Ius Antiquum N. 17 – 2006

ДЖ. ЛОБРАНО*

«РИМСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ» КАК СОВРЕМЕННАЯ «МОДЕЛЬ»

СОДЕРЖАНИЕ: Введение. Актуальность и подтверждение римской схемы интерпретации конституции, описанной Де Мартино: альтернатива между английской и римской моделью конституционализма и формы государства. – 1. Научные теории отсутствия конституций английской модели: – а. Научные тезисы о кризисе конституционализма (и формы государства) английской модели как утверждения об «отсутствии» конституций, основанных на этой модели. – b. Тезис об «отсутствии» «английского» конституционного института политического представительства, направленного на формирование общественной воли. – с. Тезис об отсутствии «английского» конституционного института равновесия трех ветвей власти для защиты прав. – 2. Спонтанное возрождение формы государства (и конституционализма) римского образца: – а. Утверждение во всем мире «политической» роли городов как возрождение «римского» способа участия граждан в формировании общественной воли. – b. Распространение во всем мире института гражданского защитника как возрождение «трибунского» метода защиты прав.

Введение. Актуальность и подтверждение римской схемы интерпретации конституции, описанной Де Мартино: альтернатива между английской и римской моделью конституционализма и формы государства

В 1997 г. на конференции, посвященной пятидесятилетию итальянской Конституции, автор «Истории римской конституции» Франческо Де Мартино разобрал критические замечания, обращенные к итальянской Конституции, разделив их на «критику устаревших частей» и критику, направленную против самой структуры Конституции.

Эта последняя – отмечает Де Мартино – была выдвинута «Пьеранджело Каталано и другими» романистами[1], которые критикуют выбор конституции согласно модели Монтескье (основанной, как известно, на английской модели конституции), состоящей в парламентском варианте представительства и разделения властей (последний, согласно этим ученым, «не дает гражданину настоящих гарантий»), и указывают как на историческую и теоретическую альтернативу ему модель Руссо, основанную – согласно, опять же, этим ученым – на «модели римского публичного права», состоящей в варианте участия «действительно суверенного» народа и «плебейских трибунов с их правом интердикции».

Таким образом, Де Мартино определяет общие границы структурной конституционной проблематики, выдвинутой этими романистами, в двух макро-вопросах, которые затрагивают основы конституции, а именно два существенных конституционных института: формирование общественной воли и защиту прав. Эти вопросы заключены в следующем:

1) действенны или нет институты: а) политического представительства и б) равновесия трех ветвей власти;

2) какова римская основа альтернативных институтов: а) участия граждан в создании законов и б) «трибуната».

Последние и самые актуальные юридические и политологические дискуссии четко и с все большей очевидностью показывают:

1) как сосредоточение критического отношения растущего числа отраслей доктрины относительно ценности и/или действенности конституционных институтов: а) политического представительства и б) равновесия трех ветвей власти,

2) так и почти спонтанное возрождение институтов, которые мы определили как исторически и систематически альтернативные: а) муниципально-федеративная организация «суверенных» граждан и б) защита свободы граждан в отношении правительства со стороны гражданского защитника.

Таким образом, научная схема исторической и догматической интерпретации, построенная на диалектическом противопоставлении XVIII в. между «формой государства – конституционализмом» английской модели (интерпретированной и предложенной, прежде всего, Монтескье) и «формой государства – конституционализмом» римской модели (интерпретированной и предложенной, прежде всего, Руссо), объективно позволяет «понять» как «древнюю» римскую конституционную модель с ее формой государства, так и (средневеково-) современную английскую конституционную модель с ее формой государства, как юридическое развитие до XVIII в. (в особенности с XII–XIII вв. до XVII в.), так и современное юридическое развитие (в особенности конституционные вопросы) Европы и государств, на которые повлияла европейская культура[2].

1. Научные теории отсутствия конституций английской модели: – а. Научные тезисы о кризисе конституционализма (и формы государства) английской модели как утверждения об «отсутствии» конституций, основанных на этой модели

Структурные недостатки английской модели конституционализма (и формы государства) давно стали предметом научной дискуссии.

Однако в этой статье из соображений краткости я описываю и сосредотачиваю внимание только на XX и первых годах XXI в., в ходе которых следует отметить ряд постоянно растущих критических размышлений, предложенных как юристами (позитивистами), так и политологами, которые затронули и продолжают затрагивать, отвергая их, институты, посредством которых современные конституции отвечают существенным потребностям публичного права и которые уже были предметом противостояния в XVIII в. и ранее. Данные размышления касаются двух тем: 1) выявление «субъектов» и определение процедур формирования общественной воли и 2) определение средств защиты прав, начиная со свобод. Критика затрагивает, как я уже сказал, «английские» варианты этих институтов: политическое представительство и равновесие трех ветвей власти, вплоть до выпадов против их концептуальной предпосылки – государства-персоны. Эта критика, которая состоит в научном отрицании существования основных институтов и фундаментальных понятий «формы государства», то есть конституционализма английской модели, ведет (согласно тому, что я определил как щекотливый силлогизм[3]) к отрицанию самого существования и наших конституций.

Итак, согласно этой критике, у нас нет конституции.

У нас нет конституций английского образца, теоретически обоснованного и предложенного Монтескье: 1) в силу постулата о тождестве между конституцией и системой представительства («Я утверждаю, что любая конституция общества, сущностью которой не является представительство, – это ложная конституция»[4], – настаивает с ортодоксальной приверженностью идеям Монтескье Сийес во время написания первой французской конституции); 2) в силу постулата о тождестве между конституцией и равновесием трех ветвей власти («В любом обществе, где не гарантированы права и не установлено разделение властей, вовсе нет конституции», – утверждается с той же страстью в «Декларации прав человека и гражданина» 1789 г., которой открывается как первая французская конституция 1791 г., так и последняя, ныне «действующая» 1958 г.)[5].

Если в силу этой критики конституции английского образца оказываются теоретически и исторически несостоятельными («Химеры», или «Sevarambi», сказал бы Руссо), то конституция римского образца сегодня (вновь) представляется исторически и теоретически возможной и желательной. Учитывая, однако, что ее интерпретация и применение совсем не просты[6].

b. Тезис об «отсутствии» «английского» конституционного института политического представительства, направленного на формирование общественной воли

Критические размышления – давние и сложные – о политическом представительстве не всегда были одинаковы; однако они всегда ударяли по сути этого института: а именно по претензии быть инструментом, способным перевести в единую волю волю множества людей (представляемых) посредством воли других людей (представителей), которым первые поручают эту функцию без императивного мандата[7]. И обычно привлекает меньше внимания необходимая логическая предпосылка, согласно которой представляемые лица должны прежде объединиться в другом, новом, «фиктивно-искусственном» лице: «юридическом лице», которое мы называем «государством».

