.

Le analogie tra il passo di Filostrato e quello di Ulpiano sono presenti nel riferimento, comune ai due autori, alle specie animali, terrestri, acquatiche, volatili. Ma soprattutto le analogie sono evidenti nel considerare la procreazione, l’educazione della prole come presupposti della communio tra gli uomini e gli animali non umani[16].

 

 

2. La “natura commune animantium” come “principium” dei diversi “gradus societatis”, ivi compreso quello della “res publica"

 

L’idea di un diritto comune a uomini e ad animali non umani si fonda sulla considerazione di un’unica natura fra tutti gli animali, umani e non.

Cicerone, nel De republica[17], ricorda che Pitagora ed Empedocle ritenevano unica la condizione giuridica di tutti gli esseri viventi: unam omnium animantium condicionem iuris esse denuntiant, e reputavano delittuosa l’azione di colui che arrecasse danno agli animali non umani:

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scelus est igitur nocere bestiae[18]:

Cic., rep. 3,18-19: Esse enim hoc boni viri et iusti, tribuere id cuique quod sit quoque dignum. Ecquid ergo primum mutis tribuemus beluis? Non enim mediocres viri sed maxumi et docti, Pythagoras et Empedocles, unam omnium animantium condicionem iuris esse denuntiant, clamantque inexpiabilis poenas impendere iis a quibus violatum sit animal. Scelus est igitur nocere bestiae, quod scelus qui velit …

L’impiego del termine scelus, nel passo ciceroniano, per indicare l’azione di colui che procuri una offesa nei

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riguardi di un animale non umano, non priva il passo stesso della sua rilevanza giuridica, ma, al contrario, la rafforza, a causa del rapporto che tale termine assume con l’idea di un’unica condicio iuris fra tutti gli esseri viventi, scongiurando, in tal modo, il pericolo di confinare l’idea della esistenza di un comune diritto, fra tutti gli esseri viventi, in una dimensione meramente etica.

È interessante osservare che proprio l’introduzione del passo ciceroniano, testé riportato, sulla comunione giuridica tra uomini e altri animali – esse enim hoc boni viri et iusti, tribuere id cuique quod sit quoque dignum – ritorni nella notissima formula nella quale Ulpiano indica i principi fondamentali del ius. La espressione ulpianea, in D. 1,1,10,1 (Ulp. 1 reg.): iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere, si pone, infatti, in evidente connessione con la espressione  tribuere id cuique quod sit quoque dignum del brano ciceroniano.

Sempre Cicerone, nel De officiis, esprime ancora l’idea di un’unica condicio iuris fra tutti gli esseri viventi:

Cic., off. 1,17,53-54: 53 Gradus autem plures sunt societatis hominum. Ut enim ab illa infinita discedatur, proprior est eiusdem gentis, nationis, linguae qua maxime homines coniunguntur; interius etiam est eiusdem esse civitatis: multa enim sunt civibus inter se communia, forum, fana, porticus, viae, leges, iura, iudicia, suffragia, consuetudines praeterea et familiaritates multisque cum multis res rationesque contractae. Artior vero colligatio est societatis propinquorum; ab illa enim immensa societate humani generis in exiguum angustumque concluditur. 54 Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant libidinem procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima in liberis,

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deinde una domus, communia omnia; id autem est principium urbis et quasi seminarium rei publicae.

Cicerone, nel distinguere i vari gradi della società umana, dopo aver individuato il grado più generale in quella società caratterizzata dalla identità di gens, natio e lingua, elabora, in termini estremamente sintetici, il quadro vivo di quella particolare ipotesi di società umana che è la civitas[19]. Tale ipotesi si caratterizza per la coesistenza e la sintesi di elementi solo apparentemente disomogenei: essi proprio per il loro carattere differenziato – l’essere si direbbe elementi architettonici e giuridici: il forum, i fana, il porticus, le viae, da un lato, e le leges, i iura e i iudicia, i suffragia e le consuetudines, dall’altro –, appaiono gli elementi concreti della vita giuridica e sociale della civitas stessa, la quale in quegli spazi doveva trovare, sul piano concreto della costituzione materiale, una espressione naturale. Non a caso, il quadro si chiude con un cenno alla sintesi degli interessi e delle relazioni sociali fra i cives che tali spazi architettonici e giuridici consentono e rendono vivi: familiaritates multisque

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cum multis res rationesque contractae.

La vera e propria chiave di lettura della classificazione ciceroniana dei vari gradi della società umana risiede nella individuazione del carattere naturale delle diverse forme di società comuni agli uomini e agli altri esseri animati. Tale chiave prospettica appare in maniera evidente nel proseguo del passo del De officiis, ove è proprio la naturalità del comportamento dell’uomo a unirsi in società coi suoi simili che permette a Cicerone di individuare una prospettiva ancora più ampia di quella dalla quale egli si era mosso, spostando l’attenzione, attraverso un rilievo specifico qual è quello della parentela, dalla societas umana a quella evidentemente più generale degli altri esseri viventi: nam cum sit hoc natura commune animantium ut habeant libidinem procreandi prima societas in ipso coniugio est proxima in liberis deinde una domus communia omnia id autem est principium urbis et quasi seminarium rei publicae. Qui il legame fra gli esseri animati si esprime nel richiamo all’istinto alla procreazione, considerato come il fattore di altre società: da quella del coniugium, a quella dei liberi, e quindi a quella della domus e delle altre res communes. E il vincolo che contraddistingue tali società è talmente importante da costituire il principium urbis e il seminarium rei publicae. Ed è così che Cicerone può operare un salto prospettico dal piano generale, con il quale aveva esordito, della identità di gens, natio e lingua, a quello particolare della colligatio propinquorum, nel cui ambito familiare e quotidiano, e proprio per questo reale, si esprime quella che a lui stesso doveva apparire l’idea inmensa, e per questo troppo distante, della societas umana. La prospettiva della riflessione ciceroniana non è dunque dissimile da

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quella adottata da Ulpiano nella definizione del ius naturale come diritto comune a uomini e ad altri esseri animati, ove è evidente, per quel riferimento alla coniunctio, alla procreatio e alla educatio liberorum, il parallelismo con la riflessione di Cicerone, in tema di coniugium e di societas liberorum[20].

Anche in un brano del De clementia di Seneca[21], si

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parla di un commune ius animantium[22] e si trae da esso argomento a difesa della stessa condizione umana:

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Sen., clem., 1,18,2: Servis ad statuam licet confugere! Cum in servum omnia liceant, est aliquid, quod in hominem licere commune ius animantium vetet.

Nella affermazione iniziale, servis ad statuam licet confugere, sono qui richiamate quelle disposizioni volte a porre un limite al potere del dominus nei confronti del servus, in forza delle quali, ai servi, quando essi fossero riusciti a rifugiarsi presso i templi o presso le statue con l’effige imperiale, veniva concessa una certa protezione contro quei domini che si fossero macchiati di particolari crudeltà[23]. In nome di un commune ius animantium, Seneca

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può richiamare la esistenza di limiti a ciò che appare lecito nei confronti degli uomini. Anzi, a ben vedere, questi limiti, che sono qui evocati dapprima con riferimento agli uomini, sono da ritenersi esistenti, in generale, anche con riferimento agli animali non umani. In tal senso si deve intendere l’impiego della espressione commune ius animantium, con riferimento alla quale il termine animantia, come attesta lo stesso Seneca, in ep. 58, deve ritenersi comprensivo degli uomini e degli animali non umani, in quanto “species del genere animantia”: rursus animantia quemadmodum divido? ut dicam: quaedam animum habent, quaedam tantum animam, mentre il termine commune, nello specificare tale ius, richiama l’idea della affinità fra tutti gli esseri animati[24].

L’affermazione della esistenza di un’unica condicio

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iuris, fra tutti gli esseri viventi, o di un commune ius animantium, apre la strada al riconoscimento di una fra le più alte espressioni della affinità fra uomini e animali non umani: il dovere dell’uomo di difendere attivamente la vita animale. Idea, anche questa, che doveva essere presente, in Roma, se è espressa in termini diversi, ma speculari, sul piano delle categorie giuridiche impiegate, da Lucrezio e da Virgilio. Lucrezio, infatti, descrivendo il vincolo dell’uomo nei confronti degli animali non umani, nei termini di una tutela[25], pare sostenere che tra uomo e animale si possano istituire relazioni, in un certo qual modo, aventi rilevanza giuridica[26]. Virgilio manifesta un sentimento di religioso rispetto nei confronti degli animali, giungendo ad affermare l’obbligo dell’uomo di prendersi cura di essi[27].

 

 

3. Esame delle tesi che attribuiscono al ius naturale un valore esclusivamente metagiuridico

 

In questa sede non ci proponiamo l’obiettivo di prendere in esame la selva delle opinioni che in dottrina sono state proposte in merito alla nozione di ius naturale. Intendiamo, molto più semplicemente, prendere in

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esame, in termini estremamente sintetici, le tesi che attribuiscono al ius naturale, con particolare riguardo alla nozione ulpianea, un valore esclusivamente metagiuridico. La dottrina romanistica ha spesso mostrato un certo scetticismo in merito alla rilevanza giuridica della nozione di ius naturale, in particolare di quella ulpianea, riconducendo il valore di essa nell’ambito della sociologia o della etologia.

Nell’ambito della letteratura meno recente sono particolarmente rappresentativi di tale atteggiamento scientifico il Bonfante, il Perozzi, l’Albertario e, con una posizione apparentemente dissimile da quella di tali studiosi, ma sostanzialmente analoga, il Maschi.

Secondo il Bonfante, il concetto ulpianeo secondo cui ius naturale est quod natura omnia animalia docuit sarebbe “abbastanza infelice”, poiché “mal si può parlare di norme giuridiche o rapporti giuridici comuni a uomini e ad animali, ma solo di bisogni comuni; la congiunzione del maschio e della femmina, ricordata dal giureconsulto, non è matrimonio, come del resto non è nemmeno matrimonio ogni unione tra uomo e donna”[28].

Il Perozzi parte dal presupposto che Ulpiano “giurista compilatore” non si sarebbe mai distaccato dall’“opinione comune” per “mutare la bipartizione in tripartizione”. Prova di ciò sarebbero sia il “carattere meramente speculativo” della nozione di ius naturale, sia “l’infelicità del concetto in sé”. Ulpiano, inoltre, con l’affermazione secondo cui nec enim potest animal iniuria

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fecisse, quod sensu caret, avrebbe inteso negare che vi possa essere un diritto “insegnato dalla natura agli animali e di cui hanno peritia”[29]. L’origine greca della nozione ulpianea di ius naturale costituirebbe una ulteriore conferma della impossibilità di attribuire a Ulpiano un “diritto comune a uomini e agli animali”[30]. In conclusione, secondo il Perozzi, il ius naturale “aggiunto dai compilatori alla bipartizione … mostra di abbracciare le condizioni giuridiche che han per base l’animalità dell’uomo, ossia ciò che è o che fa come animale e in cui si pareggia agli altri animali. Si è concordi nel trovare assurda codesta definizione, in quanto parla di diritti appresi dalla natura agli animali, amena nella cura con cui si distinguono le varie specie di animali e curiosa nell’affermare che fa implicitamente che gli uccelli non nascono né in mare né in terra e dunque che nascono in cielo. Qualcuno trova tuttavia giustificabile il concetto. In realtà è puerile ed inutile”[31].

L’Albertario, sulla base dello studio del Castelli[32], testé richiamato[33], in relazione alla origine greca della definizione ulpianea del ius naturale, accoglie la tesi del Perozzi sulla origine “postclassica-bizantina” della tripartizione

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e definisce “scipita” la definizione ulpianea[34].

Contro questo atteggiamento scientifico, volto a negare il rilievo della nozione ulpianea del ius naturale, il Maschi, nel suo celebre contributo su La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani, del 1937, osserva che “se la definizione che il testo contiene è ‘assurda’ ‘amena’, ‘puerile ed inutile’, ‘scipita’, è una ‘stoltezza’, come spiegare che i compilatori l’abbiano accolta e collocata in una parte eminente delle Pandette, l’abbiano riportata forse con una svista nelle Istituzioni? È sfuggita alla loro valutazione, o essi sono amanti dell’assurdo?”[35]. Nonostante tale osservazione, lo studioso rileva come il “torto della critica consista nell’avere attribuito alla enunciazione ulpianea il valore di una enunciazione giuridica. Parlare di diritto in confronto di animali e, peggio ancora, di ordinamento giuridico comune a uomini e animali è veramente stoltezza, classica, bizantina, universale. Questo concetto, e molto meno applicazioni di esso, mai si trovano nelle fonti. Può invece essere sennato parlare di elementi di fatto, di esigenze naturali, che l’uomo ha in comune con gli animali. E in questo senso deve intendersi il passo di Ulpiano”. Sempre secondo il Maschi i “rapporti che rientrano” nella nozione ulpianea “sono,

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di per sé, all’infuori del diritto”[36].

Dopo gli studi del Bonfante, del Perozzi, dell’Albertario e del Maschi, la dottrina è rimasta sostanzialmente su posizioni analoghe. Così il Levy, il quale, con riferimento alla nozione ulpianea del ius naturale, si limita a rilevare: “Advocated thought it was by some philosophers and rhetors, it appears inconceivable for a classical jurist”[37]. E, più recentemente, l’atteggiamento è confermato dal Didier, il quale osserva che “il s’agit alors comme le prouvent les trois exemples énumérés – jonction des deux sexes, procréation des enfants, éducation – d’une loi commune, physiologique, devenant chez l’homme sociologique, plus que d’une loi juridique[38].

