Università
di Sassari/Seminario di Diritto Romano/Pubblicazioni-14
Studi sulla condizione
degli animali
non umani nel sistema giuridico romano
Parte prima- Cap. III
LA NATURA DEGLI ANIMALI E IL IUS
NATURALE
Sommario: 1. Gli istituti comuni a
tutti gli animali, anche non umani, e il ius
naturale. – 2. La “natura
commune animantium” come “principium”
dei diversi “gradus societatis”, ivi compreso quello della “res publica”. – 3. Esame delle tesi che
attribuiscono al ius naturale un
valore esclusivamente metagiuridico. – 4. La questione della razionalità negli animali non
umani. – 5. Dalla
natura animalium al ius naturale: unità del sistema
giuridico e pluralità di “principi ordinatori” e consistenza del ius naturale in rapporto al ius gentium e al ius civile.
[p.
95]
1. Gli istituti comuni a tutti gli animali, anche non umani, e
il ius naturale
Le concezioni filosofiche, pitagoriche e empedoclee,
sulle quali ci siamo già soffermati, sono i ‘precedenti’ della nozione di ius naturale
formulata da Ulpiano:
D.
1,1,1,3 (Ulp. 1 inst.): Ius naturale
est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius
istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra,
quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium
appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri.
La
nozione elaborata da Ulpiano del ius
naturale come ius che la natura insegna a tutti gli animali si
fonda sulla analisi della affinità fra tutti gli esseri
[p. 96]
animati:
si comprende, in tal senso, l’impiego, certo non casuale, del termine animal, che costituisce il termine
chiave della classificazione più ampia fra quelle relative agli esseri animati,
umani e non. Il ius naturale si
esprime in relazione non solo al genere umano, ma anche a tutti gli altri
animali. Il riferimento agli animali non umani come enti di riferimento della
nozione di ius naturale evidenzia
l’interesse di Ulpiano per l’ambiente: quae
in terra, quae in mari
nascuntur, avium quoque commune est. Tale riferimento concreto, nella formulazione della nozione di
ius naturale, non è peraltro l’unico
da parte di Ulpiano: così, infatti, deve essere inteso anche il riferimento
agli istituti comuni a uomini e ad animali: hinc
descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium
appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio. Ulpiano,
come Filostrato, il quale fa dire ad Apollonio che l’amore filiale non dipende
da un ordine dell’uomo[1],
ma è un dettato naturale, allude qui a istituti derivanti da comportamenti
animali, i quali, nel loro nucleo elementare, si presentano come non
condizionati dall’uomo.
In
questa sede non è possibile dar conto delle numerosissime questioni sollevate
in letteratura, sia in merito alla genuinità del testo, sia in merito alla sua
interpretazione, nel quadro più generale della concezione del diritto naturale a Roma[2]. Ci limitiamo a rilevare che,
[p. 99]
secondo
un indirizzo ormai consolidato, il nucleo essenziale del frammento, vale a dire
la tesi di una comunanza di diritto tra uomini e animali non umani, può essere
con ogni probabilità attribuito a Ulpiano[3].
Come
abbiamo tentato di dimostrare in altra sede[4],
l’idea della affinità fra tutti gli esseri animati e del rispetto per gli
animali non umani si trasmette, dalla cultura filosofica greca alla cultura
giuridica romana, attraverso due vie espressive: il rifiuto dei sacrifici di
animali e la individuazione di un diritto (ius
naturale) comune a uomini e ad animali non umani.
Per
quanto riguarda la prima via – il rifiuto dei sacrifici di animali – ci limitiamo
qui a ricordare come essa sia presente, nelle fonti letterarie, anzitutto in
Varrone e in Seneca. Arnobio attribuisce a Varrone
[p. 100]
l’opinione
secondo cui gli dei non desiderano, né reclamano sacrifici di animali[5].
Lattanzio attribuisce a Seneca il rifiuto del sangue sacrificale[6].
Pensiamo ancora alle testimonianze di Varrone, Columella e Plinio, i quali attestano
che, secondo gli ‘antiqui’, il bue
era considerato socius dell’uomo e
oggetto di un divieto di uccisione[7].
Nelle fonti giuridiche, come vedremo[8],
tale via trova la sua più alta espressione nella legislazione emanata
[p. 101]
dall’Imperatore
Costantino in materia di sacrifici di animali[9].
[p. 102]
La
seconda via – la individuazione di un diritto (ius naturale) comune a uomini e ad
animali non umani – è attestata nelle fonti. Sul tema, in generale, vale a dire
sotto il profilo della idea di un diritto comune a uomini e ad animali non
umani, intendiamo ritornare nello sviluppo successivo del nostro lavoro[10].
Qui desideriamo richiamare alcuni parallelismi con la nozione ulpianea del ius naturale, nell’ottica degli istituti
richiamati da Ulpiano nella esposizione di tale nozione[11].
Alcune testimonianze provano che gli istituti richiamati nella nozione ulpianea
del ius naturale sono
esemplificazioni ricorrenti anche in altre fonti.
In
questo senso, si può considerare la testimonianza di Epicarpo, il quale afferma
che la possibilità di sviluppare una conoscenza[12]
è propria anche degli animali: una delle più importanti manifestazioni di tale
possibilità, infatti, è la procreazione della prole[13].
[p. 103]
In
un frammento tratto dal primo discorso contro Aristogitone, erroneamente
attribuito a Demostene (25,65-66), sul quale ha soffermato l’attenzione il Castelli[14], si richiama la norma che preclude ai
figli dei condannati a morte di parlare in assemblea. Norma che si giustifica
perché o i figli hanno amato i genitori e, in tal caso, non sono in grado di
dominare il proprio odio nei confronti dei concittadini che hanno condannato i
loro cari; o essi non hanno nutrito amore per i genitori e, dunque, per tale
motivo, il popolo non può avere per loro alcuna fiducia:
65
pÒteron g£r, Óti toà patrÕj aÙtoà q£naton katšgnwte kaˆ t¾n mhtšr' [aÙtoà] Ñfloàsan
¢postas…ou pšdosqe, di¦ taàt' aÙtÕn Øm‹n eÜnoun Øpolamb£net' enai; ¢ll'
¥topon n¾ tÕn D…a kaˆ qeoÝj toàtÒ ge. e„
mn g¦r eÜnouj ™stˆn ™ke…noij kaˆ tÕn tÁj fÚsewj diasózei nÒmon, Öj kaˆ
¢nqrèpoij kaˆ qhr…oij eŒj kaˆ Ð aÙtÕj ¤pasin éristai, stšrgein toÝj gonšaj, 66
kakÒnouj ™stˆ to‹j ™ke…nouj ¢polwlekÒsin dÁlon Óti kaˆ nÒmoij kaˆ polite…v tÍ
toÚtwn· e„ d mhdšna toÚtwn ØpÒlogon poie‹tai, ¹dšwj ¨n
e„de…hn t…j ™stin Ð t¾n prÕj toÝj gonšaj eÜnoian Ðrîn prodedwkÒta
toàton, ¿n prÕj tÕn dÁmon nàn œcein Øpiscne‹tai, pisteÚwn· ™gë mn g¦r ¥piston kaˆ qeo‹j ™cqrÒn, oÙ mÒnon
¢nqrèpoij, Øpolamb£nw tÕn tîn gonšwn ¢meloànta.
[p. 104]
È
qui espressa, come in Ulpiano, l’idea di un diritto, tÁj
fÚsewj diasózei nÒmon, comune a uomini e ad animali, Öj
kaˆ ¢nqrèpoij kaˆ qhr…oij eŒj kaˆ Ð aÙtÕj ¤pasin éristai.
Il
Mantello[15]
ha rilevato i parallelismi tra la concezione ulpianea e quella espressa da Filostrato di Lemno nel colloquio tra Apollonio e il suo
discepolo Damis:
Philostr. vita Apoll.