Первые критические размышления XX в. были результатом «конституционной» мысли, относящейся к периоду сразу после Первой мировой войны. «Романист» Макс Вебер (автор «Истории римского сельского хозяйства») в своем знаменитом труде «Экономика и общество», впервые изданном в 1922 г., выделяет два вида представительства – античное и современное – и ставит их в «schärfste Gegensatz», называя их соответственно «gebundene Repräsentation» и «freie Repräsentation», и эта последняя, «dem Okzident eigentümlich», делает представителей «господами» («Herr»), а не «слугами» («Diener») представляемых[8]. В 1925 г. Ханс Келсен[9] разоблачает «попытку скрыть значительное ограничение, которому подвергается демократическая идея в силу того, что государственная воля формируется не народом, а парламентом, органом во многом отличным, хотя и избираемым народом». В 1931 г. Карре де Мальбер[10] пишет, что «идея суверенности всеобщей воли была использована для обоснования суверенной власти самого парламента. Принять за чистую монету противоречие такого рода едва ли сможет любой человек, не согласный довольствоваться словами». Действительно, «как допустить, что в нашем публичном праве решения, выпущенные парламентом, можно подавать как произведенные волей народа, тогда как конституция систематически держит граждан на удалении от выработки этих решений». Карре де Мальбер говорит о действовавшей в тот момент французской Конституции 1875 г. Но та же самая критика обращена и против конституционализма периода после Второй мировой войны. В 1975 г. Костантино Мортати[11] в очень жестком тоне утверждает в отношении итальянской Конституции, что в Италии не реализовано ни одно из условий, необходимых для осуществления народом верховной власти (которое торжественно заявлено в 1 статье Конституции), вследствие чего «действующий на деле режим многовластия приводит к осуществлению своего рода верховной власти Парламента».

Однако первым ученым, который пришел к утверждению (вновь) (через двести лет после Жан-Жака Руссо и, в любом случае, без юридического сознания последнего) отсутствия института политического представительства как такового, был не юрист, а политолог, Ханна Арендт, которая в период между 50 и 70-ми гг., в рамках критики институтов современного государства, «открыла» логическую несостоятельность доктрины политического представительства, которую она отвергает как «загадку». Арендт называет феномен «передачи» политической воли граждан главам государства посредством современных представительных органов «весьма таинственным»[12]. Вероятно, именно благодаря этому отказу от понятия политического представительства Арендт «открыла» также актуальность политических институтов античных городов. В любом случае, ее «открытия», конечно, связаны между собой.

Но к четкой и цельной формулировке подтверждения отсутствия института политического представительства юристы приходят позднее. В 1972 г. конституционалист Ваносси также определяет политическое представительство как «загадку»[13]. В 1982 г. Торрес дель Мораль утверждает, однако, что «теория запрета на императивный мандат, включенная в принцип национального суверенитета [...] является исторически преходящей и в настоящее время неприемлемой со строго теоретической точки зрения. Так что нас абсолютно не может удивлять то, что в политической практике (императивный мандат) продолжает действовать»[14]. В 1983 г. итальянский юрист и парламентарий Физикелла присоединяется к утверждению американского политолога Хайнца Эулау, согласно которому (1978) «если […] с некоторым усилием мы в состоянии сказать достаточно четко, чем представительство не является, несмотря на многие века теоретических размышлений, мы не можем сказать, чем оно является». Однако Физикелла не следует мнению Эулау о том, что кризис затрагивает «теорию представительства, но не сами органы представительства», поскольку он считает теоретический кризис отражением институционального кризиса, хотя бóльшая «скорость» кризиса теории по отношению к кризису института может привести к тому, что первый становится явным, когда второй еще лишь едва заметен»[15]. В конце 80 – начале 90-х гг. в Италии концептуальное отсутствие политического представительства становится предметом трактовки даже в словарях. В 1987 г. Ночилла и Чаурро пишут в «Энциклопедии права» о «сложности в нахождении теоретического определения «политического представительства»[16]. В 1991 г. в «Юридической энциклопедии» Феррари[17] «удивляется» (как ранее Торрес дель Мораль) тому, «что сложность теоретического определения [«понятия политического представительства» «центрального в самом представлении о классическом демократическом государстве»] не заставила значительные течения публицистической мысли говорить о кризисе самих представительных органов».

В общем: «король голый!». Все это заставляет меня думать об идее (впрочем, не совпадающей с моими) о «магических формулах» правовой науки[18].

В этих рамках следует рассмотреть предложения о прямой и непрямой отмене в Италии «запрета на императивный мандат», то есть правила, лежащего в основе института политического представительства. 20 апреля 1999 г. в итальянском парламенте был предложен со стороны 21 из наиболее авторитетных в том Парламенте депутатов «Проект конституционного закона № 5923 […] “Изменения в статье 67 Конституции по вопросу о запрете императивного мандата”»[19], направленный напрямую на отмену этого запрета. В «Докладе», представляющем этот проект, утверждалось, что «норма такого рода уже отжила свой век […] Поэтому сегодня запрет на императивный мандат представляет собой устаревшую норму», «неисправимо противоречащую, кроме того, части 2 статьи 1 Конституции, согласно которой верховная власть принадлежит народу» (этот тезис уже высказывал Мортати!), и праву граждан «участвовать демократическим способом в определении национальной политики [ст. 49]»[20]. В 1999 г. проект конституционного закона не был принят, но в 1993 г. был принят закон, который обязывает кандидатов в мэры представлять на народное голосование свои управленческие программы[21]. Верно, что и эта обязанность остается – на данный момент – простой формальностью (своего рода lex imperfecta, согласно римским категориям); однако остаются необычными как факт двух, по крайней мере теоретически смертельных, выпадов против политического представительства посредством отмены его ключевого правила, так и тот факт, что эти выпады не вызвали никакой реакции, ни научной, ни политической.