Nella letteratura manualistica tale atteggiamento scientifico è pressoché incontrastato.

L’Arangio-Ruiz, dopo aver sostenuto la probabilità che “in epoca postclassica si sia compiuto lo sviluppo che trasformò la bipartizione in tripartizione”, ritiene “assurdo” il ricorso alla idea di “una comunanza di diritto fra uomini e bestie”, come del resto anche la “esemplificazione” degli istituti comuni a uomini ed ad

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animali “del tutto degna della definizione”[39].

Ancora più ‘distruttiva’ è la concezione del Volterra, il quale, partendo dall’osservazione secondo cui la stessa concezione elaborata da Gaio in tema di ius gentium, sarebbe una “concezione, apertamente ispirata a dottrine filosofiche greche, la quale fonda la comunanza fra i vari popoli delle norme e degli istituti iuris gentium sul fatto che riposano sulla naturalis ratio”, rileva che la concezione, connessa alla prima, secondo cui “tutti i popoli organizzati aventi un ordinamento giuridico (qui legibus et moribus reguntur)” hanno “norme particolari da essi stessi create e norme comuni a tutti gli altri popoli, le quali sorgono e s’impongono naturalmente in ogni società umana”, “ha un’importanza filosofica e non giuridica”. Non stupisce, quindi, che il Volterra, sulla base di tale premessa, ritenga che il concetto di ius naturale non abbia “un significato preciso e nelle fonti lo troviamo usato in affermazioni che rispondono a speculazioni meramente filosofiche”. Secondo il Volterra, tali concezioni, attribuibili all’età classica, “non risultano avere mai avuto elaborazione dottrinale od avere esercitato influenza nel campo giuridico. La qualifica di ius naturale data ad un istituto o a una norma ha per i giuristi classici il significato di ritenere quell’istituto o quella norma conforme all’ordine naturale delle cose, alle esigenze della vita, senza che a tale qualifica sia attribuito alcun rilievo giuridico”[40].

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Scarso rilievo assegnano al tema del ius naturale il Burdese e il Marrone, limitandosi il primo a osservare che la giurisprudenza romana ricorre anche a “enunciazioni teoriche che rimangono prive di implicazioni concrete”[41], e il secondo ad annotare che, nelle fonti, è “prevalente” l’idea del “ius naturale nel senso di ius conforme a natura”[42].

Si deve qui ricordare l’opinione del Talamanca, il quale, dopo avere osservato che, fra le classificazioni che si riferiscono al “ius humanum”, “particolare risalto assume, nelle istituzioni di Gaio, la partizione fra ius civile e ius gentium, con cui il giurista apre il suo manuale”, con specifico riferimento alla tripartizione ulpianea fra ius civile, ius gentium e ius naturale, sostiene che la “diffusione più ampia è quella delle norme di ius naturale, regole che la natura insegna a tutti gli esseri animati (quod natura omnia animalia docuit): l’esemplificazione che ne fa il giurista (il rapporto fra maschi e femmina per la procreazione, la procreazione stessa, l’educazione dei piccoli) mostra che siamo in un campo che – inglobando anche gli esseri animati irrazionali – rileva più dall’etologia, si direbbe adesso, che dal diritto”[43].

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Il Pugliese, in maniera meno rigida, ma sempre su questa linea, rilevando come il ius naturale non derivi per Ulpiano dalla naturalis ratio, ma sia “semplicemente insegnato dalla ‘natura’ a tutti gli esseri viventi”, osserva che a “dire la verità, queste sono idee più di etologia e sociologia che non di diritto”. In maniera meno rigida, perché il Pugliese riconosce che tali idee erano “però idee che ricorrevano fra i giuristi del tempo, poiché ne troviamo un’eco anche in Callistrato (D. 50,16,220,3)”[44].

Infine, al di là delle apparenze, il Guarino rileva come Gaio, nelle Institutiones, abbia fondato la sua dicotomia sul “presupposto che il diritto sia proprio dei soli esseri umani”[45]. La “tricotomia ulpiano-giustinianea” avrebbe ricalcato la “dicotomia gaiana”, con l’introduzione, però, di una “terza categoria chiaramente influenzata da dottrine filosofiche e, in età postclassica, chiaramente sostenuta anche dalle visuali della religione cristiana. Il tertium genus fu costituito dal ius naturale in senso stretto, inteso cioè come il complesso dei precetti di convivenza dettati dalla natura

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non soltanto agli uomini di ogni paese (come già diceva Gaio), ma a tutti gli esseri animali, ivi compresi gli animali subumani”. Sarebbe stato in virtù di questa nuova categoria che furono qualificati come istituti giuridici “anche gli istituti cui precedentemente fosse stata riconosciuta una rilevanza puramente sociale, di mero fatto, (cioè ‘naturaliter’)”.

Le tesi che abbiamo riportato sopra, pur dovendo tenere conto della necessità di distinguere fra le diverse posizioni anche in funzione della loro elasticità, presentano due limiti fondamentali.

Il primo limite è quello di muovere dalla considerazione dell’“assurdità” di un diritto comune a uomini e ad animali non umani. Come sappiamo[46] e come ancora vedremo[47], in dottrina è pacificamente ammesso che l’idea di un diritto comune a uomini e ad animali non umani abbia avuto, prima di Ulpiano, precedenti significativi nella filosofia greca e, noi diremmo, anche nella scientia iuris romana. Ciò prova che l’idea, nella impostazione che la giurisprudenza romana assegna al tema delle relazioni fra uomo e animale non umano, non può essere considerata “assurda”.

Il secondo limite è quello di assegnare alla nozione di ius naturale una rilevanza sul piano fattuale, come se la considerazione di tale parte del sistema giuridico romano possa essere in qualche modo confliggente con la stessa nozione di ius. Sul punto dovremo ritornare quando fra breve ci occuperemo della “unità del sistema

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giuridico e pluralità di ‘principi ordinatori’” e quindi della “consistenza del ius naturale in rapporto al ius gentium e al ius civile”[48].

Come ha rilevato il Bretone, nel “cosmo, però, l’uomo non è solo. L’etica lo investe anche come individuo biologico. La nozione di una legge comune reclama il suo fondamento oltre la comunità degli uomini … l’uomo è, nello stesso tempo, un essere morale e un individuo biologico. La riflessione ulpianea non scinde l’un aspetto dall’altro”[49]. La rilevanza giuridica della enunciazione ulpianea, nell’ambito del sistema giuridico romano, non può essere messa in discussione e bene ha rilevato il Lévi-Strauss, al quale giustamente ha fatto riferimento il Bretone[50], che tale concezione appare rispecchiare “l’insieme dei rapporti generali stabiliti dalla natura fra tutti gli esseri animati ai fini della loro comune conservazione”[51]. In società anche molto diverse fra loro, l’uomo ha espresso l’esigenza elementare di confrontarsi

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con il mondo animale sia per trarne le radici della propria individualità, sia per ottenere, insieme al rispetto dell’ambiente e delle altre creature viventi, una razionale utilizzazione delle risorse. Ciò non solo non legittima l’espunzione del pensiero di Ulpiano dal diritto, ma anzi ne rafforza l’importanza.

 

 

4. La questione della razionalità degli animali non umani e il ius naturale

 

Abbiamo già osservato che la questione della razionalità dell’animale era un aspetto sul quale la filosofia greca si era a lungo soffermata. Si può solo ricordare, in questa sede, che la partecipazione degli animali non umani al diritto era giustificata principalmente sulla base del possesso della razionalità[52].

Ulpiano, impiegando la formula quod natura omnia animalia docuit, a proposito del ius naturale come diritto comune a uomini e ad animali non umani, non intende riconoscere a questi ultimi il possesso della ragione. Egli intende alludere alla possibilità, o forse meglio alla necessità, che gli animali acquisiscano per natura, vale a dire senza condizionamenti esterni, determinati comportamenti. Ulpiano, dunque, non disconosce la possibilità che anche gli animali siano in grado di apprendere, prova ne sia che egli costruisce la nozione di ius naturale proprio sulla base della peritia che gli animali non umani condividono con gli uomini. Ma una cosa è per

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Ulpiano riconoscere agli animali una certa peritia, ossia una qualche capacità di apprendere determinati comportamenti naturali - videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri -, in quanto tale attitudine non è propria solo del genere umano, ma di tutti gli esseri viventi, un’altra è attribuire a tutti gli animali la ragione.

Non è quindi possibile ritenere che Ulpiano sia caduto in contraddizione, riconoscendo, da una parte, tale capacità a tutti gli animali, anche non umani, e rilevando, dall’altra, che questi ultimi non possono agire iniuria in quanto privi di ragione[53]:

D. 9,1,1,3 (Ulp. 18 ad ed.): Ait praetor “pauperiem fecisse”. pauperies est damnum sine iniuria facientis datum: nec enim potest animal iniuria fecisse, quod sensu caret.

L’attribuzione della ragione agli animali non umani si pone, come già sappiamo[54], su di un piano diverso rispetto alla semplice ammissione della capacità di fare esperienze e di apprendere, come prova il fatto che tale capacità era riconosciuta dallo stesso Aristotele, il quale

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aveva invece escluso l’applicazione del diritto anche agli animali[55].

 

 

5. Dalla natura animalium al ius naturale: unità del sistema giuridico e pluralità di “principi ordinatori” e consistenza del ius naturale in rapporto al ius gentium e al ius civile

 

È necessario fare qui alcune osservazioni, funzionali alle esigenze del presente lavoro, in merito al concetto di sistema giuridico[56], specialmente in relazione a quello talvolta confuso con il primo di ordinamento giuridico, in riferimento allo ius romanum[57].

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In una ricerca sugli animali non umani nel sistema giuridico romano, ci appaiono utili due notazioni, tra loro connesse: una metodologica ed una che definiremmo ‘di prospettiva’. La notazione metodologica concerne la scelta di adoperare la categoria interpretativa di “sistema giuridico [romano]”. La notazione ‘di prospettiva’ concerne, invece, il nesso tra la considerazione unitaria, che si trova in fonti (non soltanto) giuridiche romane, degli animali umani e non umani e il formarsi della categoria (sistematica per eccellenza) di ius naturale.

La scelta di adoperare la categoria di ‘sistema giuridico’ è funzionale, come cercheremo brevemente di

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spiegare, alla esigenza di liberare la ricerca dal condizionamento interpretativo di natura fattuale, prodotto dall’uso (peraltro corrente) della categoria di ‘ordinamento giuridico’. Condizionamento sempre deleterio ma particolarmente grave per una ricerca (quale la presente) volta alla considerazione di una categoria del giuridico, il ius naturale, la cui essenza non è la registrazione di fenomeni ma, precisamente all’opposto, è la fondazione ‘scientifica’ di uno schema deontologico.

Se la interpretazione sistematica (e non ordinamentale/fattuale) del diritto romano consente una percezione corposa, anzi ‘fondante’ del ius naturale, la considerazione di questo, a partire dalla considerazione giuridica degli animali non umani, induce una prospettiva, che ugualmente cercheremo di spiegare, la quale consiste nel ritenere la costruzione sistematica del ius naturale se non propriamente prodotta, quanto meno decisamente propiziata dalla osservazione e dall’atteggiamento (da parte della filosofia greca e della scientia iuris romana) nei confronti degli animali non umani. In altri termini, l’individuazione, da parte di Ulpiano, dell’elemento caratterizzante il ius naturale, rispetto al ius gentium e al ius civile, nella partecipazione di tutti gli animali (umani e non umani) ad un diritto comune, non esprime (a nostro avviso) lo sforzo di dare contenuti improbabili ad una categoria periferica ed evanescente del ius, ma è la registrazione del percorso scientifico che conduce alla costruzione di una categoria, quella di ius naturale, la quale resta ancora oggi di fondamentale importanza per la scientia iuris.

Quanto al concetto di ordinamento giuridico, è noto che esso presenta, nella dottrina contemporanea,

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“diversi significati”[58], fra i quali, al di là delle differenti posizioni scientifiche, due sono quelli considerati “principali”[59]. In un primo significato, il concetto di ordinamento giuridico allude a un complesso di norme. In un tale significato, esso è utilizzato dalle dottrine normative, in particolare dal Kelsen[60] e dai suoi seguaci[61], per i quali, secondo una concezione legata al positivismo giuridico ottocentesco, un ordinamento può essere

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considerato giuridico solo se effettivo[62]. In un secondo significato, il concetto si riferisce alle “strutture organizzatorie, comunque esistenti, che costituiscono il tessuto vivo di una determinata formazione storica”[63]. In quest’altro significato, una dottrina, legata anch’essa al positivismo giuridico[64], si è formata attorno al concetto di “istituzione”, dapprima in Germania e in Francia, per poi trovare in Italia, ad opera di Santi Romano[65], una sua formulazione più compiuta, peraltro dominata ancora dal principio di effettività[66].

La concezione istituzionale ha trovato un certo

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consenso fra i romanisti italiani[67], nonostante il Santi Romano, come è stato osservato[68], escluda che nella antichità si sia concepito altro ordinamento al di fuori di quello “statuale”[69]. L’ammissibilità della pluralità degli ordinamenti giuridici, secondo questo autore, non impedisce “che, in certe epoche e specialmente nell’antichità, l’unico ordinamento giuridico che si sia preso in considerazione dai giuristi e dai filosofi sia stato quello statuale: né una esclusione di tale limitato punto di vista sembra che possa rinvenirsi nell’idea, comunque intesa, che i romani ebbero dell’ius gentium o naturale, in rapporto al ius civile”[70].