2,14: 'Idën d toÝj ™lšfantaj Ð 'Apollènioj tÕn 'IndÕn peraioumšnouj,
Ãsan dš, omai, tri£konta, kaˆ crwmšnouj ¹gemÒni tù smikrot£tJ sfîn, kaˆ toÝj
me…zouj aÙtîn ¢neilhfÒtaj toÝj aØtîn pèlouj ™pˆ t¦j tîn ÑdÒntwn probol¦j t£j te
pronoma…aj ™pezeucÒtaj desmoà ›neka taàta mšn,” œfh ð D£mi, oÙd ™pit£ttontoj
oÙdenÕj aÙto‹j ¢f' ˜autîn oátoi di¦ xÚnes…n te kaˆ sof…an pr£ttousi ... Ðrî,”
œfh ð 'Apollènie, æj sofîj te aÙtÕ kaˆ xunetîj pr£ttousi. t… oân boÚletai tÕ eÜhqej
™ke‹no frÒntisma to‹j ™resceloàsi fusik¾n À m¾ t¾n prÕj t¦ tškna enai eÜnoian;
toutˆ g¦r kaˆ ™lšfantej ½dh boîsin, æj par¦ tÁj fÚsewj aÙto‹j ¼kei· oÙ g¦r d¾
par¦ ¢nqrèpwn ge memaq»kasin aÙtÒ ...
¢ll¦ fÚsei kekthmšnoi tÕ file‹n, § œtekon, prok»donta… te aÙtîn kaˆ
paidotrofoàsi.” kaˆ m¾ toÝj ™lšfantaj e‡pVj, ð D£mi ... ¢ll¦ t£j te ¥rktouj ™nqumoàmai m©llon, æj
¢griètatai qhr…wn oâsai p£nq' Øpr tîn skÚmnwn pr£ttousi, toÚj te lÚkouj, æj
¢eˆ proske…menoi tù
[p.
105]
¡rp£zein ¹ mn q»leia ful£ttei,
§ œteken, Ð d ¥rrhn Øpr swthr…aj tîn skul£kwn ¢p£gei aÙtÍ s‹ton ... t¦ d tîn
Ñrn…qwn t…j oÙk oden; æj ¢etoˆ mn kaˆ pelargoˆ kali¦j oÙk ¨n p»xainto m¾
prÒteron aÙta‹j ™narmÒsantej Ð mn tÕn ¢et…thn l…qon, Ð d tÕn lucn…thn Øpr
tÁj òogon…aj kaˆ toà m¾ pel£zein sf…si toÝj Ôfeij. k¨n t¦ ™n tÍ qal£ttV
skopîmen, toÝj mn delf‹naj oÙk ¨n qaum£saimen e„ ... filoteknoàsi, fala…naj d
kaˆ fèkaj kaˆ t¦ zJotÒka œqnh pîj oÙ qaumasÒmeqa ...; Øpolabën oân Ð D£mij
xugcwre‹j oân” œfh tÕn EÙrip…dhn ™paine‹n ™pˆ tù „ambe…J toÚtJ, ú pepo…htai
aÙtù ¹ 'Androm£ch lšgousa·
¤pasi d' ¢nqrèpoij ¥r' Ãn yuc¾ tškna;”
xugcwrî, œfh sofîj g¦r kaˆ daimon…wj e‡rhtai, pollù d' ¨n sofèteron kaˆ ¢lhqšsteron
ecen, e„ perˆ p£ntwn zówn Ûmnhto.” œoikaj,” œfh 'Apollènie, metagr£fein tÕ
„ambe‹on, †n' oÛtwj °doimen· ¤pasi
d zóoij ¥r' Ãn yuc¾ tškna. kaˆ ›poma… soi, bšltion g£r.
Apollonio,
nel scorgere un branco di elefanti che attraversa l’Indo, osserva che gli
esemplari più grandi aiutano i loro piccoli nella fatica, sollevandoli con le
zanne e avvinghiandoli con le proboscidi. Egli si rivolge allora al discepolo
rilevando che i pachidermi fanno ciò spontaneamente, senza che nessuno glielo
ordini e in base alla loro intelligenza. Damis aggiunge che è sciocco chiedersi
se l’amore per i figli sia o no naturale, in quanto anche gli animali nutrono
affetto per i propri piccoli. Così è, sentenzia Apollonio rivolto a Damis, non
solo per gli elefanti, ma anche per specie feroci, come il lupo e l’orso, e
ancora per volatili, come l’aquila
[p.
106]
e
le cicogne, o per specie acquatiche, come i delfini, le balene e le foche. Al
discepolo, il quale osserva, richiamando Euripide, che i figli sono per gli uomini
la vita, Apollonio aggiunge che l’osservazione dovrebbe essere estesa a tutti
gli animali.
Le
analogie tra il passo di Filostrato e quello di Ulpiano sono presenti nel riferimento,
comune ai due autori, alle specie animali, terrestri, acquatiche, volatili. Ma
soprattutto le analogie sono evidenti nel considerare la procreazione,
l’educazione della prole come presupposti della communio tra gli uomini e gli animali non umani[16].
2. La
“natura commune
animantium” come “principium” dei diversi “gradus societatis”,
ivi compreso quello della “res publica"
L’idea di un
diritto comune a uomini e ad animali non umani si
fonda sulla considerazione di un’unica natura
fra tutti gli animali, umani e non.
Cicerone, nel De republica[17], ricorda che Pitagora ed Empedocle
ritenevano unica la condizione giuridica di tutti gli esseri viventi: unam omnium
animantium condicionem iuris esse denuntiant,
e reputavano delittuosa l’azione di colui che arrecasse danno agli animali non
umani:
[p. 107]
scelus
est igitur nocere bestiae[18]:
Cic., rep. 3,18-19: Esse enim hoc boni viri et iusti, tribuere id cuique quod sit quoque
dignum. Ecquid ergo primum mutis tribuemus beluis? Non enim mediocres viri sed
maxumi et docti, Pythagoras et Empedocles, unam omnium animantium condicionem
iuris esse denuntiant, clamantque inexpiabilis poenas impendere iis a quibus
violatum sit animal. Scelus est igitur nocere bestiae, quod scelus qui velit …
L’impiego del termine scelus, nel passo ciceroniano, per
indicare l’azione di colui che procuri una offesa nei
[p.
108]
riguardi di un animale non umano, non
priva il passo stesso della sua rilevanza giuridica, ma, al contrario, la
rafforza, a causa del rapporto che tale termine assume con l’idea di un’unica condicio iuris fra tutti gli esseri viventi, scongiurando, in tal modo, il
pericolo di confinare l’idea della esistenza di un comune diritto, fra tutti
gli esseri viventi, in una dimensione meramente etica.
È interessante osservare che proprio
l’introduzione del passo ciceroniano, testé riportato, sulla comunione
giuridica tra uomini e altri animali – esse
enim hoc boni viri et
iusti, tribuere id cuique quod sit quoque dignum – ritorni nella notissima formula nella quale Ulpiano indica
i principi fondamentali del ius. La
espressione ulpianea, in D. 1,1,10,1 (Ulp. 1 reg.): iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuere, si pone,
infatti, in evidente connessione con la espressione tribuere
id cuique quod sit quoque
dignum del brano ciceroniano.
Sempre Cicerone, nel De officiis, esprime ancora l’idea di
un’unica condicio iuris fra tutti gli esseri viventi:
Cic., off. 1,17,53-54: 53 Gradus autem plures sunt societatis hominum. Ut enim ab illa infinita
discedatur, proprior est eiusdem gentis, nationis, linguae qua maxime homines
coniunguntur; interius etiam est eiusdem esse civitatis: multa enim sunt
civibus inter se communia, forum, fana, porticus, viae, leges, iura, iudicia,
suffragia, consuetudines praeterea et familiaritates multisque cum multis res
rationesque contractae. Artior vero colligatio est societatis propinquorum; ab
illa enim immensa societate humani generis in exiguum angustumque concluditur. 54 Nam cum sit hoc natura commune animantium,
ut habeant libidinem procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima
in liberis,
[109]
deinde
una domus, communia omnia; id autem est principium urbis et quasi seminarium
rei publicae.
Cicerone, nel distinguere i vari
gradi della società umana, dopo aver individuato il grado più generale in
quella società caratterizzata dalla identità di gens, natio e lingua, elabora, in termini estremamente
sintetici, il quadro vivo di quella particolare ipotesi di società umana che è
la civitas[19]. Tale ipotesi si caratterizza per
la coesistenza e la sintesi di elementi solo apparentemente disomogenei: essi
proprio per il loro carattere differenziato – l’essere si direbbe elementi
architettonici e giuridici: il forum,
i fana, il porticus, le viae, da un
lato, e le leges, i iura e i iudicia, i suffragia e le
consuetudines, dall’altro –, appaiono
gli elementi concreti della vita giuridica e sociale della civitas stessa, la quale in quegli spazi doveva trovare, sul piano
concreto della costituzione materiale, una espressione naturale. Non a caso, il
quadro si chiude con un cenno alla sintesi degli interessi e delle relazioni
sociali fra i cives che tali spazi
architettonici e giuridici consentono e rendono vivi: familiaritates multisque
[p. 110]
cum
multis res rationesque contractae.