В 2000 г. американский конституционалист Брюс Аккерман, автор тяжеловесного трактата в нескольких томах о федеральной Конституции США, который мыслит в отношении государственной организации полуконтинентального масштаба (следовательно, схожей с Европейским союзом), не ограничивается повторением критики в отношении политического представительства[22], но, делая шаг вперед (после и вслед за Ханной Арендт) в смысле возврата (хотя по-прежнему – внешне – бессознательно) к конституционализму Руссо римского образца, предлагает передать законодательную власть гражданам, оставив парламенту только нормативную функцию, свойственную исполнительной власти[23]. Вклад Аккермана является наиболее разработанным именно в юридически-институциональном плане из всей англо-американской и, точнее, американской политологической мысли, о которой я говорил ранее и которую отличает разоблачение и отход от института политического представительства и поиск форм народного участия, то есть «демократии» (более того, как говорят сегодня, «решающей демократии»), которые (формы) следует искать (как уже сделала Ханна Арендт) в античной модели «города»[24].

с. Тезис об отсутствии «английского» конституционного института равновесия трех ветвей власти для защиты прав

Таким образом, юристы-позитивисты подтверждают несостоятельность вплоть до отсутствия еще одной опоры конституционализма английского образца: конституционной гарантии прав, предоставляемой равновесием трех ветвей власти.

И в этом случае, так же как и для политического представительства, не юристы, а знаменитый «либеральный» экономист первым предложил, опять же, можно сказать, не отдавая себе отчета в этом, «романистические» тезисы Руссо. В 1973 г. австрийский ученый Фридрих фон Хайек, обладатель Нобелевской премии, пишет: «Когда Монтескье и отцы американской конституции определенно сформулировали идею конституции как совокупности ограничений осуществления власти, на основе концепции, которая спонтанно сложилась в Англии, они основали модель, которой с этого момента либеральный конституционализм всегда следовал. Их основной целью было обеспечить институциональные гарантии личной свободы, и инструментом, которому они доверились, было разделение властей. В той форме, которая нам известна, это разделение между законодательной, судебной и исполнительной властью не достигло тех целей, для которых было задумано. Повсюду посредством конституционных методов правительства приобрели полномочия, которые те мыслители не намеревались им доверять. Первая попытка обеспечить личную свободу посредством конституционных форм с полной очевидностью провалилась»[25].

Среди юридических текстов, которые позднее следуют направлению, заданному фон Хайеком, почетное место следует отвести докладу Сильвано Лабриола в рамках документов, созданных в 1995 г. Комиссией итальянского Парламента (под председательством Нилде Иотти) по реформе Конституции: «В начале современного конституционализма возникает проблема […] ограничения власти: и этой мучительной необходимости отвечает принцип разделения властей. Но два века политической истории, которые следуют за теоретической формулировкой этого принципа, показывают, что он полностью формально исчерпан. […] Мы не утверждаем, что пришел в упадок принцип разделения властей как таковой […] Однако то, что осталось от этого принципа [...], не может отвечать необходимости, для которой этот принцип был изначально задуман и обоснован, а именно цели ограничения политической власти, которое осуществляется через разделение власти между сувереном и экономически сильными социальными группами (цензовые избиратели) [курсив мой. – Дж. Л.]. Для достижения этой цели в современных демократических государствах, таких как итальянский республиканский режим, этот принцип более не нужен (тогда как он остается необходимым для обеспечения законности исполнения власти, что отличается от ограничения власти: политическая власть осуществляется либо законно, либо незаконно, является ограниченной или неограниченной, и эти альтернативы абсолютно отделены и независимы одна от другой)»[26].

Мне сложно представить себе мнения, отвергающие институт равновесия трех ветвей власти, более безапелляционные и решительные, чем высказанные фон Хайеком и посредством конституционалиста Лабриолы итальянской Комиссией по реформе Конституции.

2. Спонтанное возрождение формы государства (и конституционализма) римского образца: – а. Утверждение во всем мире «политической» роли городов как возрождение «римского» способа участия граждан в формировании общественной воли

Феномен возрождения экономической и «политической» роли городов – явление мирового масштаба. Библиография о нем обширна, и она, как правило, и справедливо определяет его (вместе с «глобализацией») как положительный аспект феномена «кризиса государства».

Из соображений краткости я воздержусь от комментария литературы по этому вопросу и ограничусь лишь замечанием, что в формировании общественной воли муниципально-федеральный путь «участия» вновь занимает место парламентского «представительного» пути.

Рассуждения об этой «структурной» части феномена возрождения экономической и «политической» роли городов по большей части носят политологический характер. Уже Арендт[27] в начале 50-х гг., а затем и другие представители англо-американского «политологического» направления вплоть до сегодняшнего дня (упомяну направление так называемой «решающей демократии», о котором я уже говорил в отношении американского конституционалиста Аккермана) не ограничиваются (как обычно поступают юристы) замечаниями о несостоятельности современного политического представительства, но находят также и средство против этой несостоятельности, конкретно, в процессе принятия решений в античном городе[28]. Эти рассуждения являются показательными в отношении позитивной необходимости и тенденции, хотя, с романистической точки зрения, с которой я начал в дополнение к цитате Де Мартино, эти работы, важные и интересные, представляются ограниченными именно из-за отсутствия прочтения Руссо с точки зрения романистики и римского права с точки зрения Руссо. По этим причинам – вдвойне наивно, по крайней мере, с юридической точки зрения: 1) идет поиск модели участия народа еще в греческих «городах-государствах» (в частности, в Афинском «полисе» в период от Клисфена (507 г. до н. э.) до завоевания македонянами (322 г. до н. э.), а не в римском «муниципальном государстве»[29], и 2) считается возможным предложить вновь эту модель народного участия сегодня посредством института референдума, благодаря возможностям, которые предоставляют новые информационные технологии.

Однако это возрождение «муниципально-федерального» процесса «участия» римского образца и тенденция к замене им «представительного парламентского» пути английского образца в формировании общественной воли происходят объективно рационально и органично, хотя и без поддержки и руководства юридической мысли ad hoc.