Nell’ambito degli usi romanistici del concetto di ordinamento giuridico, riteniamo di poter individuare due diversi livelli di approfondimento. Infatti, rispetto alla serie degli studi di diritto romano nei quali tale concetto viene impiegato (pensiamo, senza alcuna pretesa di completezza[71], a scritti del Betti, del Biondi, del De

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Francisci e del La Pira), emergono, per l’approfondimento particolare delle questioni metodologiche connesse, gli studi del Grosso e dell’Orestano. Sia il Grosso sia l’Orestano pervengono ad una visione critica del concetto di ordinamento giuridico, almeno nell’impiego a proposito del diritto romano. Il Grosso

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poi, va oltre, giungendo – ci pare – a ‘superare’ il concetto di ordinamento giuridico, che pure continua ad usare, e ad introdurre elementi di un concetto diverso, il quale sarà quindi impiegato in forma matura dal Catalano.

Il Betti, nel suo celebre contributo allo studio della iurisdictio pretoria, del 1927, parla a proposito del ius honorarium di un “ordinamento interno”[72]. Il Biondi, nel suo altrettanto celebre studio dal titolo Prospettive romanistiche, pubblicato nel 1933[73], si riferisce al concetto di ordinamento giuridico per criticarne l’impiego da parte della letteratura romanistica con riferimento a fasi storiche diverse, secondo una prospettiva unificante che non può essere accolta, a causa della impossibilità di ridurre a unità il ius civile e il ius honorarium. Il De Francisci, prendendo le mosse dagli studi del Biondi, affronta la questione della relazione tra il ius civile e il ius honorarium, per i quali egli parla esplicitamente di “ordinamenti”, osservando come una opera unificatrice, o sistematrice, secondo l’espressione del La Pira[74], al

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quale il De Francisci si richiama, dipenda dalla attività della giurisprudenza romana[75]. Il De Francisci, se, da un lato, critica la tesi istituzionalistica del Santi Romano, sulla base del rilievo che non vi possa essere diritto in assenza di una volontà di “alcuni soggetti e alcune volontà più vigili e avvedute”[76], dall’altro, prende le distanze anche dal Kelsen, delle cui tesi egli mette in rilievo l’astrattezza[77].

Bisogna attendere i lavori di Grosso e di Orestano per una analisi approfondita delle problematiche relative alla utilizzazione del concetto di ordinamento giuridico per lo studio del diritto romano[78].

Il Grosso, nel suo fondamentale studio su Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, la cui prima edizione risale al 1948, pur osservando che anche attraverso la “teoria normativa”, nella elaborazione del Kelsen, “si arriva alla individuazione dell’ordinamento giuridico, come sistema, la cui unità implica anche i rapporti

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che collegano fra di loro le norme, e quindi in certa guisa trascende le singole norme”, rileva che “il sistema, o meglio l’ordinamento, raggiungerebbe la sua unità col trascendere la somma delle norme, ed è da questa unità che le singole norme sono qualificate”[79]. Il romanista torinese, nel rifiutare la tesi normativista del Kelsen, si sofferma sulla idea di una “norma fondamentale, da cui deriverebbe il potere primo”, per rilevare che “anche quando si può individuare un potere costituente, cui è demandato di formulare una costituzione scritta, esso non si fonda su una sola norma, ma su un’organizzazione”. Il Grosso accoglie, dunque, il concetto di ordinamento giuridico, nel senso precisato dalla teoria istituzionale del Santi Romano, sostenendo che questa teoria non possa considerarsi una semplice variante della concezione normativa, ma “se mai un superamento, o, se si vuole, un’integrazione”[80]. Attraverso il riferimento alla concezione istituzionale, egli definisce il ius civile “come espressione giuridica della stessa struttura sociale, come la spontaneità stessa dell’ordine sociale

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espresso in organizzazione giuridica”[81].

Fin qui, pur con qualche critica[82], il Grosso istituzionalista in senso proprio. Ma il Grosso introduce nel ‘suo’ istituzionalismo una categoria nuova rispetto a quella ‘ortodossa’ di “organizzazione sociale”: è la categoria di “principio ordinatore”. Il “pluralismo giuridico” colto dalla concezione istituzionale del Grosso si evidenzia nel diritto romano in “tutta una serie di sistemi [il corsivo è nostro], che fanno capo ad una diversa fonte, ad un diverso principio ordinatore, che hanno in sé una propria unitaria coerenza, che si incontrano e si sovrappongono, contemperandosi nella applicazione in modo da far tendere ad una visione unitaria”[83].

Il Grosso appare negare che nella contrapposizione del ius gentium al ius civile si possa parlare di “diversi ordinamenti giuridici”, affermando che “il movimento storico di questi concetti è improntato ad una visione unitaria di ordinamento giuridico, entro il quale si pone una differenziazione”[84]. Con riferimento alla antitesi tra

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ius civile e ius honorarium, invece, egli riconosce “da un lato i termini di una distinzione di ordinamenti giuridici, dall’altro quelli della visione di una unità”[85]. In questa antitesi tra ius civile e ius honorarium, egli vede una “pluralità di principi organizzativi – e corrispondentemente di organizzazioni – della stessa società, che però reca intrinseca la posizione di un punto di incontro e coordinamento che postula l’unità”[86]. Una dialettica, quindi, tra “pluralità” e “unità” o come chiarisce ancora una “pluralità di sistemi che fanno capo a un principio ordinatore e ad una fonte diversa”[87]. Con riferimento alla celebre definizione ulpianea del ius naturale, egli, osservando che i rapporti, ai quali fa riferimento Ulpiano, sono rapporti che, esulando dal ius civile, riguardano la struttura delle familiae, le quali avevano carattere politico e costituivano tanti ordinamenti diversi[88], appare

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ugualmente ricondurre la distinzione fra ius naturale, ius gentium e ius civile alla idea di un pluralismo che si compone nella unità[89].

In sintesi, vi è nel pensiero del Grosso un inizio di passaggio dall’impiego del concetto di ordinamento all’impiego del concetto di sistema. L’adozione del concetto di ordinamento giuridico, pur nel solco della teoria istituzionale del Santi Romano, avviene con un certo distacco da quella teoria, il quale fa del Grosso un istituzionalista per così dire ‘eretico’. La dialettica, sulla quale insiste il Maestro torinese, fra “unità” e “pluralità” di diversi “principi ordinatori”, i quali fanno capo a piani diversi, che però si compongono in unità, è una prospettiva che diversifica l’istituzionalismo del Grosso da quello proprio del Santi Romano[90]. La scelta del Grosso di porre la fonte dell’ordinamento giuridico nel “principio ordinatore” anziché nella “organizzazione sociale” lo pone fuori dell’istituzionalismo ‘ortodosso’ e gli permette di evitare il rischio del postulato giusposivistico della “effettività” con le pericolose identificazioni che ne sono conseguite,

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come quella ottocentesca tra populus Romanus e Stato o quella più recente, ma non per questo meno arbitraria, tra populus Romanus e, appunto, “ordinamento giuridico”[91].

L’Orestano osserva che “la nozione di ‘ordinamento giuridico’ (ben inteso, in senso istituzionale)” può essere “utilmente impiegata nello studio di un diritto del passato – proprio come ‘nozione’ – a condizione di ‘svuotarla’ da ogni presupposto e contenuto ‘ontologico’, cioè dalla postazione di una sua intrinseca esistenza nella ‘realtà’ e di impiegarla soltanto in funzione ‘strumentale’. Il concetto di ‘ordinamento giuridico’, come ogni altro concetto, è un’astrazione, un atto e uno strumento di pensiero, il risultato di un’operazione intellettiva e quindi selettiva”[92]. L’autore, muovendo da questo rilievo, osserva che la “nozione di ‘ordinamento giuridico’” non è comunque idonea a “abbracciare anche altri aspetti della fenomenologia giuridica, non propriamente riconducibili alla nozione di ordinamento come tale, in quanto ne costituiscono antecedenti, presupposti, implicazioni, oppure elementi collaterali, ma per più verso connessi: e una volta di più la mente corre, per questi ultimi, all’attività di tutti gli operatori giuridici nella loro incessante cooperazione alla edificazione del giuridico. E infatti le teorie istituzionali, aspirando pur esse ad una sistematica chiusa e delimitata continuano nella tradizione della ricerca obiettiva, tanto cara

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allo ‘scientismo’ positivista”[93]. L’Orestano ritiene, quindi, di dovere superare i limiti della “nozione di ‘ordinamento giuridico’”, muovendo da una “nozione” ancora più ampia, idonea a comprendere “quanto più possibile della fenomenologia giuridica, compresa l’attività dei giuristi”[94]. A tal fine, egli dichiara di dovere fare riferimento alla “nozione di ‘esperienza giuridica’”, soprattutto nella elaborazione ad opera del Capograssi, poiché tale “nozione” sarebbe l’unica ad avere un “valore unificante”[95], sebbene anch’essa sia una “astrazione”[96].

Una novità decisa, rispetto alle posizioni diversamente problematiche espresse dal Grosso e dall’Orestano, si deve al Catalano, il quale si è espresso senza compromessi contro l’uso, per il diritto romano, del concetto di ordinamento giuridico, a favore dell’uso, sempre per il diritto romano, del concetto di sistema giuridico-religioso. Nello studio dedicato alla analisi delle Linee del sistema sovrannazionale romano, del 1965, questo autore, in riferimento alle tesi dell’Orestano, osserva come sia “opportuno” evitare l’uso del concetto di ordinamento giuridico a proposito del populus Romanus e degli altri popoli con i quali il popolo

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romano entra in rapporti giuridicamente rilevanti “entro lo stesso sistema giuridico-religioso”, poiché tale uso richiederebbe, “concrete strutture organizzative di gruppo”, che, invece, mancano[97]. Il Catalano, pur riconoscendo “utile” il concetto di ordinamento giuridico, osserva che l’uso di esso sarebbe “pericoloso”, in quanto si dovrebbe parlare di “‘originarietà’ dell’ordinamento romano”, in modo da indurre a ritenere che Roma sia stata “isolata in un tale ordinamento, ‘sovrana’: invece che parte (essa e le sue componenti) di un sistema giuridico-religioso più vasto, quale era considerata dai Romani”[98].

Il Catalano, dopo avere osservato che il principio di effettività “è il criterio alla stregua del quale generalmente è giustificata l’ipotesi della validità (cioè

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dell’esistenza) dell’ordinamento”, afferma che l’effettività “come comunemente intesa” non è, invece, un carattere del sistema.

Sempre secondo il Catalano, l’utilità del concetto di sistema appare essere giustificata dai risultati di “lavori interdisciplinari nelle scienze sociali”, che hanno messo in rilievo, “al di là dei diritti (“ordres”, ordinamenti) statali e nazionali”, l’esistenza di “‘sistemi’ giuridici che li ricomprendono e li superano (sistemi fondati su realtà etniche, ideologiche, economiche oltre che, ovviamente, su una comunanza di caratteri giuridico-formali e dottrinari)”[99].

L’uso del concetto di ordinamento giuridico, non utile per lo studio complessivo del diritto romano[100], è particolarmente fuorviante in tema di ius naturale. La stretta connessione dell’uso di ordinamento giuridico con il richiamo al principio di effettività[101] spiega il

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tentativo, da parte della dottrina[102], di espungere dall’“ordinamento giuridico” romano il ius naturale come non rilevante. L’uso del concetto di sistema giuridico, invece, permette di analizzare i fenomeni giuridici senza cadere nel tranello del principio di effettività, e consentendo, invece, di comprendere “sia realtà storiche più ampie di quelle sottostanti alle odierne sovranità (più o meno effettive) degli stati sia concezioni del diritto come nettamente distinto dai fatti che lo applicano (o lo violano)”[103], permette di considerare il ius naturale come parte rilevante del sistema stesso. Esso consente, inoltre, di “approfondire lo studio delle relazioni tra aree giuridiche e aree culturali” e di “chiarire le relazioni tra il sistema ‘ideale’ dello ius Romanum e i diversi ordinamenti giuridici ‘effettivi’ attraverso i quali esso via via si estende, in Europa, durante le età medioevale e moderna”[104].

Ferma restando l’opportunità di utilizzare il concetto di sistema giuridico come messo a punto dal Catalano, crediamo che la relazione tra ius naturale, ius gentium e ius civile, all’interno del ‘sistema’, possa essere analizzata, tenendo conto dell’apporto attribuibile allo specifico istituzionalismo del Grosso, come una relazione in cui la unità del sistema giuridico convive con

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una pluralità di piani o dimensioni giuridiche, facenti capo ad una pluralità di principi ordinatori. Una unità, dunque, da un lato, di sistema, e una pluralità, dall’altro, di “principi ordinatori”, i quali fondano ulteriori, interne e più specifiche coerenze, che si incontrano e si sovrappongono contemperandosi nella applicazione concreta. In questa distinzione, si deve evitare di parlare di una contrapposizione del ius gentium al ius civile, e, a maggior ragione, del ius naturale al ius civile, almeno, si deve evitare ciò, nei termini di una contrapposizione fra diversi ordinamenti giuridici. È, invece, come ritiene il Maestro torinese, una dialettica fra “unità” e “pluralità” di diversi “principi ordinatori”, i quali fanno capo a piani diversi che però si compongono in unità.