La vera e propria chiave di lettura
della classificazione ciceroniana dei vari gradi della società umana risiede
nella individuazione del carattere naturale delle diverse forme di società
comuni agli uomini e agli altri esseri animati. Tale chiave prospettica appare
in maniera evidente nel proseguo del passo del De officiis, ove è proprio la naturalità del comportamento
dell’uomo a unirsi in società coi suoi simili che permette a Cicerone di individuare
una prospettiva ancora più ampia di quella dalla quale egli si era mosso,
spostando l’attenzione, attraverso un rilievo specifico qual è quello della
parentela, dalla societas umana a
quella evidentemente più generale degli altri esseri viventi: nam cum sit hoc natura commune animantium ut
habeant libidinem procreandi prima societas in ipso coniugio est proxima in
liberis deinde una domus communia omnia id autem est principium urbis et quasi
seminarium rei publicae. Qui il legame fra gli esseri animati si esprime
nel richiamo all’istinto alla procreazione, considerato come il fattore di altre
società: da quella del coniugium, a
quella dei liberi, e quindi a quella
della domus e delle altre res communes.
E il vincolo che contraddistingue tali società è talmente importante da
costituire il principium urbis e il seminarium rei publicae. Ed è così che Cicerone può operare un
salto prospettico dal piano generale, con il quale aveva esordito, della
identità di gens, natio e lingua, a quello particolare della colligatio propinquorum, nel cui ambito familiare e quotidiano, e
proprio per questo reale, si esprime quella che a lui stesso doveva apparire
l’idea inmensa, e per questo troppo
distante, della societas umana. La prospettiva della riflessione
ciceroniana non è dunque dissimile da
[p.
111]
quella adottata da Ulpiano nella
definizione del ius naturale come diritto
comune a uomini e ad altri esseri animati, ove è evidente, per quel riferimento
alla coniunctio, alla procreatio e alla educatio liberorum, il parallelismo con la riflessione di Cicerone,
in tema di coniugium e di societas liberorum[20].
Anche in un brano del De clementia
di Seneca[21], si
[p.
112]
parla di un commune ius animantium[22] e si trae da esso argomento a difesa
della stessa condizione umana:
[p. 113]
Sen., clem., 1,18,2: Servis ad statuam licet confugere! Cum
in servum omnia liceant, est aliquid, quod in hominem licere commune ius animantium
vetet.
Nella affermazione iniziale, servis ad statuam licet confugere, sono
qui richiamate quelle disposizioni volte a porre un limite al potere del dominus nei confronti del servus, in forza delle quali, ai servi, quando essi fossero riusciti a
rifugiarsi presso i templi o presso le statue con l’effige imperiale, veniva
concessa una certa protezione contro quei domini
che si fossero macchiati di particolari crudeltà[23]. In nome di un commune ius animantium, Seneca
[p.
114]
può richiamare la esistenza di
limiti a ciò che appare lecito nei confronti degli uomini. Anzi, a ben vedere,
questi limiti, che sono qui evocati dapprima con riferimento agli uomini, sono
da ritenersi esistenti, in generale, anche con riferimento agli animali non
umani. In tal senso si deve intendere l’impiego della espressione commune ius animantium, con riferimento
alla quale il termine animantia, come
attesta lo stesso Seneca, in ep. 58,
deve ritenersi comprensivo degli uomini e degli animali non umani, in quanto “species del genere animantia”: rursus animantia
quemadmodum divido? ut dicam: quaedam animum habent, quaedam tantum animam,
mentre il termine commune, nello
specificare tale ius, richiama l’idea
della affinità fra tutti gli esseri animati[24].
L’affermazione della esistenza di
un’unica condicio
[p. 115]
iuris, fra tutti gli esseri viventi, o di
un commune ius animantium, apre la strada
al riconoscimento di una fra le più alte espressioni della affinità fra uomini
e animali non umani: il dovere dell’uomo di difendere attivamente la vita
animale. Idea, anche questa, che doveva essere presente, in Roma, se è espressa
in termini diversi, ma speculari, sul piano delle categorie giuridiche
impiegate, da Lucrezio e da Virgilio.
Lucrezio, infatti, descrivendo il vincolo dell’uomo nei confronti degli animali
non umani, nei termini di una tutela[25], pare sostenere che tra uomo e animale
si possano istituire relazioni, in un certo qual modo, aventi rilevanza giuridica[26].
Virgilio manifesta un sentimento di religioso rispetto nei
confronti degli animali, giungendo ad affermare l’obbligo dell’uomo di
prendersi cura di essi[27].
3. Esame delle tesi che attribuiscono
al ius naturale un valore esclusivamente metagiuridico
In questa sede non ci proponiamo l’obiettivo di
prendere in esame la selva delle opinioni che in dottrina sono state proposte
in merito alla nozione di ius naturale.
Intendiamo, molto più semplicemente, prendere in
[p. 116]
esame, in termini estremamente sintetici, le tesi che
attribuiscono al ius naturale, con
particolare riguardo alla nozione ulpianea,
un valore esclusivamente metagiuridico. La
dottrina romanistica ha spesso mostrato un certo scetticismo in merito alla
rilevanza giuridica della nozione di ius
naturale, in particolare di quella ulpianea, riconducendo il valore di essa
nell’ambito della sociologia o della etologia.
Nell’ambito
della letteratura meno recente sono particolarmente rappresentativi di tale
atteggiamento scientifico il Bonfante, il Perozzi, l’Albertario e, con una
posizione apparentemente dissimile da quella di tali studiosi, ma
sostanzialmente analoga, il Maschi.
Secondo
il Bonfante, il concetto ulpianeo secondo cui ius naturale est quod natura omnia animalia docuit sarebbe
“abbastanza infelice”, poiché “mal si può parlare di norme giuridiche o
rapporti giuridici comuni a uomini e ad animali, ma solo di bisogni comuni; la
congiunzione del maschio e della femmina, ricordata dal giureconsulto, non è
matrimonio, come del resto non è nemmeno matrimonio ogni unione tra uomo e
donna”[28].
Il
Perozzi parte dal presupposto che Ulpiano “giurista compilatore” non si sarebbe
mai distaccato dall’“opinione comune” per “mutare la bipartizione in tripartizione”.
Prova di ciò sarebbero sia il “carattere meramente speculativo” della nozione
di ius naturale, sia “l’infelicità
del concetto in sé”. Ulpiano, inoltre, con l’affermazione secondo cui nec enim potest animal iniuria
[p. 117]
fecisse, quod sensu caret, avrebbe inteso negare che vi possa
essere un diritto “insegnato dalla natura agli animali e di cui hanno peritia”[29].
L’origine greca della nozione ulpianea di ius
naturale costituirebbe una ulteriore conferma della impossibilità di
attribuire a Ulpiano un “diritto comune a uomini e agli animali”[30].
In conclusione, secondo il Perozzi, il ius
naturale “aggiunto dai compilatori alla bipartizione … mostra di
abbracciare le condizioni giuridiche che han per base l’animalità dell’uomo,
ossia ciò che è o che fa come animale e in cui si pareggia agli altri animali.
Si è concordi nel trovare assurda codesta definizione, in quanto parla di
diritti appresi dalla natura agli animali, amena nella cura con cui si distinguono
le varie specie di animali e curiosa nell’affermare che fa implicitamente che
gli uccelli non nascono né in mare né in terra e dunque che nascono in cielo.
Qualcuno trova tuttavia giustificabile il concetto. In realtà è puerile ed
inutile”[31].
L’Albertario,
sulla base dello studio del Castelli[32],
testé richiamato[33],
in relazione alla origine greca della definizione ulpianea del ius naturale, accoglie la tesi del
Perozzi sulla origine “postclassica-bizantina” della tripartizione
[p. 118]
e
definisce “scipita” la definizione ulpianea[34].