Город (муниципий-коммуна) после многовекового исключения его из процесса принятия общественных решений в силу и в рамках парламентской логики сегодня возвращается в основу этого процесса, как его potissima pars: principium. Сегодняшний город – как и античный – вновь становится или, по крайней мере, стремится стать местом алхимического превращения «частного лица» в «гражданина-суверена». Конкретный город с его «конкретным» гражданским населением вновь выступает против Левиафана-призрака. Я нахожу исключительными в этом смысле некоторые отрывки из «Новой Афинской хартии», изданной в 1998 г. Европейским советом по урбанизации, в «Рекомендациях» которого можно прочесть следующее: «2. Истинное представительство… представительство народа… затруднено негибкостью примененения зачастую чрезмерно централизованной системы демократического представительства. Выражение права, нужд и чаяний граждан, а также понимание ими тех или иных явлений… не могут реализовываться исключительно через систему, основанную на представителях, избираемых на местном или центральном уровне… Необходимо перестроить организационные рамки урбанизма… строго применять принцип субсидиарности… Новационные формы участия должны внедряться на возможно более низком местном уровне для усиления активного вовлечения граждан… и поддержки их участия в гражданской жизни. Следует поощрять существование культурно-бытовых учреждений в ближайшей округе и мест для встречи и выражения мнений» и т. д.

Эта «революция» затрагивает как внешние, так и внутренние экономические, политические и юридически-институциональные отношения коммун. Эта «революция» проявляется как во внешних по отношению к городу процессах принятия решений (с переменой направления пути принятия решения, который стремится укорениться в самих коммунах, которые превращаются таким образом из последней исполнительной инстанции решений, нисходящих сверху, в начальный и базовый пункт воли, которая восходит кверху)[30], так и в механизмах принятия решений внутри города, за которые теперь гражданам имеет смысл бороться.

В том, что касается внешних отношений города, упомяну два равнозначных «конституционных» предложения на уровне, соответственно, Европейского союза и Италии. Первое (1991 г.) – это научный проект одного специалиста по Альтузиусу, Томаса Хюглина, предложение создать конституцию Европейского союза по образцу федеральной системы Альтузиуса: «общественной» (то есть не представительной) и построенной как восходящий процесс принятия решений, в начале которого находятся города[31]. Второе (1997 г.) – проект закона, предложенный итальянской парламентской Комиссией по реформе Конституции (под председательством Массимо Д’Алема), об изменении нынешнего заглавия второй части итальянской Конституции «Устройство Республики» на новое заглавие «Федеральное устройство Республики» и, прежде всего, о замене названия нынешней первой главы второй части итальянской Конституции, «Парламент», на следующее название: «Коммуны, провинции, регионы, государство»[32]!

Будучи реалистами, надо сказать, что (хотя Европейский союз играет важную роль в придании значения городам, как минимум, для укрепления формирующихся поперечных связей между разными уровнями управления[33]) эти предложения и связанные с ними рассуждения не отражены в процессе создания европейской Конституции, окончательная разработка которой зависит в большей степени от потребностей количественного равновесия между государствами, не имеющих заметного концептуального значения. И итальянские реформаторы, как кажется, не отдают себе отчета в том, что они предлагают заменить английскую конституциональную модель устройства римской конституциональной моделью системы. Это, конечно, повлияло на частичное «retour à l’arrière» последующего итальянского законодательства по реформе Конституции, и в частности V Титула второй части[34].

В том, что касается внутренних отношений, упомяну также[35] закон № 81 от 1993 г., регулирующий «прямые выборы мэра, президента провинции, коммунального совета и провинциального совета», который обязывает кандидата в мэры представлять на предвыборных собраниях «программу», на основе которой горожане предоставляли бы мандат по управлению городом[36]. Таким образом, горожане не только выбирают мэра, но и определяют его «программу управления», что явно противоречит конституционному запрету на императивный мандат и, следовательно, находится уже за рамками института политического представительства. Напомню, что такой специалист по политическому представительству, как Эммануель Сийес, недвусмысленно утверждает, что в том, что касается этого института, нет никакого различия между национальным правительством и правительством «самого маленького из городов»[37].

Упомяну, кроме того, зарождающийся феномен роста внимания и подражания латиноамериканскому институту «Orçamento participativo», «изобретенному» в бразильском муниципалитете Порту Аллегре (один миллион пятьсот тысяч жителей, штат Рио Гранде ду Сул), чтобы позволить всем горожанам участвовать в формировании проекта коммунального бюджета. Его считают на самом высоком уровне лучшей формой городского управления[38], и сейчас он предложен для применения на уровне штата в доказательство неизбежности связи между внутренними и внешними отношениями города-муниципия.

b. Распространение во всем мире института гражданского защитника как возрождение «трибунского» метода защиты прав

Второй позитивный аспект той части, которую я назвал «структурной», общего феномена кризиса формы государства английского образца состоит в особом явлении – распространении во всем мире институтов защиты граждан против их собственной администрации: Difensore civico в Италии, Defensor del Pueblo в Испании, Médiateur во Франции и т. д.

Этому явлению также посвящена обширная юридическая литература[39].

Однако и в этом случае я воздержусь от ее обзора, не только и не столько потому, что считаю, что эта литература известна или доступна юристам, но также и потому, что считаю, что значимость этой литературы ограничена интерпретацией (общепринятой в этой литературе и, на мой взгляд, поверхностной) данного феномена как распространения/подражания североевропейскому институту омбудсмана, который, в свою очередь, интерпретируется как «парламентский уполномоченный».

Феномен распространения в мире института гражданского защитника приобретает совсем иное значение и важность, если рассматривать его как позитивный аспект одного из двух существенных институциональных элементов кризиса формы государства английского образца, а именно возрождения «римской конституции». Иными словами, необходимо уловить связь между ним и кризисом института равновесия трех ветвей власти и восстановить его трибунский характер[40]; но, чтобы достигнуть этого, необходимо использовать схему, описанную Де Мартино.

Надо заметить, что очерк Аккермана, который я процитировал в конце предыдущего параграфа в отношении кризиса института политического представительства, посвящен институту равновесия трех ветвей власти, который Аккерман предлагает заменить разделением на две ветви – «суверенно-законодательную власть» народа и «исполнительно-правительственную» власть парламента и правительства в узком смысле слова с введением еще одного института – Конституционного суда – с функцией посредника между суверенным народом и исполнительным парламентом/правительством[41]. Каталано справедливо предостерегает от наложения на понятие «трибуната» «буржуазно-либерального» понятия «органов, наделенных функцией конституционного надзора»[42], однако, если схема Аккермана не относится к римской модели Руссо, мне кажется, что объективно налицо тенденция к сближению, если не совпадению, с ней.