Dunque, ius naturale non come parte dell’“ordinamento giuridico” romano, conseguentemente periferica ed evanescente, ma come parte del “sistema giuridico(–religioso)” romano, anzi come la parte che ‘perfeziona’ quel diritto – appunto – come sistema, liberandolo dalla esigenza di qualsiasi supporto ‘effettivo’ esterno.

Resta da dar conto della seconda ‘notazione’, quella che abbiamo definito ‘di prospettiva’: la nozione di ius naturale non si sostanzia ex post di esempi di istituti comuni ad uomini e ad animali, o, meglio comuni a tutti gli animali, umani e non umani. La nozione di ius naturale è una conquista della scienza del sistema giuridico-religioso romano per la quale la considerazione filosofica e giuridica della condizione animale appare percorso decisivo se non unico. In altri termini, è l’attenzione per gli animali non umani e, in particolare, per il loro ‘comportamento’ a condurre la giurisprudenza romana alla

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elaborazione di un concetto – quello di ius naturale – destinato a costituire uno dei più alti momenti di riflessione della scientia iuris.

L’adozione, da parte di Ulpiano, di una terminologia differente per la designazione degli istituti, riservati agli uomini, e per i corrispondenti istituti comuni ad uomini e animali, se, da un lato, permette di distinguere il piano del ius naturale da quello del ius gentium e del ius civile, in un quadro dal quale, comunque, pare emergere l’unità del sistema giuridico[105], dall’altro consente di accomunare tutti gli animali, umani e non umani:

D. 1,1,1,4 (Ulp. 1 inst.): Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur. quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit.

Tale unità appare anche dal punto di vista della religione romana, con riferimento alla quale – ha osservato il Sini – una “coerente traduzione nella sfera religiosa” della concezione secondo cui “il sistema giuridico-religioso romano” è “caratterizzato da una comunanza di diritti tra (dèi) uomini e animali” consente di “considerare quali possibili vittime sacrificali anche gli stessi esseri umani”[106].

Il quadro che emerge è quello della rilevanza del

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comportamento animale nella fondazione di alcuni istituti giuridici.

Occorre qui accennare al carattere giurisprudenziale della elaborazione giuridica romana, che consente di collocare nel ius anche credenze e valori[107] non immediatamente concretantisi nell’attribuzione di “diritti soggettivi”[108]. A tale proposito, in particolare, si devono

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richiamare le fondamentali indagini svolte dall’Orestano in merito al valore “storico” della nozione di diritto soggettivo. All’illustre romanista si deve il merito di avere messo in evidenza la necessità di svuotare di ogni “presupposto ontologico” la nozione stessa di diritto soggettivo e di avere ricondotto tale nozione, evidenziandone la dimensione “relativa”, al novero dei concetti “storicamente condizionati e determinati” di quelle date “esperienze giuridiche” che li hanno prodotti[109]. Si comprende perché, sempre secondo l’Orestano, pur non potendosi negare che “la giurisprudenza romana abbia considerato le situazioni giuridiche a parte subiecti, impiegando espressioni che per un verso o per un altro si possono avvicinare a talune delle concezioni e figure che modernamente sono state determinate diritto soggettivo … la concezione romana del diritto è in ogni tempo una concezione fondamentalmente ‘obiettivistica’”.

Appare essere il concetto di natura animalium a consentire ai giuristi romani, sino ad Ulpiano e Giustiniano, attraverso la ipostatizzazione o l’isolamento della

 

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nozione di natura, di intravedere uno ius comune fatto di istituti giuridici naturali e di comportamenti che ogni essere vivente apprende naturalmente[110].

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L’impostazione ulpianea, muovendo dalla analisi della natura animalium, consente di dare spazio, nel sistema giuridico romano, alla elaborazione della nozione del ius naturale. Tale impostazione, lungi da teorizzazioni astratte, prive di qualsiasi riscontro, appare invece concreta nel richiamare istituti propri della “società” degli uomini e degli animali[111] e nel ribadire nel diritto romano l’idea dell’uomo come parte, assieme agli altri animali, del cosmo.

È utile qui richiamare alcune tracce del percorso della riflessione che dal concetto di natura animalium giunge al ius naturale.

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Le prime sono della tarda repubblica e in esse si evidenzia l’incontro fecondo tra filosofia greca e scientia iuris romana. L’impiego del termine scelus, in Cicerone, che richiama il pensiero di Pitagora ed Empedocle, con riferimento alla azione dell’uomo che procuri una offesa nei riguardi di un animale non umano, se da un lato permette di superare una logica puramente oggettivistica della natura dell’animale, per esprimere l’idea della tutela degli animali non umani e, dunque, la dignità di essi come esseri viventi, dall’altro rafforza l’idea della esistenza di un comune ius, fra tutti gli esseri viventi, secondo una dimensione non meramente etica[112].

L’idea della comune natura fra tutti gli animali, umani e non, e, quindi, ancora l’idea della dignità di tutti gli esseri viventi giustificano il riconoscimento di una fra le più alte espressioni della affinità fra uomini e animali non umani: il dovere dell’uomo di difendere attivamente la vita animale. Idea evidentemente diffusa in Roma, se essa è espressa in termini diversi, ma speculari, sul piano delle categorie giuridiche impiegate, da Lucrezio[113] e da Virgilio[114].

Anche nel riconoscimento da parte di Virgilio dell’obbligo dell’uomo di prendersi cura degli animali si

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intravede la linea di continuità fra la speculazione filosofico-giuridica greca e romana sul ius naturale[115]. L’attenzione di Virgilio per quella particolare forma di società animale che è l’alveare[116], la cui stessa esistenza si fonda sulla virtù[117] delle api che “mettono in comune” i risultati del loro lavoro[118] e godono di un “unico riposo”[119], si esprime attraverso il rilievo degli elementi e dei rapporti nei quali si sostanzia la organizzazione sociale delle api: l’avere figli, case, leggi, patria e Penati in comune. Nella descrizione virgiliana delle api, il riferimento alla natura animalium lascia il campo a un più marcato riferimento al ius, che si esprime sia nel riconoscimento di un mos che regola il comportamento delle api, sia nell’impiego, per i piccoli delle api, dell’epiteto, così solenne, di Quiriti, epiteto che, costituendo il “termine più antico per indicare un membro del populus

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Romanus Quirites”[120], assolve alla funzione di riconoscere un significato giuridico alla organizzazione delle api[121].

La ‘costruzione’ di un ius comune a uomini e ad animali costituisce espressione non solo di una generica istanza di tutela giuridica degli animali non umani, ma anche di un rapporto di cooperazione, tra uomini e animali non umani, rapporto di cooperazione che, in particolare, nella definizione del bue come socius dell’uomo, gli ‘antiqui’ intendono richiamare, in una economia agricola, come modello di relazioni equilibrate sia fra uomini, sia fra uomini e altri esseri viventi nell’ambiente[122].

L’idea, testimoniata ancora nell’opera di Cicerone, di un’unica condicio iuris fra tutti gli esseri viventi trova sostegno nella affermazione del carattere naturale delle diverse forme di società comuni agli uomini e agli altri esseri animati. La considerazione dell’istinto alla procreazione

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come fattore propulsivo di società, non solo di uomini: da quella fondata sul coniugium, a quella dei liberi, e quindi a quella della domus e delle altre res communes, costituisce le premesse perché il legame fra gli esseri animati trovi espressione nel sistema giuridico. La riflessione ciceroniana, attraverso il riferimento al tema del coniugium e della societas liberorum, si pone in evidente rapporto con le problematiche relative alla coniunctio, alla procreatio e alla educatio liberorum, richiamate nella concezione ulpianea del ius naturale, come ius comune a uomini e animali non umani.

Un altro segno importante della riflessione sulla condizione animale e della sua rilevanza ‘sistematica’ per il diritto romano è nell’opera di Costantino e nella sua prima sintesi di elementi teologici giudaco-cristiani con il diritto romano. Come abbiamo tentato di chiarire in altra sede[123], la scelta “rivoluzionaria” dell’Imperatore Costantino, scelta che si esprime sia nel rifiuto del sacrificio di animali, e dunque di una parte centrale del sistema giuridico-religioso romano tradizionale, sia nella valorizzazione del passato, si pone lungo una linea di continuità con Virgilio, “esperto di diritto”[124]. La prospettiva costantiniana del sacrificio

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cruento come violazione del ius naturale, nell’incontro e nella combinazione ‘mediterranei’ della cultura filosofico-giuridica greco-romana e della cultura teologica giudaico-cristiana, apre la strada alla prospettiva giustinianea, il riferimento della quale al ius naturale appare essere la maturazione dogmatico-sistematica di quel ius naturale

[p. 156]

già costantiniano[125].

Infine: Giustiniano. Per il tramite – sebbene in forme diverse – di Cicerone, Virgilio e di Costantino, Giustiniano riprende lo “schema argomentativo” relativo alla riconducibilità del ius naturale a un “inizio felice della storia degli uomini, anteriore cioè alle lotte e divisioni prodotte dalla società”[126], nei Digesta, nelle Institutiones[127] e nelle costituzioni[128]. In particolare, nelle Institutiones,

[p. 157]

a proposito del significato della espressione ius civile, leggiamo:

Inst. 1,2,2: Sed quotiens non addimus, cuius sit civitatis, nostrum ius significamus: sicuti cum poetam dicimus nec addimus nomen, subauditur apud Graecos egregius Homerus, apud nos Vergilius.

Le “implicazioni” di questo richiamo, che, come ha osservato il Catalano, non è una “semplice imitazione giurisprudenziale o retorica né può essere assimilato all’utilizzazione di citazioni ed esempi omerici”, svelano la forza e il senso della linea di continuità, testé richiamata, nella concezione giustinianea del ius naturale. Attraverso questa linea di continuità, per il tramite specifico di Ulpiano, e prima ancora, ma più in generale, di Marciano, Giustiniano riprende e pone ormai in posizione cardinale nel sistema l’idea del ius naturale come ius comune a uomini e ad animali nei due notissimi passi collocati in posizione corrispondentemente significativa nei Digesta e nelle Institutiones:

D. 1,1,1,3 (Ulp. 1 inst.): Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia

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censeri.

e

Inst. 1,1,2 pr.: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. Hinc descendit maris atque feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio et educatio: videmus etenim cetera quoque animalia istius iuris peritia censeri.

L’approfondimento sul tema del ius naturale, nel muoversi lungo la linea interpretativa ora suggerita, consente alla visione giustinianea una interpretazione “universalista” o “ecumenica” che caratterizza lo sviluppo storico dell’intero ius romanum, scandito nei tre piani concentrici del ius civile, ius gentium e ius naturale, nella quale interpretazione gli animali, nell’ambito del ius naturale, sono i destinatari del ius al pari degli uomini[129].

 

 

 

 



 

[1] Su Filostrato si veda infra pp. 104 ss.

 