Contro
questo atteggiamento scientifico, volto a negare il rilievo della nozione
ulpianea del ius naturale, il Maschi,
nel suo celebre contributo su La
concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani, del
1937, osserva che “se la definizione che il testo contiene è ‘assurda’ ‘amena’,
‘puerile ed inutile’, ‘scipita’, è una ‘stoltezza’, come spiegare che i compilatori
l’abbiano accolta e collocata in una parte eminente delle Pandette, l’abbiano
riportata forse con una svista nelle Istituzioni? È sfuggita alla loro
valutazione, o essi sono amanti dell’assurdo?”[35].
Nonostante tale osservazione, lo studioso rileva come il “torto della critica
consista nell’avere attribuito alla enunciazione ulpianea il valore di una
enunciazione giuridica. Parlare di diritto in confronto di animali e, peggio
ancora, di ordinamento giuridico comune a uomini e animali è veramente
stoltezza, classica, bizantina, universale. Questo concetto, e molto meno
applicazioni di esso, mai si trovano nelle fonti. Può invece essere sennato
parlare di elementi di fatto, di esigenze naturali, che l’uomo ha in comune con
gli animali. E in questo senso deve intendersi il passo di Ulpiano”. Sempre
secondo il Maschi i “rapporti che rientrano” nella nozione ulpianea “sono,
[p. 119]
di
per sé, all’infuori del diritto”[36].
Dopo
gli studi del Bonfante, del Perozzi, dell’Albertario e del Maschi, la dottrina
è rimasta sostanzialmente su posizioni analoghe. Così il Levy, il quale, con
riferimento alla nozione ulpianea del ius
naturale, si limita a rilevare: “Advocated thought it was by some
philosophers and rhetors, it appears inconceivable for a classical jurist”[37].
E, più recentemente,
l’atteggiamento è confermato dal Didier, il quale osserva che “il s’agit alors
comme le prouvent les trois exemples énumérés – jonction des deux sexes,
procréation des enfants, éducation – d’une loi commune, physiologique, devenant
chez l’homme sociologique, plus que d’une loi juridique[38].
Nella
letteratura manualistica tale atteggiamento scientifico è pressoché incontrastato.
L’Arangio-Ruiz,
dopo aver sostenuto la probabilità che “in epoca postclassica si sia compiuto
lo sviluppo che trasformò la bipartizione in tripartizione”, ritiene “assurdo”
il ricorso alla idea di “una comunanza di diritto fra uomini e bestie”, come
del resto anche la “esemplificazione” degli istituti comuni a uomini ed ad
[p. 120]
animali
“del tutto degna della definizione”[39].
Ancora
più ‘distruttiva’ è la concezione del Volterra, il quale, partendo
dall’osservazione secondo cui la stessa concezione elaborata da Gaio in tema di
ius gentium, sarebbe una “concezione,
apertamente ispirata a dottrine filosofiche greche, la quale fonda la comunanza
fra i vari popoli delle norme e degli istituti iuris gentium sul fatto che riposano sulla naturalis ratio”, rileva che la concezione, connessa alla prima,
secondo cui “tutti i popoli organizzati aventi un ordinamento giuridico (qui legibus et moribus reguntur)” hanno
“norme particolari da essi stessi create e norme comuni a tutti gli altri
popoli, le quali sorgono e s’impongono naturalmente in ogni società umana”, “ha
un’importanza filosofica e non giuridica”. Non stupisce, quindi, che il
Volterra, sulla base di tale premessa, ritenga che il concetto di ius naturale non abbia “un significato
preciso e nelle fonti lo troviamo usato in affermazioni che rispondono a
speculazioni meramente filosofiche”. Secondo il Volterra, tali concezioni,
attribuibili all’età classica, “non risultano avere mai avuto elaborazione
dottrinale od avere esercitato influenza nel campo giuridico. La qualifica di ius naturale data ad un istituto o a una
norma ha per i giuristi classici il significato di ritenere quell’istituto o
quella norma conforme all’ordine naturale delle cose, alle esigenze della vita,
senza che a tale qualifica sia attribuito alcun rilievo giuridico”[40].
[p. 121]
Scarso
rilievo assegnano al tema del ius
naturale il Burdese e il Marrone, limitandosi il primo a osservare che la
giurisprudenza romana ricorre anche a “enunciazioni teoriche che rimangono
prive di implicazioni concrete”[41],
e il secondo ad annotare che, nelle fonti, è “prevalente” l’idea del “ius naturale nel senso di ius conforme a natura”[42].
Si
deve qui ricordare l’opinione del Talamanca, il quale, dopo avere osservato
che, fra le classificazioni che si riferiscono al “ius humanum”, “particolare
risalto assume, nelle istituzioni di Gaio, la partizione fra ius civile e ius gentium, con cui il giurista apre il suo manuale”, con
specifico riferimento alla tripartizione ulpianea fra ius civile, ius gentium e
ius naturale, sostiene che la
“diffusione più ampia è quella delle norme di ius naturale, regole che la natura insegna a tutti gli esseri
animati (quod natura omnia animalia
docuit): l’esemplificazione che ne fa il giurista (il rapporto fra maschi e
femmina per la procreazione, la procreazione stessa, l’educazione dei piccoli)
mostra che siamo in un campo che – inglobando anche gli esseri animati
irrazionali – rileva più dall’etologia, si direbbe adesso, che dal diritto”[43].
[p. 122]
Il
Pugliese, in maniera meno rigida, ma sempre su questa linea, rilevando come il ius naturale non derivi per Ulpiano
dalla naturalis ratio, ma sia
“semplicemente insegnato dalla ‘natura’ a tutti gli esseri viventi”, osserva
che a “dire la verità, queste sono idee più di etologia e sociologia che non di
diritto”. In maniera meno rigida, perché il Pugliese riconosce che tali idee
erano “però idee che ricorrevano fra i giuristi del tempo, poiché ne troviamo
un’eco anche in Callistrato (D. 50,16,220,3)”[44].
Infine,
al di là delle apparenze, il Guarino rileva come Gaio, nelle Institutiones, abbia fondato la sua
dicotomia sul “presupposto che il diritto sia proprio dei soli esseri umani”[45].
La “tricotomia ulpiano-giustinianea” avrebbe ricalcato la “dicotomia gaiana”,
con l’introduzione, però, di una “terza categoria chiaramente influenzata da
dottrine filosofiche e, in età postclassica, chiaramente sostenuta anche dalle
visuali della religione cristiana. Il tertium
genus fu costituito dal ius naturale in
senso stretto, inteso cioè come il complesso dei precetti di convivenza dettati
dalla natura
[p. 123]
non
soltanto agli uomini di ogni paese (come già diceva Gaio), ma a tutti gli
esseri animali, ivi compresi gli animali subumani”. Sarebbe stato in virtù di
questa nuova categoria che furono qualificati come istituti giuridici “anche
gli istituti cui precedentemente fosse stata riconosciuta una rilevanza puramente
sociale, di mero fatto, (cioè ‘naturaliter’)”.
Le tesi
che abbiamo riportato sopra, pur dovendo tenere conto della necessità di
distinguere fra le diverse posizioni anche in funzione della loro elasticità,
presentano due limiti fondamentali.
Il
primo limite è quello di muovere dalla considerazione dell’“assurdità” di un
diritto comune a uomini e ad animali non umani. Come sappiamo[46]
e come ancora vedremo[47],
in dottrina è pacificamente ammesso che l’idea di un diritto comune a uomini e
ad animali non umani abbia avuto, prima di Ulpiano, precedenti significativi
nella filosofia greca e, noi diremmo, anche nella scientia iuris romana. Ciò prova che l’idea, nella impostazione che
la giurisprudenza romana assegna al tema delle relazioni fra uomo e animale non
umano, non può essere considerata “assurda”.
Il
secondo limite è quello di assegnare alla nozione di ius naturale una rilevanza sul piano fattuale, come se la
considerazione di tale parte del sistema giuridico romano possa essere in
qualche modo confliggente con la stessa nozione di ius. Sul punto dovremo ritornare quando fra breve ci occuperemo
della “unità del sistema
[p. 124]
giuridico
e pluralità di ‘principi ordinatori’” e
quindi della “consistenza del ius naturale
in rapporto al ius gentium e al ius civile”[48].
Come
ha rilevato il Bretone, nel “cosmo, però, l’uomo non è solo. L’etica lo investe
anche come individuo biologico. La nozione di una legge comune reclama il suo
fondamento oltre la comunità degli uomini … l’uomo è, nello stesso tempo, un
essere morale e un individuo biologico. La riflessione ulpianea non scinde l’un
aspetto dall’altro”[49].