Наконец, надо отметить связь этого феномена с другим – возрождением экономической и «политической» роли городов. На самом деле, по крайней мере в Италии, только в муниципальном масштабе предусмотрена возможность прямых выборов защитника со стороны горожан, что (как тонко отмечает доктрина) является настоящим конституционным нововведением[43].

G. LOBRANO

LA «COSTITUZIONE ROMANA» COME «MODELLO» COSTITUZIONALE ATTUALE

(RIASSUNTO)

L’elemento tecnico più intimamente qualificante la «costituzione» repubblicana romana è la concezione societaria del populus, cui si opporrà, dal medioevo sino ai giorni nostri, la concezione dello Stato come persona giuridica. Caratteristica della attualità giuridica è la crisi di questa ultima concezione e la risorgenza della concezione societaria.

Questione fondamentale nella scienza giuridica, è la considerazione di quella species del «fatto» che è l’»atto umano volontario», in vista delle «costituzione, modificazione o estinzione di diritti soggettivi» da connettervi. Tale questione attinge un livello di complessità superiore quando occorre considerare in maniera unitaria atti posti in essere da una pluralità di persone.

La soluzione – dichiaratasi – «moderna» di tale questione (ed impostasi largamente in epoca contemporanea) è la costruzione, di ascendenza medievale, della «persona ficta vel repraesentata». Si tratta di una costruzione sorta durante il secolo XIII (ad opera, sembra, di Sinibaldo dei Fieschi – Innocenzo IV [+1254] nel contesto e per le esigenze del diritto canonico) la quale viene, però, sviluppata abnormemente nel contesto e per le esigenze (affatto diverse: di natura aristocratica) del diritto parlamentare inglese, allora nascente. E’ la costruzione della ‘persona giuridica’ e della ‘rappresentanza della volontà’. Tra questi ‘due’ concetti, l’ordine teorico privilegia il primo mentre l’ordine pratico privilegia il secondo ma la costruzione medievale ne evidenzia la natura di mere parti di un ‘tutto unico’, inscindibile. Durante il secolo XVII, un ruolo decisivo, nello sviluppo parlamentare di questa costruzione e dei concetti connessi, è svolto da Thomas Hobbes, con la teorizzazione del «Leviatano» (lo Stato – persona), entità prodotta dagli uomini mediante un pactum unionis, con caratteristiche, programmaticamente magico–idolatriche, di «homo artificialis» e di «deus mortalis». Hobbes argomenta la necessarietà dello Stato – persona con il postulato della natura insuperabilmente egoista degli uomini («homo homini lupus»), la quale, proprio perché li obbliga ad impegnarsi nel perseguimento da parte di ciascuno contro tutti («bellum omnium contra omnes») della propria utilità individuale, impedisce loro di impegnarsi nella determinazione e nel perseguimento della utilità collettiva – pubblica: di partecipare, cioè, al processo di formazione della volontà pubblica. Dalla postulata natura egoista degli uomini discendono la natura intrinsecamente ed esclusivamente privata di ciascuno e di tutti i ‘cittadini’ e la necessità che qualcuno altro pensi e provveda per il loro insieme: la necessità, cioè, d’un sovrano altro dal ‘popolo dei cittadini’. Questo sovrano altro Hobbes lo individua precisamente nella ‘persona giuridica’ del Leviatano: ovverosia nelle ‘persone fisiche’ dei suoi altrettanto necessari rappresentanti. Pertanto, secondo Hobbes, in senso proprio, non vi sono cittadini (in quanto questi, per definizione, devono essere sovrani [su se medesimi]) né – quindi – popolo (in quanto insieme di cittadini): in loro luogo, vi è la dicotomia tra sovrani e sudditi (tutti gli altri) con la separazione tra diritto privato e diritto pubblico. Conseguenza ulteriore è la contraddizione tra la affermazione di una libertà individuale tendenzialmente illimitata e la affermazione di un potere centrale altrettanto illimitato. Aspetto – soltanto apparentemente – strano è un contratto di società il quale, anziché produrre una società, produce un «mostro»: la ‘persona giuridica’. Vi è una continuità logica evidente tra l’egoismo, motore unico delle relazioni sia naturali sia civili, di Thomas Hobbes e il ‘vizio fonte della ricchezza delle nazioni’ di Bernard Mandeville, i quali individuano chiaramente l’elemento motore della miglior forma di governo ‘secondo le leggi dell’economia’ nel «vizio» («moderato»), cioè nell’»egoismo», che stimola la competizione tra «individui». E’ noto che queste idee, nate in àmbito giuridico, tornano al diritto attraverso Edmund Burke e Karl Friedrich Savigny. Ma anche l’Abbé Sieyés, debitore delle interpretazione e riproposizione montesquieuiane del diritto parlamentare inglese, indica altrettanto chiaramente nella dottrina di Adam Smith la propria fonte di ispirazione in materia di istituzioni rappresentative ed Hegel, nella definizione dello «Stato», riprende (condizionando i propri molti epigoni) la nozione hobbesiana della natura divina di questa ‘persona giuridica’.

La soluzione «antica» della stessa questione è, invece, la costruzione, da parte della scienza giuridica romana (la quale non ammette gli istituti della personalità giuridica distinta da quella fisica degli uomini e della rappresentanza della volontà), del contratto di società vero e proprio. Si tratta di una costruzione di ius gentium – ius naturale (II secolo a. C.), la quale affonda, però, le proprie radici in istituti antichissimi di ius civile, come il consortium, e di ius fetiale, come il foedus. Il contratto di società è un contratto assolutamente peculiare, pure nella varietà tipologica di contratti del Diritto romano. A differenza dei contratti ‘di scambio’, caratterizzati dall’incontro di utilitates e di contraenti tra loro diversi e contrapposti (debitore e creditore), nel contratto di società, i contraenti sono uguali, sono soci e perseguono una utilità unica, che, per definizione, è la stessa per ciascuno di essi. Il contratto di società non impone né produce rinunce ai contraenti – soci; al contrario, esso è la macchina sofisticata che consente di potenziare le capacità e le utilità individuali ben oltre la loro semplice somma, ma ciascun contraente – socio deve sapere e volere transitare attraverso, l’artificium e la ascesi della mediazione costituita dalla determinazione – perseguimento della utilità collettiva. La idea giuridica di societas è o diviene costitutiva del populus, interpretato come societas da Cicerone (rep. 1. 25. 39) nonché una sorta di ‘nucleo atomico’ della cultura romana; la macchina societaria per eccellenza è la città. La città non soltanto «costituisce» il populus prescindendo dai vincoli di sangue e subordinando le differenze di ruoli funzionali, ma è anche lo ‘snodo’ centrale di una catena societaria che va dal «coniugium», «principium urbis et quasi seminarium reipublicae», alla «societas hominum» (Cic. off. 1. 17. 53 s.). Anche i cittadini – soci sono, dunque, tenuti ciascuno e tutti a perseguire la propria utilitas privata, attraverso il perseguimento della communio utilitatis del popolo – società. E’ precisamente ciò che rende i cittadini tali: cioè sovrani. E’ la combinazione – poderosa perché «scientifica» – della libertas con la lex e, soprattutto, con la virtus la quale è connessa strettamente alla pietas adversus deos. L’istituto giuridico romano della societas, che riprende la koinonìa politiké greca, ‘corrisponde’ al «comandamento» religioso giudaico – cristiano dell’amore: il dovere di «amare il Signore Dio tuo con tutto il cuore e il prossimo come se stessi».