[2] Per un primo, parziale, esame della immensa bibliografia sulla tricotomia ius civile-gentium-naturale, o, più specificatamente, sul ius naturale, si vedano: M. Voigt, Das ius naturale aequum et bonum und ius gentium der Römer, Leipzig 1856-1875 (rist., Aalen 1966); C. Longo, “Note critiche a proposito della tricotomia ius naturale, gentium, civile”, in Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere, 40 (1907), pp. 634 ss.; H. Goudy, Tricho­to­my in Roman Law, Aalen 1910; F. Senn, De la justice et du droit, Paris 1927; E. Albertario, “Concetto classico e definizioni postclassiche del ius naturale”, in Id., Studi di diritto romano, V. Storia metodologia esegesi, Milano 1937, pp. 277 ss.; C.A. Maschi, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani cit., pp. 284 ss.; M. Lauria, “Ius gentium”, in Festschrift P. Koschaker, I, 1939, pp. 262 ss.; G. Lombardi, Ricerche in tema di “ius gentium”, Milano 1946; Id., Sul concetto di “ius gentium”, Roma 1947; P. Frezza, “Ius Gentium”, in Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 2 (1949), pp. 259 ss. (=Id., Scritti [a cura di F. Amarelli-E. Germino, con una testimonianza di F.P. Casavola], I, Roma 2000, pp. 615 ss.); E. Levy, “Natural Law in Roman Thought”, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 15 (1949), pp. 1 ss. (=Id., Gesammelte Schriften, I, Köln-Graz 1963, pp. 1 ss.); G. Lombardi, “Diritto umano e ius gentium”, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 16 (1950), pp. 254 ss.; B. Biondi, Il Diritto romano cristiano, II. La giustizia-Le persone, Milano 1952, pp. 4 ss.; J. Gaudemet, “Quelques remarques sur le droit naturel à Rome”, in Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 1 (1952), pp. 452 ss.; R. Voggensperger, Der Begriff des “Ius naturale” im römischen Recht, Basel 1952; M. Bartosek, “Sulla concezione ‘naturalistica’ e materialistica dei giuristi romani”, in Studi in memoria di E. Albertario, II, Milano 1953, pp. 463 ss.; M. Villey, “Deux conceptions du droit naturel dans l’antiquité”, in Revue historiques de droit français et étranger, 31 (1953), pp. 475 ss.; A. Burdese, “Il concetto di ius naturale nel pensiero della giurisprudenza classica”, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 90 (1954), pp. 407 ss.; C.A. Maschi, “Il diritto naturale come ordinamento giuridico inferiore?”, in L’Europa e il diritto romano. Studi in memoria di P. Koschaker, II, Milano 1954, pp. 425 ss.; G. Crifò, “Diritti della personalità e diritto romano cristiano”, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 64 (1961), pp. 41 ss.; G. Nocera, Ius naturale nell’esperienza giuridica romana, Milano 1962; A. Burdese, “Ius naturale”, in Novissimo Digesto Italiano, IX, Torino 1963, pp. 383 ss.; G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, 2 ed., Torino 1967, pp. 99 ss.; D. Nörr, Rechtskritik in der römische Antike, München 1974, pp. 21 ss.; 89 ss.; P. Stein, “The development of the notion of naturalis ratio”, in Daube noster. Essays in Legal History for David Daube (ed. by A. Watson), Edinburgh-London 1974, pp. 305 ss.; G.G. Archi, “Lex e natura nelle istituzioni di Gaio”, in Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, I, Köln 1978, pp. 3 ss (=Id., Scritti di diritto romano, I. metodologia e giurisprudenza. Studi di diritto privato, 1, Milano 1981, pp. 139 ss.); F. Camacho Evangelista, “‘Ius naturale’ en las fuentes jurídicas romanas”, in Estudios jurídicos en homenaje al prof. U. Alvarez Suárez, Madrid 1978, pp. 45 ss.; P. Didier, “Les diverses conception du droit naturel à l’œuvre dans la jurisprudence romaine du IIe et IIIe siècles”, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 47 (1981), pp. 201 ss.; J. Plescia, “A view of natural law”, in Sodalitas. Scritti in onore di A. Guarino, VII, Napoli 1984, pp. 3577 ss.; W. Waldstein, “Bemerkungen zum ‘ius naturale’ bei den klassischen Juristen”, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Rom. Abt.), 105 (1988), pp. 702 ss.; F. Sini, Bellum nefandum. Virgilio e il problema del “diritto internazionale antico” cit., pp. 216 ss.; M. Bretone, Storia del diritto romano, Roma-Bari 1992, pp. 323 ss.; M. Kaser, Ius gentium, Köln-Weimar-Wien 1993, pp. 54 ss.; 98 ss.; M. Talamanca, rec. a M. Kaser, Ius gentium cit., in Iura, 46 (1993), pp. 272 ss.; L.C. Winckel, “Einige Bemerkungen über ius naturale und ius gentium”, in Ars boni et aequi. Festschrift für Wolfgang Waldstein zum 65. Geburtstag (hrsg. M.J. Schermaier-Z. Végh), Stuttgart 1993, pp. 443 ss.; W. Waldstein, “Ius naturale im nachklassischen römischen Rech und bei Juristen”, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Rom. Abt.), 111 (1994), pp. 1 ss.; S. Querzoli, Il sapere di Fiorentino. Etica, natura e logica nelle Institutiones cit., pp. 75 ss.; M. Bretone, I fondamenti del diritto romano. Le cose e la natura cit., pp. 113 ss.; M. Talamanca, “Ius gentium: da Adriano ai Severi”, in Aa.Vv., La codificazione del diritto dall'antico al moderno. Incontri di studio. Napoli, gennaio-novembre 1996 (a cura di E. Dovere), Napoli 1998; A. Burdese, “‘Res incorporalis’” quale fondamento culturale del diritto romano”, in Labeo, 45 (1999), pp. 108 ss.; M.P. Baccari, Concetti ulpianei per il “diritto di famiglia”, Torino 2000, pp. 16 ss.; F. Cancelli, Le leggi divine di Antigone e il diritto naturale cit., passim; W. Waldstein, Teoria generale del diritto, Roma 2001, pp. 21 ss.; Aa.Vv., Diritto, diritto naturale, ordinamento giuridico (Introduzione e cura di D. Castellano), Padova 2002; W. Waldstein, Saggi sul diritto non scritto, Introduzione e cura di U. VINCENTI, Padova 2002, pp. 207 ss.; M.P. Baccari, “Il conubium nella legislazione di Costantino”, in Poteri religiosi e istituzioni: il culto di San Costantino Imperatore tra Oriente e Occidente (a cura di F. Sini- P.P. Onida), Torino 2002, in corso di stampa.

 

[3] Cfr. C. Longo, “Note critiche a proposito della tricotomia ius naturale, gentium, civile” cit., pp. 634 ss.; A. Guarino, Diritto privato romano cit., p. 130 nt. 5.4.2; F. Sini, Bellum nefandum. Virgilio e il problema del “diritto internazionale antico” cit., pp. 229 ss. e nt. 122.

 

[4] Cfr. P.P. Onida, “Il divieto dei sacrifici di animali nella legislazione di Costantino. Una interpretazione sistematica”, in Poteri religiosi e istituzioni: il culto di San Costantino Imperatore tra Oriente e Occidente cit., passim.

 

[5] Arn., nat. 7,1: Quid ergo, dixerit quispiam, sacrificia censetis nulla esse omnino facienda? Ut vobis non nostra, sed Varronis vestri sententia respondeamus, nulla. Quid ita? quia, inquit, dii veri neque desiderant ea neque deposcunt, ex aere autem facti, testa, gypso vel marmore multo minus haec curant: carent enim sensu; neque ulla contrahitur, si ea non feceris, culpa, neque ulla, si feceris, gratia.

 

[6] Lact., inst. 6,25,3: Quanto melius et verius Seneca vultisne vos inquit deum cogitare magnum et placidum et maiestate leni verendum, amicum et semper in proximo, non immolationibus nec sanguine multo colendum – quae enim ex trucidatione immerentium voluptas est?

 

[7] Varr., rust. 2,5,3: Hic socius hominum in rustico opere et Cereris minister, ab hoc antiqui manus ita abstineri voluerunt, ut capite sanxerint, siquis occidisset; Colum. 6 praef.: Nec dubium quin, ut ait Varro, ceteras pecudes bos honore superare debeat, praesertim et in Italia, quae ab hoc nuncupationem traxisse creditur, quod olim Graeci tauros italos vocabant, et in ea urbe, cuius moenibus condendis mas et femina boves aratro terminum signaverunt, vel, ut antiquiora repetam, quod idem Atticis Athenis Cereris et Triptolemi fertur minister, quod inter fulgentissima sidera particeps caeli sit, quod denique laboriosissimus adhuc hominis socius in agricultura, cuius tanta fuit apud antiquos veneratio, ut tam capital esset bovem necuisse quam civem; Plin., nat. 8,45,70: Socium enim laboris agrique culturae habemus hoc animal, tantae apud priores curae, ut sit inter exempla damnatus a P<opulo> R<omano> die dicta, qui concubino procaci rure omassum edisse se negante occiderat bovem, actusque in exilium tamquam colono suo interempto.

 

[8] Si veda infra pp. 154 ss.

 

[9] Si devono qui richiamare le costituzioni che vietano il compimento di pratiche sacrificali legate alla aruspicina e quelle che introducono limiti ai riti cruenti in onore delle divinità romane: CTh. 9,16,1 (cfr. C. 9,18,3); CTh. 9,16,2; CTh. 16,10,1. Sulla legislazione costantiniana in tema di aruspicina, per un primo esame, si vedano: M.A. Kugener, “Constantin et l’art fulgural des haruspices”, in Revue de l’instruction publique en Belgique, 56 (1913), pp. 138 ss.; H. Karpp, “Konstantins Gesetze gegen die private Haruspizin aus den Jahren 319 bis 321”, in Zeitschrift für die Neutestamentliche Wissenschaft, 41 (1942), pp. 147 ss.; B. Biondi, Il Diritto romano cristiano, I. Orientamento religioso della legislazione, Milano 1952, pp. 274 ss.; A.A. Barb, “La sopravvivenza delle arti magiche”, in Aa.Vv., Il conflitto tra paganesimo e cristianesimo nel secolo IV (a cura di A. Momigliano), tr. it. di A.D. Morpurgo, Torino 1975, pp. 118 ss.; T.D. Barnes, Constantine and Eusebius, Cambridge (Mass.)-London 1981, pp. 211-212; 246-247; F. Lucrezi, “Costantino e gli aruspici”, in Atti dell’Accademia di Scienze morali e politiche, 97 (1986), pp. 171 ss.; L. Desanti, Sileat omnibus perpetuo divinandi curiositas. Indovini e sanzioni nel diritto romano, Milano 1990, pp. 137 ss.; K. Harl, “Sacrifice and pagan belief in fifth- and sixth-century Byzantium”, in Past and Present, 128 (1990), pp. 7 ss. Si devono poi richiamare le testimonianze che di fronte ai sacrifici di animali attribuiscono all’Imperatore, in occasione dei suoi ingressi in Roma, un atteggiamento che da un semplice disagio diviene una astensione definitiva dalla violenza sacrificale, espressa o nel diniego di un personale coinvolgimento nei sacrifici di animali, o nella rinuncia a onori comportanti spargimento di sangue. Eus., vita Const. 1,48, pone in evidenza che la celebrazione dei decennali di Costantino avvenne con “sacrifici privi di fuoco e di fumo”. Cfr. A. Hamman, “La prière chrétienne et la prière païenne, formes et différences”, in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, II.23.2, Berlin-New York 1980, pp. 1193 ss.; L. De Giovanni, Costantino e il mondo pagano, 4 ed., Napoli 1989, pp. 18 ss. e nt. 6; S. Bradbury, “Constantine and the problem of anti-pagan legislation in the fourth century”, in Classical Philology, 89 (1994), pp. 129 ss.; Id., “Julian’s pagan revival and the decline of blood sacrifice”, in Phoenix, 49 (1995), pp. 331 ss.; A. Fraschetti, La conversione. Da Roma pagana a Roma cristiana, Roma-Bari 1999, pp. 23 e nt. 21 ss.; P.P. Onida, “Il divieto dei sacrifici di animali nella legislazione di Costantino. Una interpretazione sistematica” cit., passim.

 

[10] Si veda infra pp. 106 ss.

 

[11] Cfr. A. Mantello, “Il sogno, la parola, il diritto. Appunti sulle concezioni giuridiche di Paolo”, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 33 (1991), p. 401.

 

[12] Epicar. 23 B4.

 

[13] Cfr. M.V. Bacigalupo, Il problema degli animali nel pensiero antico cit., p. 36.

 

[14] Si veda G. Castelli, “Intorno a una fonte greca del fr. 1 del § 3 D. 1,1”, in Studi in onore di S. Perozzi, Palermo 1925, pp. 53 ss. (=Id., Scritti giuridici [a cura di E. Albertario], Milano 1923, pp. 199 ss.).

 

[15] Si veda A. Mantello, “Il sogno, la parola, il diritto. Appunti sulle concezioni giuridiche di Paolo” cit., pp. 402 ss.

 

[16] Cfr. A. Mantello, “Il sogno, la parola, il diritto. Appunti sulle concezioni giuridiche di Paolo” cit., p. 403.

 

[17] Per la letteratura su Cicerone giurista si veda supra p. 64 nt. 140.

 

[18] L’importanza di Cicerone, nella diffusione delle concezioni di favore per la condizione animale, elaborate da Pitagora ed Empedocle, non può naturalmente essere messa in discussione, osservando che proprio tali concezioni erano avversate dall’autore. Si veda, a questo proposito, E. Costa, Cicerone giureconsulto cit., pp. 18 ss., il quale, pur osservando che la “dottrina propugnata da Pitagora e proseguita da Empedocle, che dalla ricognizione di una comune condizione di natura fra tutti gli esseri viventi desumeva una pur comune partecipazione di tutti questi ad un diritto precostituito dalla natura stessa, è respinta e combattuta decisamente dal Nostro …”, riconosce: “Proseguita tuttavia in Roma, già al tempo del Nostro e nel secolo successivo, dai pitagorici, cotal dottrina s’infiltra pure nel pensiero di taluno fra i giuristi classici, fino a dar vita a quel concetto del ius naturale, accolto da Ulpiano, non humani generis proprium, sed omnium animalium quae in terra, quae in mari nascuntur”. Si vedano: L. Bodson, “L’animale nella morale collettiva e individuale dell’antichità greco-romana” cit., p. 74; M. Kaser, Ius gentium cit., p. 71. In generale sulla concezione degli animali in Cicerone si veda, da ultimo, S. Rocca, Uomini e animali in Cicerone, passim.

 

[19] Sulla nozione di civitas in Cicerone si vedano: P. Rodríguez, “El significado de civitas en Cicerón”, in Veleia, 7 (1990), pp. 233 ss.; P. Catalano, “Una civitas communis deorum atque hominum: Cicerone tra temperatio reipublicae e rivoluzioni”, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 61 (1995) (=Studi in memoria di Gabrio Lombardi, II, Roma 1996), pp. 723 ss.; R. Stark, “Ciceros Staatsdefinition”, in Das Staatsdenken der Römer (hrsg. R. Klein), Darmstadt 1996, pp. 332 ss.; G. Lobrano, Res publica res populi. La legge e la limitazione del potere cit., pp. 113 ss.; F. Sini, Sua cuique civitati religio. Religione e diritto pubblico in Roma antica cit., pp. 191 ss.