La rilevanza giuridica della enunciazione ulpianea, nell’ambito del sistema
giuridico romano, non può essere messa in discussione e bene ha rilevato il
Lévi-Strauss, al quale giustamente ha fatto riferimento il Bretone[50],
che tale concezione appare rispecchiare “l’insieme dei rapporti generali
stabiliti dalla natura fra tutti gli esseri animati ai fini della loro comune
conservazione”[51].
In società anche molto diverse fra loro, l’uomo ha espresso l’esigenza
elementare di confrontarsi
[p. 125]
con
il mondo animale sia per trarne le radici della propria individualità, sia per
ottenere, insieme al rispetto dell’ambiente e delle altre creature viventi, una
razionale utilizzazione delle risorse. Ciò non solo non legittima l’espunzione
del pensiero di Ulpiano dal diritto, ma anzi ne rafforza l’importanza.
4. La questione della razionalità degli
animali non umani e il ius naturale
Abbiamo
già osservato che la questione della razionalità dell’animale era un aspetto
sul quale la filosofia greca si era a lungo soffermata. Si può solo ricordare,
in questa sede, che la partecipazione degli animali non umani al diritto era
giustificata principalmente sulla base del possesso della razionalità[52].
Ulpiano,
impiegando la formula quod natura omnia animalia docuit, a proposito del ius naturale come diritto comune a
uomini e ad animali non umani, non intende riconoscere a questi ultimi il
possesso della ragione. Egli intende alludere alla possibilità, o forse meglio
alla necessità, che gli animali acquisiscano per natura, vale a dire senza condizionamenti esterni, determinati
comportamenti. Ulpiano, dunque, non disconosce la possibilità che anche gli
animali siano in grado di apprendere, prova ne sia che egli costruisce la
nozione di ius naturale proprio sulla
base della peritia che gli animali
non umani condividono con gli uomini. Ma una cosa è per
[p. 126]
Ulpiano
riconoscere agli animali una certa peritia,
ossia una qualche capacità di apprendere determinati comportamenti naturali - videmus
etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri -,
in quanto tale attitudine non è propria solo del genere umano, ma di tutti gli
esseri viventi, un’altra è attribuire a tutti gli animali la ragione.
Non
è quindi possibile ritenere che Ulpiano sia caduto in contraddizione, riconoscendo,
da una parte, tale capacità a tutti gli animali, anche non umani, e rilevando,
dall’altra, che questi ultimi non possono agire iniuria in quanto privi di ragione[53]:
D.
9,1,1,3 (Ulp. 18 ad ed.): Ait praetor “pauperiem fecisse”. pauperies est damnum
sine iniuria facientis datum: nec enim potest animal iniuria fecisse, quod sensu caret.
L’attribuzione
della ragione agli animali non umani si pone, come già sappiamo[54],
su di un piano diverso rispetto alla semplice ammissione della capacità di fare
esperienze e di apprendere, come prova il fatto che tale capacità era riconosciuta
dallo stesso Aristotele, il quale
[p.
127]
aveva invece
escluso l’applicazione del diritto anche agli animali[55].
5. Dalla natura animalium al ius naturale: unità del sistema giuridico e
pluralità di “principi ordinatori” e consistenza
del ius naturale in rapporto al ius gentium e al ius civile
È necessario fare qui alcune osservazioni, funzionali
alle esigenze del presente lavoro, in merito al concetto di sistema giuridico[56],
specialmente in relazione a quello talvolta confuso con il primo di ordinamento
giuridico, in riferimento allo ius
romanum[57].
[p. 128]
In una ricerca sugli animali non umani nel
sistema giuridico romano, ci appaiono utili due notazioni, tra loro connesse:
una metodologica ed una che definiremmo ‘di prospettiva’. La notazione metodologica
concerne la scelta di adoperare la categoria interpretativa di “sistema
giuridico [romano]”. La notazione ‘di prospettiva’ concerne, invece, il nesso
tra la considerazione unitaria, che si trova in fonti (non soltanto) giuridiche
romane, degli animali umani e non umani e il formarsi della categoria (sistematica per eccellenza) di ius naturale.
La
scelta di adoperare la categoria di ‘sistema giuridico’ è funzionale, come
cercheremo brevemente di
[p. 129]
spiegare,
alla esigenza di liberare la ricerca dal condizionamento interpretativo di
natura fattuale, prodotto dall’uso (peraltro corrente) della categoria di
‘ordinamento giuridico’. Condizionamento sempre deleterio ma particolarmente
grave per una ricerca (quale la presente) volta alla considerazione di una
categoria del giuridico, il ius naturale,
la cui essenza non è la registrazione di fenomeni ma, precisamente all’opposto,
è la fondazione ‘scientifica’ di uno schema deontologico.
Se
la interpretazione sistematica (e non ordinamentale/fattuale) del diritto
romano consente una percezione corposa, anzi ‘fondante’ del ius naturale, la considerazione di
questo, a partire dalla
considerazione giuridica degli animali non umani, induce una prospettiva, che
ugualmente cercheremo di spiegare, la quale consiste nel ritenere la
costruzione sistematica del ius naturale se
non propriamente prodotta, quanto meno decisamente propiziata dalla
osservazione e dall’atteggiamento (da parte della filosofia greca e della scientia iuris romana) nei confronti
degli animali non umani. In altri termini, l’individuazione, da parte di Ulpiano,
dell’elemento caratterizzante il ius
naturale, rispetto al ius gentium e
al ius civile, nella partecipazione
di tutti gli animali (umani e non umani) ad un diritto comune, non esprime (a
nostro avviso) lo sforzo di dare contenuti improbabili ad una categoria periferica
ed evanescente del ius, ma è la
registrazione del percorso scientifico che conduce alla costruzione di una
categoria, quella di ius naturale, la
quale resta ancora oggi di fondamentale importanza per la scientia iuris.
Quanto
al concetto di ordinamento giuridico, è noto che esso presenta, nella dottrina
contemporanea,
[p. 130]
“diversi
significati”[58],
fra i quali, al di là delle differenti posizioni scientifiche, due sono quelli
considerati “principali”[59].
In un primo significato, il concetto di ordinamento giuridico allude a un
complesso di norme. In un tale significato, esso è utilizzato dalle dottrine
normative, in particolare dal Kelsen[60]
e dai suoi seguaci[61],
per i quali, secondo una concezione legata al positivismo giuridico
ottocentesco, un ordinamento può essere
[p. 131]
considerato
giuridico solo se effettivo[62].
In un secondo significato, il concetto si riferisce alle “strutture
organizzatorie, comunque esistenti, che costituiscono il tessuto vivo di una
determinata formazione storica”[63].
In quest’altro significato, una dottrina, legata anch’essa al positivismo
giuridico[64],
si è formata attorno al concetto di “istituzione”, dapprima in Germania e in
Francia, per poi trovare in Italia, ad opera di Santi Romano[65],
una sua formulazione più compiuta, peraltro dominata ancora dal principio di
effettività[66].
La
concezione istituzionale ha trovato un certo
[p. 132]
consenso
fra i romanisti italiani[67],
nonostante il Santi Romano, come è stato osservato[68],
escluda che nella antichità si sia concepito altro ordinamento al di fuori di
quello “statuale”[69].
L’ammissibilità della pluralità degli ordinamenti giuridici, secondo questo
autore, non impedisce “che, in certe epoche e specialmente nell’antichità,
l’unico ordinamento giuridico che si sia preso in considerazione dai giuristi e
dai filosofi sia stato quello statuale: né una esclusione di tale limitato
punto di vista sembra che possa rinvenirsi nell’idea, comunque intesa, che i
romani ebbero dell’ius gentium o naturale, in rapporto al ius civile”[70].
Nell’ambito
degli usi romanistici del concetto di ordinamento giuridico, riteniamo di poter
individuare due diversi livelli di approfondimento. Infatti, rispetto alla
serie degli studi di diritto romano nei quali tale concetto viene impiegato
(pensiamo, senza alcuna pretesa di completezza[71],
a scritti del Betti, del Biondi, del De
[p. 133]
Francisci
e del La Pira), emergono, per l’approfondimento particolare delle questioni
metodologiche connesse, gli studi del Grosso e dell’Orestano. Sia il Grosso sia
l’Orestano pervengono ad una visione critica del concetto di ordinamento giuridico,
almeno nell’impiego a proposito del diritto romano. Il Grosso
[p. 134]
poi,
va oltre, giungendo – ci pare – a ‘superare’ il concetto di ordinamento giuridico,
che pure continua ad usare, e ad introdurre elementi di un concetto diverso, il
quale sarà quindi impiegato in forma matura dal Catalano.