Durante l’evo medio, la idea giusromanistica di societas si mantiene (ed ivi viene riscoperta a partire dal secolo XII) nel Corpus Juris Civilis e nella rete delle Città – Municipi, le quali si chiamano ora Comuni proprio in forza della nozione societaria di «bonum commune» e si associano in leghe, federazioni e confederazioni secondo un processo interno – esterno che, durante l’evo moderno, sarà teorizzato da Johannes Althusius in un Impero – catena di società, il cui snodo centrale è la consociatio publica della Città. Nel 1764, Jean-Jacques Rousseau scrive il Contratto sociale (da non confondere con i vari «contratti di governo», precedenti e successivi, anche banalmente recentissimi) per riproporre la Repubblica del popolo romano. L’elemento motore del modello – sistema costituzionale ‘romano’ è indicato con chiarezza nella «virtù», per la quale è richiesta la religione civile ed alla salvaguardia della quale vigili la magistratura dei censori. «Virtù terribile» (accusa Charles Bordes), ripudiata dagli individui «moderni» alla ricerca di «felicità», ma riproposta ancora, esemplarmente, durante l’epoca contemporanea, da Simón Bolívar, in America Latina, con il «poder moral».

Nel contesto politico ed economico odierno, marcato dalla assenza della società e della virtù, ricostituirle è còmpito del ius, in una intesa rinnovata con la religio.

---

* Джованни Лобрано – ординарный профессор, декан юридического факультета Университета г. Сассари, Италия. Настоящая статья, ее перевод с итальянского оригинала И. В. Лушниковой, перевод отрывков с французского и немецкого – Е. В. Ляпустиной выполнены в рамках Программы фундаментальных исследований Президиума РАН «Власть и общество в истории». Статья сделана на основе доклада, прочитанного на IV международной конференции «Римское частное и публичное право: многовековой опыт развития европейского права», Иваново (Суздаль) – Москва, 25–30 июня 2006 г.

[1] De Martino F. Le idee costituzionali dell’antichità classica e la nostra Costituzione // Dalla Costituente alla Costituzione. Convegno in occasione del cinquantenario della Costituzione repubblicana. Roma, 1998. P. 76 [= Atti dei convegni lincei. Р. 146]. Уточнение «романисты» – мое; впрочем, я – единственный «другой» автор, процитированный Ф. Де Мартино в данном контексте (n. 56): в частности, две мои монографии, соответственно, начала 80-х (Il potere dei tribuni della plebe. Milano, 1982) и середины 90-х гг. (Res publica res populi. Torino, 1996), а также очерк – République et démocratie anciennes avant et pendant la revolution // Révolution et république. L’exception française / Sous la direction de M. Vovelle. P., s. d. [= Actes du Colloque Paris I. Sorbonne, 1992].

[2] Впервые я обратился к этой теме в работе: Diritto pubblico romano e costituzionalismi moderni. Sassari, 1989 (пер. на исп.: Fuquen Corredor J. Modelo romano y constitucionalismos modernos. Anotaciones en torno al debate juspublicístico contemporaneo con especial referencia a las tesis de Juan Bautista Alberdi y Vittorio Emanuele Orlando. Bogotá, 1990), дополненное издание – Sassari, 1993. P. 71 sgg., за которой последовала более полная разработка: Res publica res populi. La legge e la limitazione del potere. Torino, 1996. Впоследствии я несколько раз возвращался к этому исследованию, углубляя некоторые его пункты. Упомяну, в частности: 1) Dal ‘Defensor del Pueblo’ al Tribuno della Plebe: ritorno al futuro. Un primo tentativo di interpretazione sistematica con particolare attenzione alla impostazione di Simón Bolivar // Da Roma a Roma. Dal Tribuno della plebe al Difensore del popolo. Dallo jus gentium al Tribunale penale internazionale / A cura di P. Catalano, G. Lobrano, S. Schipani. Roma, 2002. P. 67–86 (затем дополненная и переведенная на испанский яз. в: UGMA Jurídica. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. 2003. año 2. n. 2. P. 11 ss. и с некоторыми дополнениями в: Roma e America. Diritto romano commune. 2002. T. 14. P. 135–165 и в: Memorias. XIII Congreso Latinoamericano de derecho romano. 7 al 10 de agosto del 2002. La Habana, Cuba.; Morelia – Michoacán, 2004. P. 258 ss.); 2) Problèmes actuels de droit à travers le droit (public) romain: de la crise de l’Etat-fantôme à la résurgence de l’Etat-municipal. Réflexions en cours de systématisation avec quelques notes de sources et bibliographiques // Sofia. Polis, Démocratie et Politique. Rencontre scientifique. Sparte 29 mars – 1er avril 2001 / A cura di Avgerinou Kolonias, Elena Maistrou. Athènes, 2002. P. 278–292 (затем переизданная на итальянском яз. в: Miscellanea in memoria di P. Sebastiano Mosso / A cura di M. M. Morfino. Cagliari, 2002. S. I [= Theologica & Historica. XI]. P. 263–282 и на французском яз.: Ville, cité et Antiquité. L’Harmattan, 2003 [= Méditerranées. Revue du centre d’Ėtudes Internationales sur la Romanité. 2002. N. 33]. P. 17–37); 3) Dalla rete di città dell’‘Impero municipale’ romano, l’alternativa al pensiero unico statalista anche per la Costituzione europea // La Convenzione ed il futuro dell’Europa [Prefazione di G. De Rita]. Roma; Milano, 2003. P. 23–52; 4) Città, municipi, cabildos // Roma e America. Diritto romano comune [= Atti di Mundus novus, America. Sistema giuridico latinoamericano. Congresso internazionale, Roma 26–29 novembre 2003]. в печати.