 

[20] In generale, sul fondamento naturalistico del ius nella opera di Cicerone, si vedano: U. Knoche, “Ciceros Verbindung der Lehre vom Naturrecht mit dem römischen Recht und Gesetz. Ein Beitrag zu der Frage: philosophische Begründung und politische Wirklichkeit in Ciceros Staatsbild”, in Cicero. Ein Mensch seiner Zeit (hrsg. G. Radke), Berlin 1968, pp. 38 ss.; M. Ducos, Les romains et la loi. Recherches sur les rapports de la philosophie grecque et de la tradition romain à la fin de la République, Paris 1984, pp. 225 ss.; D.H. Van Zyl, “Cicero and the law of natural”, in South African Law Journal, 103 (1986), pp. 55 ss.; N. Wood, Cicero’s social and political thought, Berkeley-Los Angeles London 1988, pp. 70 ss.; L. Perelli, Il pensiero politico di Cicerone. Tra filosofia greca e ideologia aristocratica romana, Firenze 1990, pp. 113 ss.; J. Annas, The morality of happiness, Oxford 1993, pp. 302 ss.; P.A. Vander Waerdt, “Philosophical influence on Roman Jurisprudence? The case of Stoicism an natural Law”, in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, II.36.7, Berlin-New York 1994, pp. 4851 ss.; F. Fontanella, “Ius pontificum, ius civile e ius naturae nel De legibus II, 45-53”, in Athenaeum, 84 (1996), p. 260; S. Querzoli, Il sapere di Fiorentino. Etica, natura e logica nelle Institutiones cit., p. 75 nt. 1; G. Hamza, “Bemerkungen über den Begriff des Naturrechts bei Cicero”, in Aa.Vv., Nozione formazione e interpretazione del diritto. Dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo, II, Napoli 1997, pp. 349 ss.

 

[21] Su Seneca “giureconsulto” si vedano: F. Stella Maranca, Seneca giureconsulto, Lanciano 1926 (rist. an., Roma 1966); J. Santa Cruz Teijero, “Séneca y la esclavitud”, in Anuario de historia del derecho español, 14 (1942-1943), pp. 612 ss.; J.M. Stampa Braun, Las ideas penales y criminológicas de L.A. Séneca, Valladolid 1950; A. D’Ors, “Séneca ante el tribunal de la jurisprudencia”, in Octava Semana Española de Filosofía (=Estudios sobre Séneca – Ponencias y comunicaciones), Madrid 1966, pp. 105 ss.; J. Murillo Rubiera, “Las ideas juridicas de Séneca”, in Revista general de legislación y jurisprudencia, 115 (1967), pp. 32 ss.; F. Hernández-Tejero, “El pensamiento juridico en Seneca ‘de beneficiis’”, in Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 12 (1968), pp. 7 ss.; J. Santa Cruz Teijero, “Algunas referencias juridicas de los escritos de Séneca”, in Studi in onore di G. Grosso, I, Torino 1968, pp. 223 ss.; Id., Digresiones romanisticas en torno al epistolario de Séneca a Lucilio, Valencia 1969; R. Düll, “Seneca iurisconsultus”, in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, II.15, Berlin-New York 1976, pp. 364 ss.; J.L. Murga, “Un original concepto de ‘officium’” en Séneca (Epist. 102.6)”, in Anuario de historia del derecho español, 48 (1978), pp. 91 ss.; A. Mantello, ‘Beneficium’ servile – ‘debitum’ naturale. Sen., de ben. 3.18.1 ss. - D. 35.1.40.3 (Iav., 2 ex post. Lab.), Milano 1979; R.A. Tortora, “La ‘inferiorità’ del diritto nel pensiero di Seneca”, in Jus, 26 (1979), pp. 98 ss.; A. Mantello, “Seneca: dalla ragione alla volontà”, in Labeo, 26 (1980), pp. 181 ss.; G. Giliberti, “‘Beneficium’ e ‘iniuria’ nei rapporti col servo. Etica e prassi giuridica in Seneca”, in Sodalitas. Scritti in onore di A. Guarino, IV, Napoli 1984, pp. 1843 ss.; C. Manning, “‘Actio ingrati’ (Seneca, De benef. 3, 6-17: a contribution to contemporary debate?)”, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 52 (1986), pp. 61 ss.

 

[22] Cfr. A. Mantello, “Il sogno, la parola, il diritto. Appunti sulle concezioni giuridiche di Paolo” cit., p. 401.

 

[23] Per le fonti si vedano: Coll. 3,3,1-3; 3,3,5-6; Gai. 1,53; D. 1,6,2 (Ulp. 8 de off. procons.); D. 1,12,1,1 (Ulp. l. s. de off. praef. urb.); D. 21,1,17,12 (Ulp. 1 ad ed. aedil. curul.); D. 47,11,5 (Ulp. 5 de off. procons.); Inst. 1,8,2; C. 1,25,1. Sull’asilo, in Grecia e a Roma, si vedano: W.W. Buckland, The Roman Law of slavery. The condition of the slave in private law from Augustus to Justinian, Cambridge 1908 (rist. 1970), pp. 36 ss.; U.E. Paoli, “Asilia (Diritto greco)”, in Novissimo Digesto Italiano, I.2, Torino 1957, p. 1035; Id., “Asilo (Diritto greco e romano)”, in Novissimo Digesto Italiano, I. 2, Torino 1957, pp. 1035 ss.; G. Crifò, “Asilo (diritto di) (Premessa storica)”, in Enciclopedia del diritto, III, Milano 1958, pp. 191 ss., (=Id., “Sul diritto di asilo”, in Id., Libertà e uguaglianza in Roma antica. L’emersione di una vicenda istituzionale, 2 ed., Roma 1984, 71 ss.); F. De Martino, Storia della costituzione romana, IV, parte prima, Napoli 1974, pp. 340 ss.; B. Albanese, Le persone nel diritto privato romano, Palermo 1979, p. nt. 465. In generale sulla concezione della servitù in Seneca: J. Santa Cruz Teijeiro, “Séneca y la esclavitud” cit., pp. 612 ss.; W. Richter, “Seneca und die Sklaven”, in Gymnasium, 65 (1959), pp. 196 ss.; J. Santa Cruz Teijeiro, “Algunas referencias juridicas de los escritos de Séneca” cit., pp. 223 ss.; Id., Digresiones romanisticas en torno al epistolario de Seneca a Lucilio cit., pp. 29 ss.; P.A. Milani, La schiavitù nel pensiero politico. Dai Greci al basso Medio Evo, Milano 1972, pp. 212 ss.; G. Giliberti, “’Beneficium’ e ‘iniuria’ nei rapporti col servo. Etica e prassi giuridica in Seneca” cit., pp. 1843 ss.; K.R. Bradley, “Seneca and Slavery”, in Class and Mediaevalia, 37 (1986), pp. 160 ss.

 

[24] Fondamentale per questi temi A. Mantello, ‘Beneficium’ servile – ‘debitum’ naturale. Sen., de ben. 3.18.1 ss. - D. 35.1.40.3 (Iav., 2 ex post. Lab.) cit., pp. 165 ss., il quale ha osservato che l’“asse intorno al quale ruota il diritto di de clem. 1.18.1-2 non è di certo tale da distinguere la situazione umana dalla situazione dei restanti esseri viventi”, mentre una prospettiva tesa alla descrizione delle differenze tra la condizione dell’uomo e quella degli altri esseri animati si trova in Seneca, ep. 76,9: in homine optimum quid est? ratio: hac antecedit animalia, deos sequitur; e in ep. 124,14: quattuor hae naturae sunt, arboris, animalis, hominis, dei: haec duo, quae rationalia sunt, eandem naturam habent, illo diversa sunt, quod alterum inmortale, alterum mortale est.

 

[25] Lucr. 5,855-877.

 

[26] Cfr. V. Goldschmidt, La doctrine d’Epicure et le droit cit., pp. 51 ss.; C.F. Saylor, “Man, animal and the bestial in Lucretius” cit., pp. 306 ss.; G. Lanata, “Antropocentrismo e cosmocentrismo nel pensiero antico” cit., p. 35.

 

[27] Verg., georg. 3,295-310; 3,394-408. Si veda supra p. 66 nt. 148.

 

[28] P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, 6 ed., Milano 1919, p. 19.

 

[29] Si veda S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano, I, 2 ed., Bologna 1928, pp. 91 ss. nt. 2 e 103. La tesi del Perozzi fu aspramente criticata da C.A. Maschi, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani cit., pp. 160 ss.

 

[30] Si veda S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano, I, cit., p. 93 nt. 2.

 

[31] Si veda S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano, I, cit., p. 103.

 

[32] Si veda supra p. 103 nt. 14.

 

[33] Si veda supra p. 103.

 

[34] Si veda E. Albertario, “Sul concetto di ius naturale”, in Rendiconti del Reale Istituto Lombardo di Scienze e Lettere, 67 (1924), pp. 168 ss.

 

[35] Si veda C.A. Maschi, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani cit., p. 164.

 

[36] Si veda C.A. Maschi, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani cit., pp. 168 ss.

 

[37] Si veda E. Levy, “Natural Law in Roman Thought” cit., pp. 18 ss.

 

[38] Si veda P. Didier, “Les diverses conception du droit naturel à l’œuvre dans la jurisprudence romaine du IIe et IIIe siècles” cit., p. 250.

 

[39] Si veda V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano cit., pp. 27 ss.

 

[40] Si veda E. Volterra, Istituzioni di diritto privato romano, Roma 1988, pp. 38 ss.

 

[41] Si veda A. Burdese, Diritto privato romano cit., p. 24.

 

[42] Si veda M. Marrone, Istituzioni di diritto romano cit., pp. 43 ss.

 

[43] Così M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano cit., pp. 51 ss.; Id., “‘Status civitatis’ ed ordinamento giuridico”, in Aa.Vv., Lineamenti di Storia del diritto romano (a cura di M. Talamanca), 2 ed., Milano 1989, p. 512, ove si osserva che la “dicotomia si trasforma, nel pensiero di Ulpiano (com’è riportati in D. 1. 1. 1. 3-4), in una tricotomia fra ius naturale, ius gentium e ius civile: queste due ultime categorie mantengono, in sostanza, il significato che esse hanno in Gaio, mentre, per trovare spazio per il ius naturale, Ulpiano lo deve riferire a quegli istituti che sono comuni a tutti gli animali (quod natura omnia animalia docuit): l’unione – stabile – fra individui di sesso diverso, la procreazione e l’educazione della prole, istituti che rilevano, presso gli animali, più dell’etologia che del diritto”.

 

[44] Si veda G. Pugliese, Istituzioni di diritto romano cit., pp. 212 ss.

 

[45] Così A. Guarino, Diritto privato romano cit., pp. 129 ss.

 

[46] Si veda supra pp. 43; 62; 69.

 

[47] Si veda supra pp. 102 ss.

 

[48] Si veda infra pp. 127 ss.

 

[49] M. Bretone, Storia del diritto romano cit., p. 346.

 

[50] M. Bretone, Storia del diritto romano cit., p. 350.

 

[51] Si veda C. Lévi-Strauss, Lo sguardo da lontano, tr. it. di P. Levi, Torino 1984, pp. 338 ss., il quale, nell’osservare che il pensiero di Ulpiano rispecchia esigenze tipiche delle culture dell’Oriente e dell’estremo Oriente ispirate al Buddismo e all’Induismo, rileva che tali società, per quanto appunto assai differenti, “concordano fra loro nel fare dell’uomo una parte ricevente, e non il padrone del creato. Grazie a saggi costumi che sarebbe errato relegare fra le superstizioni, esse limitano il consumo delle altre specie viventi da parte dell’uomo, ed impongono a questo il rispetto morale di quelle, associato a regole strettissime per assicurarne la conservazione”.

 

[52] Si veda supra pp. 36 ss.

 

[53] Così C. Longo, “Note critiche a proposito della tricotomia ius naturale, gentium, civile” cit., p. 633, il quale rileva come quei rapporti indicati da Ulpiano si fondano su istinti naturali e non implicano discernimento.

 

[54] Si veda supra pp. 37 ss.

 

[55] Si veda supra pp. 40 ss.

 

[56] Per la opportunità di usare il “concetto” di “sistema giuri­dico-religioso” in luogo di “ordinamento giuridico”, si vedano: P. Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano, Torino 1965, p. 37 nt. 75; Id., “Aspetti del sistema giuridico-religioso romano. Mundus, templum, urbs, ager, Latium, Italia, in Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, II.16,1, Berlin-New York 1978, pp. 445 ss.; G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe, Milano 1983, p. 17 nt. 43; P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano cit., p. 57; G. Lombardi, Per­secuzioni, laicità, libertà religiosa. Dall’Editto di Milano alla “Dignitatis Humanae”, Roma 1991, pp. 34 ss.; F. Sini, A quibus iura civibus praescribebantur. Ricerche sui giuristi del III secolo a.C., Torino 1995, p. 47 nt. 18; S. Schipani, La codificazione del diritto romano comune, Torino 1996, pp. 6 ss. Sulla nozione di sistema si veda, da ultimo, M.G. Losano, Sistema e struttura nel diritto, I-III, Milano 2002, al quale si rinvia per la ulteriore letteratura.