Il
Betti, nel suo celebre contributo allo studio della iurisdictio pretoria, del 1927, parla a proposito del ius honorarium di un “ordinamento interno”[72].
Il Biondi, nel suo altrettanto celebre studio dal titolo Prospettive romanistiche, pubblicato nel 1933[73],
si riferisce al concetto di ordinamento giuridico per criticarne l’impiego da
parte della letteratura romanistica con riferimento a fasi storiche diverse, secondo
una prospettiva unificante che non può essere accolta, a causa della impossibilità
di ridurre a unità il ius civile e il
ius honorarium. Il De Francisci,
prendendo le mosse dagli studi del Biondi, affronta la questione della
relazione tra il ius civile e il ius honorarium, per i quali egli parla
esplicitamente di “ordinamenti”, osservando come una opera unificatrice, o
sistematrice, secondo l’espressione del La Pira[74],
al
[p. 135]
quale
il De Francisci si richiama, dipenda dalla attività della giurisprudenza romana[75].
Il De Francisci, se, da un lato, critica la tesi istituzionalistica del Santi Romano,
sulla base del rilievo che non vi possa essere diritto in assenza di una volontà
di “alcuni soggetti e alcune volontà più vigili e avvedute”[76],
dall’altro, prende le distanze anche dal Kelsen, delle cui tesi egli mette in
rilievo l’astrattezza[77].
Bisogna
attendere i lavori di Grosso e di Orestano per una analisi approfondita delle
problematiche relative alla utilizzazione del concetto di ordinamento giuridico
per lo studio del diritto romano[78].
Il
Grosso, nel suo fondamentale studio su Problemi
generali del diritto attraverso il diritto romano, la cui prima edizione
risale al 1948, pur osservando che anche attraverso la “teoria normativa”,
nella elaborazione del Kelsen, “si arriva alla individuazione dell’ordinamento
giuridico, come sistema, la cui unità implica anche i rapporti
[p. 136]
che
collegano fra di loro le norme, e quindi in certa guisa trascende le singole
norme”, rileva che “il sistema, o meglio l’ordinamento, raggiungerebbe la sua
unità col trascendere la somma delle norme, ed è da questa unità che le singole
norme sono qualificate”[79].
Il romanista torinese, nel rifiutare la tesi normativista del Kelsen, si
sofferma sulla idea di una “norma fondamentale, da cui deriverebbe il potere
primo”, per rilevare che “anche quando si può individuare un potere costituente,
cui è demandato di formulare una costituzione scritta, esso non si fonda su una
sola norma, ma su un’organizzazione”. Il Grosso accoglie, dunque, il concetto
di ordinamento giuridico, nel senso precisato dalla teoria istituzionale del
Santi Romano, sostenendo che questa teoria non possa considerarsi una semplice
variante della concezione normativa, ma “se mai un superamento, o, se si vuole,
un’integrazione”[80].
Attraverso il riferimento alla concezione istituzionale, egli definisce il ius civile “come espressione giuridica
della stessa struttura sociale, come la spontaneità stessa dell’ordine sociale
[p. 137]
espresso
in organizzazione giuridica”[81].
Fin
qui, pur con qualche critica[82],
il Grosso istituzionalista in senso proprio. Ma il Grosso introduce nel ‘suo’
istituzionalismo una categoria nuova rispetto a quella ‘ortodossa’ di
“organizzazione sociale”: è la categoria di “principio ordinatore”. Il
“pluralismo giuridico” colto dalla concezione istituzionale del Grosso si
evidenzia nel diritto romano in “tutta una serie di sistemi [il corsivo è nostro], che fanno capo ad una diversa fonte,
ad un diverso principio ordinatore, che hanno in sé una propria unitaria
coerenza, che si incontrano e si sovrappongono, contemperandosi nella
applicazione in modo da far tendere ad una visione unitaria”[83].
Il
Grosso appare negare che nella contrapposizione del ius gentium al ius civile si
possa parlare di “diversi ordinamenti giuridici”, affermando che “il movimento
storico di questi concetti è improntato ad una visione unitaria di ordinamento
giuridico, entro il quale si pone una differenziazione”[84].
Con riferimento alla antitesi tra
[p. 138]
ius civile e
ius honorarium, invece, egli
riconosce “da un lato i termini di una distinzione di ordinamenti giuridici,
dall’altro quelli della visione di una unità”[85].
In questa antitesi tra ius civile e ius honorarium, egli vede una “pluralità
di principi organizzativi – e corrispondentemente di organizzazioni – della stessa
società, che però reca intrinseca la posizione di un punto di incontro e
coordinamento che postula l’unità”[86].
Una dialettica, quindi, tra “pluralità” e “unità” o come chiarisce ancora una
“pluralità di sistemi che fanno capo a un principio ordinatore e ad una fonte
diversa”[87].
Con riferimento alla celebre definizione ulpianea del ius naturale, egli, osservando che i rapporti, ai quali fa
riferimento Ulpiano, sono rapporti che, esulando dal ius civile, riguardano la struttura delle familiae, le quali avevano carattere politico e costituivano tanti
ordinamenti diversi[88],
appare
[p. 139]
ugualmente
ricondurre la distinzione fra ius naturale, ius gentium e ius civile alla
idea di un pluralismo che si compone nella unità[89].
In
sintesi, vi è nel pensiero del Grosso un inizio di passaggio dall’impiego del
concetto di ordinamento all’impiego del concetto di sistema. L’adozione del concetto
di ordinamento giuridico, pur nel solco della teoria istituzionale del Santi
Romano, avviene con un certo distacco da quella teoria, il quale fa del Grosso
un istituzionalista per così dire ‘eretico’. La dialettica, sulla quale insiste
il Maestro torinese, fra “unità” e “pluralità” di diversi “principi ordinatori”,
i quali fanno capo a piani diversi, che però si compongono in unità, è una
prospettiva che diversifica l’istituzionalismo del Grosso da quello proprio del
Santi Romano[90].
La scelta del Grosso di porre la fonte dell’ordinamento giuridico nel
“principio ordinatore” anziché nella “organizzazione sociale” lo pone fuori dell’istituzionalismo
‘ortodosso’ e gli permette di evitare il rischio del postulato giusposivistico
della “effettività” con le pericolose identificazioni che ne sono conseguite,
[p. 140]
come
quella ottocentesca tra populus Romanus e
Stato o quella più recente, ma non per questo meno arbitraria, tra populus Romanus e, appunto, “ordinamento
giuridico”[91].
L’Orestano
osserva che “la nozione di ‘ordinamento giuridico’ (ben inteso, in senso
istituzionale)” può essere “utilmente impiegata nello studio di un diritto del
passato – proprio come ‘nozione’ – a condizione di ‘svuotarla’ da ogni
presupposto e contenuto ‘ontologico’, cioè dalla postazione di una sua
intrinseca esistenza nella ‘realtà’ e di impiegarla soltanto in funzione
‘strumentale’. Il concetto di ‘ordinamento giuridico’, come ogni altro concetto,
è un’astrazione, un atto e uno strumento di pensiero, il risultato di
un’operazione intellettiva e quindi selettiva”[92].
L’autore, muovendo da questo rilievo, osserva che la “nozione di ‘ordinamento
giuridico’” non è comunque idonea a “abbracciare anche altri aspetti della
fenomenologia giuridica, non propriamente riconducibili alla nozione di
ordinamento come tale, in quanto ne costituiscono antecedenti, presupposti,
implicazioni, oppure elementi collaterali, ma per più verso connessi: e una
volta di più la mente corre, per questi ultimi, all’attività di tutti gli
operatori giuridici nella loro incessante cooperazione alla edificazione del
giuridico. E infatti le teorie istituzionali, aspirando pur esse ad una sistematica
chiusa e delimitata continuano nella tradizione della ricerca obiettiva, tanto
cara
[p. 141]
allo
‘scientismo’ positivista”[93].
L’Orestano ritiene, quindi, di dovere superare i limiti della “nozione di
‘ordinamento giuridico’”, muovendo da una “nozione” ancora più ampia, idonea a
comprendere “quanto più possibile della fenomenologia giuridica, compresa
l’attività dei giuristi”[94].