[3] Lobrano G. Dal ‘Defensor del Pueblo’ al Tribuno della Plebe: ritorno al futuro. Un primo tentativo di interpretazione sistematica con particolare attenzione alla impostazione di Simón Bolivar // Op. cit. B. I. 1–4.

[4] Объяснительная записка в ответе Сийеса, см.: Lettre de M. Thomas Paine à M. Emmanuel Sièyes [sic!]. Paris le 8 juillet 1791 // Supplément à la Gazette nationale au Samedi 16 juillet 1791 (см. также: Sieyes E. Œuvres. Genève; P., 1989. T. II – без сквозной нумерации страниц).

[5] Учение об этом средстве мы находим в 6-й главе XI книги «О духе законов», где Монтескье начинает рассмотрение английской конституции как образца лучшей возможной конституции («Существует нация, которая непосредственной целью своей конституции ставит политическую свободу»), которое он открывает именно теорией разделения и равновесия властей: «В каждом государстве имеется три рода власти. [...] Все пропало бы, если бы один и тот же человек, или одна и та же корпорация из начальников, знати или народа отправляли эти три власти: власть принимать законы, власть исполнять публичные решения и власть судить преступления или правонарушения частных лиц».

[6] Сегодня единственная конституция, которая явно восходит через посредничество Боливара к римской модели, разработанной и предложенной Руссо, – это Конституция Боливарской республики Венесуэлы 1999 г., которая составляет, таким образом, исключение и поэтому особенно интересна. См. ниже, Appendice II. La Costituzione della Repubblica Bolivariana del Venezuela.

[7] Этот тезис высказывали Эдуард I, Томас Смит, Джеймс Мэдисон, Иммануил Кант, Алексис де Токвиль, если ограничиваться лишь самыми известными персонажами (см.: Lobrano G. Res publica res populi. P. 159 sgg., 223 sgg.).

[8] Макс Вебер (Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie / Hrsg v. J. Winckelmann. 5. Aufl. Tübingen, 1976. S. 172) пишет в отношении «связанного представительства»: «“Представители” в действительности: чиновники тех, кого они представляют», и оно является «суррогатом невозможной в массовых общностях непосредственной демократии»; относительно «свободного представительства» он пишет: «Представитель, во всяком случае избранный [...], не связан никакими инструкциями, но сам хозяин своим действиям. Он связан только своими собственными реальными убеждениями, а не соблюдением интересов тех, кто его делегировал», и «господин, избранный избирателями, а не их “слуга” [...] Такой характер приобрели в особенности современные парламентские представительства»; ср. S. 173: «Западу присуще не представительство само по себе, а свободное представительство и его объединение в парламентские корпорации».

[9] Il primato del parlamento / Tr. it. a cura di C. Geraci, con «presentazione» di P. Petta. Milano, 1982. P. 176 (Das Problem des Parlamentarismus. Wien; Leipzig, 1925); ср.: Oliet Pala A. El principio político formal de identidad en el ordenamiento español // Revista de derecho politico. verano 1986. 23. 118. Данный автор ссылается на Kelsen H. Esencia y valor de la democracia. Ed. Nacional México, 1973. P. 48).

[10] La Loi, expression de la volonté générale / Ried. in fac-simile della ed. 1931, con «Préface» di G. Bourdeau. P., 1984. P. 215.

[11] Art. 1 // Commentario della Costituzione I Principi fondamentali: Art. 1–12 / A cura di G. Branca. Bologna, 1975. P. 23, 36.

[12] Le origini del totalitarismo / Tr. it. 1989; Arendt H. La lingua materna / Tr. it. a cura di A. Dal Lago. Milano, 1993; Eadem. Vita activa. La condizione umana / Tr. it. Milano, 1964; Eadem. Sulla rivoluzione / Tr. it. Milano, 1983; Eadem. La disobbedienza civile e altri saggi / Tr. it. Milano, 1985. Ср.: Baccari Maria Pia. Il concetto giuridico di civitas augescens: origine e continuità // SDHI. 1995 T. 61. P. 760. См. также: Eadem. Cittadini popoli e comunione nella legislazione dei secoli IV–VI. Torino, 1996.

Заслуживает упоминания также работа канадского политолога, переселившегося в США, Дэвида Истона (Easton D. A systems analysis of political life // L’analisi sistematica della politica / Tr. it. a cura di G. Pasquino. Casale Monferrato, 1984), который определяет сегодняшнюю политическую систему, производящую решения, как «черный ящик» и «ящик Пандоры». Об идеях Истона см.: Fuchs D., Klingemann H.-D. La teoria politica dell’analisi dei sistemi: David Easton // Rivista italiana di scienza politica. dicembre 2003. № 3. P. 427 sgg.

[13] Vanossi J. R. El misterio de la representación política. Buenos Aires, 1972.

[14] Torres del Moral A. Crisis del mandato representativo en el Estado de partidos // Revista de Derecho político. verano 1982. 14.

[15] Eulau H. Changing Views of Representation // The Politics of Representation. Continuities in Theory and Research / Ed. by H. Eulau, J. C. Wahlke. Beverly Hills, 1978. P. 32; Fisichella D. La rappresentanza politica. Milano, 1983, P. 5; ср.: Idem. Elezioni e democrazia: un’analisi comparata. Bologna, 1982. См. также: Rappresentanza e democrazia // A cura di Gianfranco Pasquino. Roma; Bari, 1988.

[16] Nocilla D., Ciaurro L. Rappresentanza politica // Enciclopedia del Diritto. 1987. T. XXXVIII. s. v.

[17] Ferrari G. Rappresentanza istituzionale // Enciclopedia Giuridica. Roma. 1991. T. XXV. В целом ср.: Zatti P. Persona giuridica e soggettività: per una definizione del concetto di persona nel rapporto con la titolarità delle situazioni soggettive. Padova, 1975; D’Alessandro F. Persone giuridiche e analisi del linguaggio. Padova, 1989.