 

[57] Nella letteratura relativa al concetto di ordinamento giuridico, per un primo esame, si vedano, con rinvii alla letteratura: G. Conte, “Ordinamento giuridico”, in Novissimo Digesto Italiano, XI, Torino 1964, pp. 45 ss.; M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)”, in Enciclopedia del diritto, XXX, Milano 1980, pp. 654 ss.; V. Frosini, “Ordinamento giuridico (filosofia)”, ibidem, pp. 639 ss.; E. Fazzalari, “Ordinamento giuridico. Teoria generale”, in Enciclopedia giuridica, XII, Roma 1989, pp. 1 ss.; R. Guastini, “Ordinamento giuridico”, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, X, Torino 1995, pp. 415 ss. Per l’applicazione del concetto di ordinamento giuridico al diritto romano si vedano: G. Grosso, Premesse generali al corso di diritto romano, Torino 1960, pp. 34 ss.; Id., Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., pp. VII ss.; 1 ss.; R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica, Torino 1967, pp. 10 ss.; Id., Diritto. Incontri e scontri, Bologna 1981, pp. 395 ss.; Id., Introduzione allo studio del diritto romano, Bo­logna 1987, pp. 348 ss.; P. Cerami, Potere e ordinamento nell’esperienza costituzio­nale romana, 2 ed., Torino 1987, pp. 10 ss.; A. Guarino, “Il concetto dell’ordinamento giuridico alla luce dell’esperienza romana”, in Archivio Giuridico ‘Filippo Serafini’, 142 (1952) pp. 3 ss. (=Id., Le originari quiritarie. Raccolta di scritti romanistici, Napoli 1973, pp. 283 ss.); Id., L’ordinamento giuridico romano, Napoli 1990, pp. 45; 56 ss.; Id., Storia del diritto romano, Napoli 1993, p. 27.

 

[58] Cfr. M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 654. Si veda inoltre G. Conte, “Ordinamento giuridico” cit., pp. 46 ss., il quale pone in rilievo la atecnicità del concetto di ordinamento giuridico; E. Fazzalari, “Ordinamento giuridico. Teoria generale” cit., pp. 1 ss., il quale osserva che “la nozione di ordinamento giuridico va specificata da più punti di vista ed a vari livelli: quello delle ‘forme’; quello dei ‘contenuti’; quello astratto, quello concreto”; R. Guastini, “Ordinamento giuridico” cit., pp. 415 ss. e nt. 1, il quale osserva che quando si dice “che il diritto sia ordinamento, s’intende dire molto semplicemente che il diritto è un ordinamento (normativo) della condotta” oppure che “il diritto è cosa essa stessa ordinata, sistematica, non caotica, e precisamente: unitaria, tendenzialmente coerente, e (forse anche) tendenzialmente completa”.

 

[59] Cfr. R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica cit., pp. 10 ss.; Id., Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 348. Del medesimo autore, al quale come è noto si devono studi fondamentali sul concetto di ordinamento giuridico, si veda inoltre Id., Diritto. Incontri e scontri cit., pp. 395 ss. Sulla “applicabilità all’esperienza romana” del concetto di ordinamento giuridico si veda ancora P. Cerami, Potere e ordinamento nell'esperienza costituzio­nale romana cit., pp. 10 ss.

 

[60] Si veda H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, tr. it., Milano 1952; Id., La dottrina pura del diritto, tr. it., Torino 1966.

 

[61] Cfr. R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 348.

 

[62] Cfr. R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica cit., pp. 29 ss.; M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 656. Sul principio di effettività si vedano: P. Piovani, Il significato del principio di effettività, Milano 1953; Id., “Effettività (principio di)”, in Enciclopedia del diritto, XIV, Milano 1965, pp. 420 ss.; R. Meneghelli, Il problema dell’effettività nella teoria della validità giuridica, Padova 1964; F. Modugno-A. Cerri, “Rassegna critica sulle nozioni di efficacia e di effettività”, in Annuario bibliografico di filosofia del diritto, 3 (1970), pp. 311 ss.; G. Gavazzi, “Effettività (principio di)”, in Enciclopedia giuridica, XXI, Roma 1990, pp. 1 ss.

 

[63] Cfr. R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 348.

 

[64] Cfr. R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 348.

 

[65] Si veda S. Romano, L’ordinamento giuridico, Firenze 1945, varie rist.

 

[66] Cfr. R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica cit., pp. 29 ss.; P. Piovani, “Effettività (principio di)” cit., pp. 425; 428 ss.; M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 655.

 

[67] Cfr. R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica cit., pp. 12 ss. e nt. 2.

 

[68] Cfr. M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 660.

 

[69] Si veda S. Romano, L’ordinamento giuridico cit. , p. 108.

 

[70] Così S. Romano, L’ordinamento giuridico cit. , p. 108.

 

[71] Appena un cenno si può qui fare per la tesi di A. Guarino, Diritto privato romano, Napoli 1992, p. 31 e nt. 1.6, il quale oppone un netto rifiuto “concezione istituzionistica”, almeno per lo studio del diritto privato, mentre, in riferimento al diritto pubblico, egli la ritiene, “in linea di massima”, ammissibile. La notazione “in linea di massima”, se non sbagliamo, è scomparsa nella edizione (del 2001) del manuale del Guarino. L’uso del concetto di ordinamento giuridico, che tale autore ritiene ammissibile solo in relazione allo Stato, servirebbe come “sinonimo di diritto”: l’espressione fra virgolette, testé riportata, si trova in Id., L’ordinamento giuridico romano cit., pp. 45; 56 ss.; si veda inoltre Id., Storia del diritto romano cit., p. 27: “Si può solo dire che l’ordinamento statale può anche non essere considerato giuridico, ma l’ordinamento giuridico è comunque sempre statale, perché il carattere della coercibilità presuppone una organizzazione sociale autoritaria e indipendente, cioè uno stato”. L’affermazione secondo cui l’ordinamento giuridico sarebbe sempre “statale” appare un po’ temperata dal Guarino nel manuale di Istituzioni: nella edizione del 1992, a p. 21, si legge: “L’ordinamento giuridico, o ‘diritto’, è un tipo di ordinamento sociale, il quale si manifesta, di solito, in relazione a quella specie caratteristica di società umana, che è la società politica o ‘stato’”. Nella ultima edizione di tale manuale, il riferimento allo “stato” è scomparso: a p. 21 si legge: “L’ordinamento giuridico, o ‘diritto’ (in latino ‘ius’), è un tipo di ordinamento sociale, il quale inerisce, di solito, a quella particolare specie di società umana che è la società politica”. Tuttavia, sempre in tale edizione, corrispondentemente a questa concezione statualista del diritto, il Guarino definisce (a p. 29) il “sistema giuridico” come “l’insieme delle normative facenti parte di un ordinamento giuridico”. Solo raramente, egli osserva, gli ordinamenti giuridici “si presentano come altrettanti insiemi unitarî ed organici di normative”. Egli ritiene “utile” distinguere tra “sistema giuridico totale”, espressione che indica “l’intero ordinamento giuridico” e “sistemi giuridici parziali”, i quali “sono i varî insiemi (prevalentemente, ma non sempre, costituiti da normative giuridiche) che concorrono a comporlo”.

 

[72] Si veda E. Betti, “La creazione del diritto nella iurisdictio del pretore romano”, in Studi in onore di G. Chiovenda, Padova 1927, pp. 67 ss.

 

[73] Si veda B. Biondi, Prospettive romanistiche, Milano 1933, pp. 24 ss.

 

[74] Si veda G. La Pira, “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. L’arte sistematrice”, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 42 (1934), pp. 336 ss.; Id., “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Problemi generali”, in Studi in onore di Filippo Virgilii nel XL anno d’insegnamento, Roma 1935, pp. 159 ss.; Id., “La genesi del sistema nella giurisprudenza romana. Il metodo”, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 1 (1935), pp. 319 ss.

 

[75] Si veda P. De Francisci, “Idee vecchie e nuove intorno alla formazione del diritto romano”, in Scritti in onore di Contardo Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, I, Milano 1947, pp. 192 ss. Per questi rilievi si veda M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., pp. 665 ss.

 

[76] Si veda P. De Francisci, “Punti di orientamento per lo studio del diritto”, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 3 (1949), pp. 69 ss.

 

[77] Si veda P. De Francisci, “Idee per un rinnovamento della scienza del diritto (Storia e Comparazione)”, in Annuario di diritto comparato e studi legislativi, 15 (1940).

 

[78] Cfr. G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe cit., p. 41.

 

[79] Cfr. G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 9. Di questo autore si veda, inoltre, il saggio pubblicato con lo stesso titolo del corso torinese: Id., “Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano”, in Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto, Verona 27-28-29-IX-1948, II, Milano 1951, pp. 1 ss. (=Id., Scritti storico giuridici, I, Storia Diritto Società, Torino 2000, pp. 257 ss., da cui si cita). Cfr. inoltre M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 666.

 

[80] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 6.

 

[81] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 9.

 

[82] Non si deve dimenticare come la adozione da parte del Grosso della tesi istituzionalistica sia evidentemente sofferta: basti pensare alla critica che il romanista torinese rivolge al Romano di “coartare la realtà giuridica” con riferimento alla concezione del diritto reale. Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., pp. 22 ss.

 

[83] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 47.

 

[84] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 70. Questa impostazione è riecheggiata anche in Id., “Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano” cit., pp. 6 ss. (=Id., Scritti storico giuridici, I, Storia Diritto Società cit., pp. 262 ss.): “L’antitesi ius civile-ius gentium, sia nella impostazione teorica in cui viene enunciata dai Romani, sia nella viva formazione del complesso concreto che vi è ricollegato storicamente e che ne rappresenta l’efficienza pratica, si pone già direttamente come una distinzione nell’unità, e quindi non offre l’impostazione di una distinzione di ordinamenti giuridici”.

 

[85] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 74. Si veda inoltre Id., “Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano” cit., pp. 262 ss.

 

[86] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 79.

 

[87] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 72.

 

[88] Si veda G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 104.

 

[89] Cfr., in senso analogo, M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 667.

 

[90] Cfr. G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe cit., p. 44, il quale osserva che “il ricorso del Grosso alla categoria del ‘principio ordinatore’ per individuare gli ordinamenti giuridici, costituisce soltanto un momento della più generale revisione cui egli – recuperando così, implicitamente, atteggiamenti comuni a pensatori e politici democratici moderni nei confronti della storia antica – sottopone la contemporanea teoria istituzionale del diritto, attraverso, appunto, la osservazione della esperienza antica”.

 

[91] Cfr. G. Lobrano, Il potere dei tribuni della plebe cit., p. 45.

 

[92] Si veda R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 351. Si veda inoltre, dello stesso autore, Id., I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica cit., pp. 17 ss.

 

[93] Si veda R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 352.

 

[94] Si veda R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 352.

 

[95] Si veda R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., p. 354.

 

[96] Si veda R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano cit., pp. 355 ss.

 

[97] La frase “concrete strutture organizzative di gruppo”, nel testo è di R. Orestano, I fatti di normazione nell’esperienza romana arcaica cit., p. 24, citato da P. Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano cit., p. 37 nt. 75.

 

[98] Si veda P. Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano cit., p. 37 nt. 75. Si veda inoltre P. Catalano, “Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano”, in Acta Universitatis Szegediensis de Attila József nominatae. Acta Juridica et Politica, 33,8, Studia in honorem Elemér Pólay septuagenarii, Szeged 1985, pp. 167-188 (=Id., Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano cit., p. 96, da cui si cita), ove lo studioso, con riferimento al concetto di sovranità, osserva che per “comprendere sia realtà storiche più ampie di quelle sottostanti alle odierne sovranità (più o meno effettive) degli stati sia concezioni del diritto come nettamente distinto dai fatti che lo applicano (o lo violano), appare utile l’uso (in accezioni concettualmente precise) del termine ‘sistema’”.

 

[99] Si veda P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano cit., pp. 96; 98.

 

[100] Cfr. M. Talamanca, “Lo schema ‘genus-species’ nelle sistematiche dei giuristi romani”, in Colloquio italo-francese. La filosofia greca e il diritto romano. Roma 14-17 aprile 1973, II , Roma 1977, p. 191, il quale osserva che la “visione sintetica delle norme che si compongono nell’ordinamento giuridico” è una “concettualizzazione … del tutto estranea alla riflessione scientifica dei prudentes romani”.

 

[101] Cfr. M. Brutti, “Ordinamento giuridico (storia)” cit., p. 655, il quale rileva: “La riflessione degli storici contemporanei, avendo sempre come base e come orizzonte i fatti indagati, ha portato un proprio contributo alla teoria ed ha messo in luce come l’analisi di una formazione giuridica unitaria non possa prescindere dal considerare la struttura e l’effettività del potere che mediante tale formazione si stabilisce e si esercita”.

 

[102] Si veda supra pp. 116 ss.

 

[103] Cfr. P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano cit., p. 96.

 

[104] Così P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano cit., p. 99.

 

[105] Cfr. G. Grosso, Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano cit., p. 101. Si veda, inoltre, C.A. Maschi, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani cit., p. 163.

 

[106] Cfr. F. Sini, Sua cuique civitati religio. Religione e diritto pubblico in Roma antica cit., p. 202.

 

[107] Sulla importanza delle “direttive ispirate a valori etico-sociali” si tenga presente G. Pugliese, “I principi generali del diritto. L’esperienza romana fino a Diocleziano”, in I principi generali del diritto (Roma, 27-29 maggio 1991), (Atti dei Convegni Lincei, 96), Roma 1992, pp. 69 ss.