A tal fine, egli dichiara di dovere fare riferimento alla “nozione di
‘esperienza giuridica’”, soprattutto nella elaborazione ad opera del
Capograssi, poiché tale “nozione” sarebbe l’unica ad avere un “valore
unificante”[95],
sebbene anch’essa sia una “astrazione”[96].
Una
novità decisa, rispetto alle posizioni diversamente problematiche espresse dal
Grosso e dall’Orestano, si deve al Catalano, il quale si è espresso senza compromessi
contro l’uso, per il diritto romano, del concetto di ordinamento giuridico, a
favore dell’uso, sempre per il diritto romano, del concetto di sistema
giuridico-religioso. Nello studio dedicato alla analisi delle Linee del sistema sovrannazionale romano,
del 1965, questo autore, in riferimento alle tesi dell’Orestano, osserva come
sia “opportuno” evitare l’uso del concetto di ordinamento giuridico a proposito
del populus Romanus e degli altri
popoli con i quali il popolo
[p. 142]
romano
entra in rapporti giuridicamente rilevanti “entro lo stesso sistema giuridico-religioso”,
poiché tale uso richiederebbe, “concrete strutture organizzative di gruppo”,
che, invece, mancano[97].
Il Catalano, pur riconoscendo “utile” il concetto di ordinamento giuridico,
osserva che l’uso di esso sarebbe “pericoloso”, in quanto si dovrebbe parlare
di “‘originarietà’ dell’ordinamento romano”, in modo da indurre a ritenere che
Roma sia stata “isolata in un tale ordinamento, ‘sovrana’: invece che parte
(essa e le sue componenti) di un sistema giuridico-religioso più vasto, quale
era considerata dai Romani”[98].
Il
Catalano, dopo avere osservato che il principio di effettività “è il criterio
alla stregua del quale generalmente è giustificata l’ipotesi della validità
(cioè
[p. 143]
dell’esistenza)
dell’ordinamento”, afferma che l’effettività “come comunemente intesa” non è,
invece, un carattere del sistema.
Sempre
secondo il Catalano, l’utilità del concetto di sistema appare essere giustificata
dai risultati di “lavori interdisciplinari nelle scienze sociali”, che hanno
messo in rilievo, “al di là dei diritti (“ordres”, ordinamenti) statali e
nazionali”, l’esistenza di “‘sistemi’ giuridici che li ricomprendono e li superano
(sistemi fondati su realtà etniche, ideologiche, economiche oltre che,
ovviamente, su una comunanza di caratteri giuridico-formali e dottrinari)”[99].
L’uso
del concetto di ordinamento giuridico, non utile per lo studio complessivo del
diritto romano[100],
è particolarmente fuorviante in tema di ius
naturale. La stretta connessione dell’uso di ordinamento giuridico con il richiamo
al principio di effettività[101]
spiega il
[p. 144]
tentativo,
da parte della dottrina[102],
di espungere dall’“ordinamento giuridico” romano il ius naturale come non rilevante.
L’uso del concetto di sistema giuridico, invece, permette di analizzare i
fenomeni giuridici senza cadere nel tranello del principio di effettività, e
consentendo, invece, di comprendere “sia realtà storiche più ampie di quelle
sottostanti alle odierne sovranità (più o meno effettive) degli stati sia
concezioni del diritto come nettamente distinto dai fatti che lo applicano (o
lo violano)”[103],
permette di considerare il ius naturale come
parte rilevante del sistema stesso. Esso consente, inoltre, di “approfondire lo
studio delle relazioni tra aree giuridiche e aree culturali” e di “chiarire le
relazioni tra il sistema ‘ideale’ dello ius
Romanum e i diversi ordinamenti giuridici ‘effettivi’ attraverso i quali
esso via via si estende, in Europa, durante le età medioevale e moderna”[104].
Ferma
restando l’opportunità di utilizzare il concetto di sistema giuridico come
messo a punto dal Catalano, crediamo che la relazione tra ius naturale, ius gentium
e ius civile, all’interno del ‘sistema’, possa essere analizzata, tenendo
conto dell’apporto attribuibile allo specifico istituzionalismo del Grosso,
come una relazione in cui la unità del sistema giuridico convive con
[p. 145]
una
pluralità di piani o dimensioni giuridiche, facenti capo ad una pluralità di
principi ordinatori. Una unità, dunque, da un lato, di sistema, e una pluralità,
dall’altro, di “principi ordinatori”, i quali fondano ulteriori, interne e più
specifiche coerenze, che si incontrano e si sovrappongono contemperandosi nella
applicazione concreta. In questa distinzione, si deve evitare di parlare di una
contrapposizione del ius gentium al ius civile, e, a maggior ragione, del ius naturale
al ius civile, almeno, si deve evitare ciò, nei termini di una
contrapposizione fra diversi ordinamenti giuridici. È, invece, come ritiene il
Maestro torinese, una dialettica fra “unità” e “pluralità” di diversi “principi
ordinatori”, i quali fanno capo a piani diversi che però si compongono in unità.
Dunque,
ius naturale non come parte
dell’“ordinamento giuridico” romano, conseguentemente periferica ed
evanescente, ma come parte del “sistema giuridico(–religioso)” romano, anzi
come la parte che ‘perfeziona’ quel diritto – appunto – come sistema,
liberandolo dalla esigenza di qualsiasi supporto ‘effettivo’ esterno.
Resta
da dar conto della seconda ‘notazione’, quella che abbiamo definito ‘di
prospettiva’: la nozione di ius naturale
non si sostanzia ex post di esempi di
istituti comuni ad uomini e ad animali, o, meglio comuni a tutti gli animali,
umani e non umani. La nozione di ius
naturale è una conquista della scienza del sistema giuridico-religioso
romano per la quale la considerazione filosofica e giuridica della condizione animale
appare percorso decisivo se non unico. In altri termini, è l’attenzione per gli
animali non umani e, in particolare, per il loro ‘comportamento’ a condurre la
giurisprudenza romana alla
[p. 146]
elaborazione
di un concetto – quello di ius naturale
– destinato a costituire uno dei più alti momenti di riflessione della scientia iuris.
L’adozione,
da parte di Ulpiano, di una terminologia differente per la designazione degli
istituti, riservati agli uomini, e per i corrispondenti istituti comuni ad uomini
e animali, se, da un lato, permette di distinguere il piano del ius naturale
da quello del ius gentium e del ius civile, in un quadro
dal quale, comunque, pare emergere l’unità del sistema giuridico[105],
dall’altro consente di accomunare tutti gli animali, umani e non umani:
D.
1,1,1,4 (Ulp. 1 inst.): Ius gentium est, quo gentes humanae utuntur.
quod a naturali recedere facile intellegere licet, quia illud omnibus
animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit.
Tale
unità appare anche dal punto di vista della religione romana, con riferimento
alla quale – ha osservato il Sini – una “coerente traduzione nella sfera religiosa”
della concezione secondo cui “il sistema giuridico-religioso romano” è “caratterizzato
da una comunanza di diritti tra (dèi) uomini e animali” consente di
“considerare quali possibili vittime sacrificali anche gli stessi esseri umani”[106].
Il
quadro che emerge è quello della rilevanza del
[p. 147]
comportamento
animale nella fondazione di alcuni istituti giuridici.
Occorre
qui accennare al carattere giurisprudenziale della elaborazione giuridica
romana, che consente di collocare nel ius
anche credenze e valori[107]
non immediatamente concretantisi nell’attribuzione di “diritti soggettivi”[108].
A tale proposito, in particolare, si devono
[p. 148]
richiamare
le fondamentali indagini svolte dall’Orestano in merito al valore “storico”
della nozione di diritto soggettivo. All’illustre romanista si deve il merito
di avere messo in evidenza la necessità di svuotare di ogni “presupposto
ontologico” la nozione stessa di diritto soggettivo e di avere ricondotto tale
nozione, evidenziandone la dimensione “relativa”, al novero dei concetti
“storicamente condizionati e determinati” di quelle date “esperienze giuridiche”
che li hanno prodotti[109].
Si comprende perché, sempre secondo l’Orestano, pur non potendosi negare che
“la giurisprudenza romana abbia considerato le situazioni giuridiche a parte subiecti, impiegando espressioni
che per un verso o per un altro si possono avvicinare a talune delle concezioni
e figure che modernamente sono state determinate diritto soggettivo … la
concezione romana del diritto è in ogni tempo una concezione fondamentalmente
‘obiettivistica’”.
Appare
essere il concetto di natura animalium
a consentire ai giuristi romani, sino ad Ulpiano e Giustiniano, attraverso la
ipostatizzazione o l’isolamento della
[149]
nozione
di natura, di intravedere uno ius comune fatto di istituti giuridici naturali
e di comportamenti che ogni essere vivente apprende naturalmente[110].
[p. 150]
L’impostazione
ulpianea, muovendo dalla analisi della natura
animalium, consente di dare
spazio, nel sistema giuridico romano, alla elaborazione della nozione del ius naturale.
Tale impostazione, lungi da teorizzazioni astratte, prive di qualsiasi
riscontro, appare invece concreta nel richiamare istituti propri della
“società” degli uomini e degli animali[111]
e nel ribadire nel diritto romano l’idea dell’uomo come parte, assieme agli
altri animali, del cosmo.
È
utile qui richiamare alcune tracce del percorso della riflessione che dal concetto
di natura animalium giunge al ius naturale.
[p. 151]
Le
prime sono della tarda repubblica e in esse si evidenzia l’incontro fecondo tra
filosofia greca e scientia iuris
romana. L’impiego del termine scelus,
in Cicerone, che richiama il pensiero di Pitagora ed Empedocle, con riferimento
alla azione dell’uomo che procuri una offesa nei riguardi di un animale non
umano, se da un lato permette di superare una logica puramente oggettivistica
della natura dell’animale, per esprimere l’idea della tutela degli animali non
umani e, dunque, la dignità di essi come esseri viventi, dall’altro rafforza
l’idea della esistenza di un comune ius,
fra tutti gli esseri viventi, secondo una dimensione non meramente etica[112].
L’idea
della comune natura fra tutti gli animali, umani e non, e, quindi, ancora
l’idea della dignità di tutti gli esseri viventi giustificano il riconoscimento
di una fra le più alte espressioni della affinità fra uomini e animali non
umani: il dovere dell’uomo di difendere attivamente la vita animale. Idea
evidentemente diffusa in Roma, se essa è espressa in termini diversi, ma
speculari, sul piano delle categorie giuridiche impiegate, da Lucrezio[113]
e da Virgilio[114].
Anche
nel riconoscimento da parte di Virgilio dell’obbligo dell’uomo di prendersi cura degli animali si
[p. 152]
intravede
la linea di continuità fra la speculazione filosofico-giuridica greca e romana
sul ius naturale[115].
L’attenzione di Virgilio per quella particolare forma di società animale che è
l’alveare[116],
la cui stessa esistenza si fonda sulla virtù[117]
delle api che “mettono in comune” i risultati del loro lavoro[118]
e godono di un “unico riposo”[119],
si esprime attraverso il rilievo degli elementi e dei rapporti nei quali si
sostanzia la organizzazione sociale delle api: l’avere figli, case, leggi, patria
e Penati in comune. Nella descrizione virgiliana delle api, il riferimento alla
natura animalium lascia il campo a un
più marcato riferimento al ius, che
si esprime sia nel riconoscimento di un mos
che regola il comportamento delle api, sia nell’impiego, per i piccoli delle
api, dell’epiteto, così solenne, di Quiriti,
epiteto che, costituendo il “termine più antico per indicare un membro del populus
[p. 153]
Romanus Quirites”[120],
assolve alla funzione di riconoscere un significato giuridico alla
organizzazione delle api[121].
La
‘costruzione’ di un ius comune a
uomini e ad animali costituisce espressione non solo di una generica istanza di
tutela giuridica degli animali non umani, ma anche di un rapporto di
cooperazione, tra uomini e animali non umani, rapporto di cooperazione che, in
particolare, nella definizione del bue come socius
dell’uomo, gli ‘antiqui’ intendono
richiamare, in una economia agricola, come modello di relazioni equilibrate sia
fra uomini, sia fra uomini e altri esseri viventi nell’ambiente[122].
L’idea,
testimoniata ancora nell’opera di Cicerone, di un’unica condicio iuris fra tutti
gli esseri viventi trova sostegno nella affermazione del carattere naturale delle
diverse forme di società comuni agli uomini e agli altri esseri animati. La
considerazione dell’istinto alla procreazione
[p. 154]
come
fattore propulsivo di società, non solo di uomini: da quella fondata sul coniugium, a quella dei liberi, e quindi a quella della domus e delle altre res communes, costituisce
le premesse perché il legame fra gli esseri animati trovi espressione nel
sistema giuridico. La riflessione ciceroniana, attraverso il riferimento al
tema del coniugium e della societas liberorum, si pone in evidente rapporto con le problematiche
relative alla coniunctio, alla procreatio e alla educatio liberorum, richiamate nella concezione ulpianea del ius naturale, come ius comune a uomini e animali non umani.
Un
altro segno importante della riflessione sulla condizione animale e della sua
rilevanza ‘sistematica’ per il diritto romano è nell’opera di Costantino e nella sua prima sintesi di elementi teologici
giudaco-cristiani con il diritto romano. Come abbiamo tentato di chiarire in
altra sede[123],
la scelta “rivoluzionaria” dell’Imperatore Costantino, scelta che si esprime
sia nel rifiuto del sacrificio di animali, e dunque di una parte centrale del
sistema giuridico-religioso romano tradizionale, sia nella valorizzazione del
passato, si pone lungo una linea di continuità con Virgilio, “esperto di
diritto”[124].
La prospettiva costantiniana del sacrificio
[p. 155]
cruento
come violazione del ius naturale, nell’incontro e nella combinazione ‘mediterranei’
della cultura filosofico-giuridica greco-romana e della cultura teologica
giudaico-cristiana, apre la strada alla prospettiva giustinianea, il
riferimento della quale al ius naturale
appare essere la maturazione dogmatico-sistematica di quel ius naturale
[p. 156]
già
costantiniano[125].
Infine:
Giustiniano. Per il tramite – sebbene in forme diverse – di Cicerone, Virgilio
e di Costantino, Giustiniano riprende lo “schema argomentativo” relativo alla
riconducibilità del ius naturale a un
“inizio felice della storia degli uomini, anteriore cioè alle lotte e divisioni
prodotte dalla società”[126],
nei Digesta, nelle Institutiones[127] e nelle costituzioni[128].
In particolare, nelle Institutiones,
[p. 157]
a
proposito del significato della espressione ius
civile, leggiamo:
Inst.
1,2,2: Sed quotiens non addimus, cuius
sit civitatis, nostrum ius significamus: sicuti cum poetam dicimus nec addimus
nomen, subauditur apud Graecos egregius Homerus, apud nos Vergilius.
Le
“implicazioni” di questo richiamo, che, come ha osservato il Catalano, non è
una “semplice imitazione giurisprudenziale o retorica né può essere assimilato
all’utilizzazione di citazioni ed esempi omerici”, svelano la forza e il senso
della linea di continuità, testé richiamata, nella concezione giustinianea del ius naturale. Attraverso questa linea di
continuità, per il tramite specifico di Ulpiano, e prima ancora, ma più in
generale, di Marciano, Giustiniano riprende e pone ormai in posizione cardinale
nel sistema l’idea del ius naturale come
ius comune a uomini e ad animali nei
due notissimi passi collocati in posizione corrispondentemente significativa
nei Digesta e nelle Institutiones:
D.
1,1,1,3 (Ulp. 1 inst.): Ius naturale est, quod natura omnia animalia
docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae
in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit
maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum
procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam
istius iuris peritia
[p. 158]
censeri.
e
Inst.
1,1,2 pr.: Ius naturale est, quod natura
omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium
animalium, quae in caelo, quae in terra, quae in mari nascuntur. Hinc descendit
maris atque feminae coniugatio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum
procreatio et educatio: videmus etenim cetera quoque animalia istius iuris
peritia censeri.
L’approfondimento
sul tema del ius naturale, nel muoversi lungo la linea interpretativa
ora suggerita, consente alla visione giustinianea una interpretazione “universalista”
o “ecumenica” che caratterizza lo sviluppo storico dell’intero ius romanum, scandito nei tre piani
concentrici del ius civile, ius gentium e ius naturale, nella quale interpretazione gli animali, nell’ambito
del ius naturale, sono i destinatari
del ius al pari degli uomini[129].