 

[108] Sulla nozione di diritto soggettivo, nel sistema giuridico romano, per un primo esame, si vedano: G. Pugliese, Actio e diritto subiettivo, Milano 1939; M. Villey, “L’idée du droit subjectif et les systèmes juridiques romains”, in Revue historique de Droit français et étranger, 1946-47; G. Guarino, Potere giuridico e diritto soggettivo, Napoli 1949; M. Villey, “Du sens de l’expression ‘ius in re’ en droit romain classique”, in Revue Internationale des Droits de l’Antiquité, 3 (1949), pp. 417 ss.; G. Pugliese, “‘Res corporales’, ‘res incorporales’ e il problema del diritto soggettivo”, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 5 (1951), pp. 237 ss. (=Id., Scritti giuridici scelti, III, Diritto romano, Napoli pp. 237 ss.); R. Orestano, “Diritti soggettivi e diritti senza soggetto. Linee di una vicenda concettuale”, in Jus, 11 (1960), pp. 149 ss. ([=Id., Azione Diritti soggettivi Persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna 1978, pp. 115 ss.] [=Id., Scritti, con una nota di lettura di A. Mantello, III, sezione prima, Saggistica (a cura di M. Campolunghi-C. Lanza), Napoli 1988, pp. 1401 ss.]; B. Albanese, “Appunti su alcuni aspetti della storia del diritto soggettivo”, in Scritti in onore di A.C. Jemolo, 4, Milano 1963, pp. 1 ss. (Id., Scritti giuridici, I, Palermo 1991, pp. 351 ss.); C. Gioffredi, “Osservazioni sul problema del diritto soggettivo nel diritto romano”, in Studi in memoria di W. Cesarini Sforza, Milano 1968, pp. 361 (=Id., “Osservazioni sul problema del diritto soggettivo nel diritto romano”, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 70 [1967], pp. 227 ss.); R. Orestano, Il “problema delle persone giuridiche” in diritto romano cit., pp. 105 ss.; O. Robleda, “El derecho subjetivo en Gayo”, in Studi Scherillo, 1, Milano 1972, pp. 7 ss.; B. Albanese, Premesse allo studio del diritto privato romano, Palermo 1978, pp. 197 ss.; G. Provera, Introduzione al corso di diritto romano, Torino 1983, pp. 5 ss.

 

[109] Si veda R. Orestano, “Diritti soggettivi e diritti senza soggetto. Linee di una vicenda concettuale” cit., pp. 188 ss. ([=Id., Azione Diritti soggettivi Persone giuridiche. Scienza del diritto e storia cit., pp. 178 ss.] [=Id., Scritti cit., pp. 1442 ss.]).

 

[110] La categoria che i giureconsulti romani impiegano per esprimere, sul piano dogmatico, l’interesse per il comportamento animale è quella di natura animalium, con la quale essi individuano i caratteri essenziali che giustificano la affinità fra uomo e animale non umano. Cfr. C.A. Maschi, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani, Milano 1937, p. 15, il quale con riferimento alla natura animalium rileva che essa non assume un significato diverso da quello proprio della natura hominis: in entrambi i casi natura indica “ciò che è essenza, normalità degli animali o di singoli animali, da cui la legge ricava conseguenze giuridiche”. Nella elaborazione delle tassonomie giuridiche, la giurisprudenza romana mostra tale interesse in funzione della rappresentazione delle qualità dell’animale come essere vivente e vitale. Si pensi, in tal senso, con riferimento alla classificazione più generale – animal – , al rifiuto, espresso da Alfeno, in D. 33,7,12,2 (Ulp. 20 ad Sab.), di classificare gli esseri animati, all’interno dell’instrumentum, rifiuto che appare giustificabile non solo in ragione della ritrosia a classificare gli animali non umani in una posizione subordinata rispetto a quella delle res inanimate, ma anche in ragione della considerazione particolare della natura animale come elemento speciale e differenziatore della condizione degli esseri animati da quella delle res inanimate. Oppure, ancora, si pensi a come Gaio, nel suo commento al primo caput della lex Aquilia, D. 9,2,2, pr. -2 (Gai. 7 ad ed. provinc.), dopo avere rilevato che ai servi sono equiparati i quadrupedes, quae pecudum numero sunt et gregatim habentur, escluda, dall’ambito di applicazione della lex Aquilia, in ragione della natura fera, specie animali quali orsi, leoni, pantere, mentre definisce mixta la natura di elefanti e cammelli. L’analisi della natura animalium, inoltre, costituisce un aspetto centrale delle classificazioni relative agli aggregati di animali, la cui caratteristica fondamentale è l’istinto naturale a vivere gregatim. Nelle classificazioni, l’interesse per la natura animalium richiede, talvolta, una analisi specifica dei caratteri del singolo animale. Due soli esempi. Il primo: l’animus revertendi non è rilevante solo in quanto proprio della specie intera, ma in quanto posseduto dal singolo animale. Per tale motivo, come risulta principalmente da D. 41,2,3,13-15 (Paul. 54 ad ed.) e Gai. 2,66, l’animale in cattività non cessa di essere fera bestia, ma perde solo lo stato di res nullius. Il secondo: la controversia tra Proculeiani e Sabiniani sugli animalia quae collo dorsove domantur esprime un diverso modo di intendere la natura animalium: come criterio di valutazione giuridica della condizione del singolo animale, per i Proculeiani, i quali subordinano la classificazione di un animale fra le res mancipi sulla base di un criterio individuale – l’attitudine dell’animale al lavoro – che presuppone un esame delle caratteristiche di ogni esemplare, o come criterio di valutazione della semplice appartenenza dell’animale alle specie astrattamente annoverabili fra le res mancipi, per i Sabiniani. Emerge nella giurisprudenza romana una visuale in cui la natura animalium non rappresenta solo l’oggetto della speculazione scientifica, ma si potrebbe dire il criterio fondamentale di valutazione del comportamento dell’animale.

 

[111] Si veda M. Bretone, Storia del diritto romano cit., pp. 348 ss.

 

[112] V. supra pp. 107 ss.

 

[113] Cfr. V. Goldschmidt, La doctrine d’Epicure et le droit cit., pp. 51 ss.; C.F. Saylor, “Man, animal and the bestial in Lucretius” cit., pp. 306 ss.; G. Lanata, “Antropocentrismo e cosmocentrismo nel pensiero antico” cit., p. 35.

 

[114] Cfr. S. Rocca, Etologia virgiliana cit., passim; Ead., “Animali” cit., pp. 173 ss.; F. Sini, Bellum nefandum. Virgilio e il problema del “diritto internazionale antico” cit., pp. 159 ss.; 216 ss.

 

[115] Cfr. F. Sini, Bellum nefandum. Virgilio e il problema del “diritto internazionale antico” cit., pp. 218 ss. e nt. 106.

 

[116] Verg. georg. 4,153 ss. Sulle api, come modello di organizzazione giuridica in Virgilio, si veda supra p. 68 nt. 156.

 

[117] Il Mandeville, come è noto, farà una operazione inversa a quella di Virgilio: l’alveare, che rappresenta simbolicamente la condizione della Inghilterra, si mantiene florido, fino a quando le api, dedite ai traffici, ricche e raffinate, lamentandosi dei propri vizi, non ottengono dagli dei di divenire oneste. Le api divenute virtuose si rassegnano a vivere in povertà. Per il Mandeville, l’aggressività umana e la competitività fra gli uomini, dissimulate dalla buone maniere, contribuisce a creare il benessere economico della Inghilterra. Si veda B. Mandeville, La favola delle api (a cura di T. Magri), tr. it. di T. Magri, 2 ed., Roma-Bari 1994.

 

[118] Verg. georg. 4,157.

 

[119] Verg. georg. 4,184.

 

[120] Cfr. P. Catalano, Populus Romanus Quirites, Torino 1974, pp. 101 ss. Sulla espressione ius Quiritium e il termine Quirites si vedano, inoltre: F. Bozza, “Ius Quiritium”, in Studi Senesi, 64 (1952), pp. 1 ss.; F. De Visscher, “Ex iure Quiritium”, in Droits de l’antiquité et sociologie juridique. Mélanges H. Lévy-Bruhl, Paris 1959, pp. 317 ss.; G. Galeno, “Ius Quiritium”, in Novissimo Digesto Italiano, IX, Torino 1963, pp. 388 ss.; P. Catalano, Linee del sistema sovrannazionale romano cit., pp. 89 ss.; L. Labruna, “Quirites”, in Novissimo Digesto Italiano, XIV, Torino 1967, pp. 708 ss.

 

[121] Cfr. L. Canali, “Introduzione e traduzione”, in Virgilio, Bucoliche. Georgiche. L’amore profondo per la terra, per gli animali, per i cicli della natura, Milano 1992, p. 236 nt. 25, il quale parla di un “significato religioso e provvidenziale all’organizzazione ‘civile’ degli alveari”.

 

[122] Si veda supra pp. 23; infra 307.

 

[123] P.P. Onida, “Il divieto dei sacrifici di animali nella legislazione di Costantino. Una interpretazione sistematica” cit., passim.

 

[124] Numerosi sono gli esempi che depongono a favore di Virgilio come “esperto di diritto”: cfr. P. Catalano, “Ius/iustitia/Iustitia” in Enciclopedia Virgiliana, III, Roma 1987, pp. 66 ss., con rinvii alla letteratura anche meno recente. Non è possibile soffermarsi su questi aspetti peraltro già sufficientemente noti. Qui è necessario, invece, tenere presente, la linea di continuità fra Virgilio, Marciano, Ulpiano e Giustiniano. Si veda, per tutti, P. Catalano, “Giustiniano”, in Enciclopedia Virgiliana, II, Roma 1985, pp. 761 ss., il quale dopo aver posto l’accento sulla “linea che univa Virgilio a Marciano” in merito al “concetto di res communes omnium secondo lo ius naturale”, osserva: “La dottrina marcianea delle res communes omnium contribuisce a precisare e consolidare la sfera dello ius naturale, riguardo al quale tutti gli uomini sono eguali … Certo Marciano è il primo giurista presso cui troviamo una classificazione delle fonti della schiavitù; e tale classificazione sottolinea che l’istituto, proprio dello ius gentium, è contrario allo ius naturale … E si può supporre che, nella parte del 1º delle Institutiones precedente il frammento conservato in D. 1,5,5, Marciano precisasse che alle origini della storia degli uomini la divisione fra liberi e servi non esisteva (non differenziandosi egli, in ciò, da Fiorentino, Trifonino, Ulpiano)”. Si vedano al riguardo: F. Goria, “Schiavi, sistematica delle persone e condizioni economico-sociali nel Principato”, in Aa.Vv., Prospettive sistematiche nel diritto romano, Torino 1976, pp. 363 ss.; 375; L. Lantella, “Il lavoro sistematico nel discorso giuridico romano”, ibidem, p. 219. Non è qui possibile soffermarsi sul fondamento naturalistico della concezione gaiana in tema di distinzione fra liberi e servi o in tema di relazioni familiari, sulla quale distinzione si vedano, però: R. Quadrato, “La persona in Gaio. Il problema dello schiavo”, in Iura, 37 (1986), pp. 1 ss.; Id., “‘Hominis appellatio’ e gerarchia dei sessi D. 50,16,152 (Gai. 10 ad l. Iul. et Pap.)”, in Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano, 91 (1988), pp. 332 ss.

 

[125] Ha osservato a questo proposito P. Catalano, “Giustiniano” cit., p. 762, che il “giusnaturalismo di G(iustiniano) ha radice, anche per il suo aspetto religioso, nella tradizione giurisprudenziale e filosofica precristiana … Le leggi di natura, considerate immutabili (è spontaneo confrontare con Paolo D. 1,1,11 e con I. 1,2,11), riguardano anche gli animali diversi dagli uomini (cf. Ulp. D. 1,1,1,3-4; I. 1,2 pr.) e sono di origine divina (cf. Marcian. D. 1,3,2; I. 1,2,11). Nell’Eneide il mito di Saturno viene storicizzato con precise localizzazioni degli aurea saecula: il regno nel Lazio (6,793-94; 7,49,180, 202 ss.; 8,319 ss. …) e l’arce Saturnia in Campidoglio (8,357-58 …). L’età dell’oro è caratterizzata, anche secondo V(irgilio), dalla mancanza di proprietà privata … e di schiavitù … Durante il regno dell’aureus Saturnus non esisteva la impia gens che per prima, nell’età del bronzo, banchettò con gli animali uccisi (G 2,537 …)”.

 

[126] Così P. Catalano, “Giustiniano” cit., p. 762.

 

[127] Inst. 1,2,2: Sed quotiens non addimus, cuius sit civitatis, nostrum ius significamus: sicuti cum poetam dicimus nec addimus nomen, subauditur apud Graecos egregius Homerus, apud nos Vergilius.

 

[128] Cfr. C. Castello, “Il pensiero giustinianeo sull’origine degli status hominum”, in Studi in memoria di E. Albertario, II, cit., pp. 197 ss.; F. Goria, “Schiavi, sistematica delle persone e condizioni economico-sociali nel Principato” cit., pp. 372 ss.; L. Lantella, “Il lavoro sistematico nel discorso giuridico romano” cit., p. 219; P. Catalano, “Giustiniano” cit., p. 762; F. Sini, Bellum nefandum. Virgilio e il problema del “diritto internazionale antico” cit., p. 225 nt. 114.

 

[129] Si veda, a proposito della linea di continuità fra Virgilio, Marciano e Giustiniano, sia pure sul piano specifico delle res communes omnium, P. Catalano, “Giustiniano” cit., p. 762, il quale osserva che “la decisione giustinianea di continuare questa linea sboccava necessariamente in una interpretazione universalista (o ecumenica) anche delle parole di Celso (II sec. d.C.) riportate in D. 43,8,3 pr. Litora, in quae populus Romanus imperium habet, populi Romani esse arbitror; l’affermazione dell’imperium populi Romani consentiva così, peraltro, ai compilatori di far fronte al problema del deterioramento nell’uso di lido e mare”. Sull’universalismo del diritto romano, si veda, inoltre, S. Schipani, La codificazione del diritto romano comune cit., pp. 3 ss.