[18] Wiethölter R. Le formule magiche della scienza giuridica / Tr. it. di L. R. Amirante. Roma; Bari, 1975.

[19] Помимо первого подписавшегося, конституционалиста Армароли, его подписали: Селва, Пизану (нынешний министр внутренних дел), Фоллини, Бьонди, Джованарди (нынешний министр отношений с Парламентом), Анедда, Армани, Деодато, Фраттини (нынешний член Европейской комиссии и в прошлом министр иностранных дел), Джулиано, Ланди, Малджери, Мартино (нынешний министр обороны), Мениа, Карло Паче, Антонио Пепе, Сапонара, Урбани (нынешний министр культуры). В 1996 г. в Сенат были представлены два других предложения, меньшего масштаба, направленные на изменение ст. 67 Конституции (Проект конституционного закона по инициативе члена Сената Маццука Подджолини (12 сентября) и Проект конституционного закона по инициативе сенаторов Монтаньино, Андреолли, Диана Лино, Фоллиери, Монтиконе, Еррои и Ло Курцио (25 сентября)).

[20] В «Докладе» говорится, что уже в момент создания Конституции «в подкомиссии Умберто Террачини заявлял, что подобная норма уже отжила свое время. Действенная в прошлом, в эпоху одномандатных избирательных округов, когда представительство было ограничено округом, сегодня данная конституционная норма «не способна ослабить связи между избранным и партией, которую он представляет, или избранным и комитетом, созданным для поддержки его кандидатуры». В то же самое время другой коммунист, Рудджеро Гриеко высказался против отмены императивного мандата, потому что «все депутаты связаны мандатом: они представляют свои кандидатуры на выборах, поддерживая определенную программу, определенное политическое направление», и заявил, что «республиканский опыт показывает, что данная конституционная норма уже исчерпала все свои возможности. […] Поэтому сегодня запрет императивного мандата является устаревшей нормой. В лучшем случае – опавший лист, используя выражение столь дорогое Карло Артуро Йемоло, и в худшем случае – фиговый листок, который едва прикрывает позор трансформизма и так называемых “перебежчиков”. Этот позор находится в непримиримом противоречии с двумя положениями Конституции, которые составляют архитрав любой современной демократии. С одной стороны, со второй частью ст. 1 Конституции, согласно которой верховная власть принадлежит народу, а не просто исходит от народа. С другой – со ст. 49, согласно которой граждане имеют право объединяться в партии, чтобы участвовать демократическим способом в определении национальной политики».

[21] См. ниже.

[22] См. ниже, научное предложение Томаса Хюглина «федеральной европейской конституции».

[23] Ackerman B. La nuova separazione dei poteri. Presidenzialismo e sistemi democratici. Roma, 2003; перевод на итальянский яз. издан впервые в Harvard Law Rewiew в 2000 г., рецензию см.: Frosini T. E. Diritto pubblico comparato ed europeo. 2003. T. 2. Аккерман считает, что и в парламентской модели согласие избирателей с программой партии, которая, таким образом, побеждает на выборах, требует народного мандата своего рода, связанного с реализацией этой программы, для чего правительству предоставляются необходимые инструменты власти. Однако конституционные механизмы не гарантируют правильности этой последовательности с настоящей «ошибкой конституционного права», которой можно избежать посредством того, что он называет «связанным парламентаризмом». Аккерман пишет: «Вместо того, чтобы делить законодательную власть между двумя палатами парламента и президентом (имея в виду разделение властей американского типа), нам следовало бы попытаться разделить ее между парламентом и народом, где первый взял бы на себя решение рутинных вопросов управления, а второй выражал бы свою волю посредством четко выстроенного процесса последовательных референдумов» (Op. cit. P. 41 sgg.). Аккерман известен благодаря двум крупным работам о народной власти в Конституции США: We the People. Foundations. Cambridge, Mass., 1991 и We the People: Transformations. Cambridge, Mass., 1998, которые составляют первые две части трилогии, третья часть которой должна будет называться We the People: Interpretations. Фрозини считает очерк, изданный в 2000 г., предварением третьей части. О первых двух частях см.: Groppi Tania We the People: Transformations. Considerazioni sul libro di Bruce Ackerman // Politica del diritto. 1999. T. 2.

[24] См. ниже.

[25] Hayek F. A. von. Rules and Order // Legge, legislazione e libertà / Tr. di P. G. Monateri. Milano, 1989.

[26] Labriola S. Relazione sulla forma dello Stato // Commissione parlamentare per le riforme instituzionali: Documenti istitutivi. Discussioni in sede plenaria. Progetto di legge di revisione costituzionale. Indici II [= Testi parlamentari 17 lavori preparatori e dibattiti]. Camera dei deputati. Roma, 1995; ср.: Idem. Lezioni di diritto costituzionale. Rimini, 1997, и в таком же русле некогда писал С. Лессона (Lessona S. La divisione dei poteri. Appunti terminologici // Scritti minori / A cura di Lucia Praga. Milano, 1958. T. 2); Volpi M. Gli organi costituzionali dello Stato // Morbidelli G., Pegoraro L., Reposo A., Volpi M. Diritto costituzionale italiano e comparato. Bologna, 1997; Berti G. Interpretazione costituzionale. Lezioni di diritto pubblico. Padova, 2001. T. 4. Идея о кризисе разделения и равновесия трех ветвей власти широко распространена в итальянской конституционной доктрине: Ф. Басси (1965); Дж. Балладоре Палльери (1972); К. Мортати (1991); Дж. Де Верготтини (1991); Дж. Баньетти (1994); Дж. Амато и А. Барбера (1997); Фалькон (1998).

[27] См. выше; ср.: Р. Шоонбродт (Schoonbrodt R. La ville et la philosophie // Penser la ville. Choix de textes philosophiques / A cura di P. Ansay, R. Schoonbrodt. Bruxelles, 1989. P. 61: «Hanna Arendt et la solution de la Grèce Classique»), который цитирует Арендт «Condition de l’Homme moderne / Ed. Calmann-Lévy. Paris, 1983. P. 41».

[28] См., в частности, очерк «В четыре руки»: Ackerman B., Fishkin J. Deliberation Day. New Hawen, 2004. Социолог Дж. Бозетти и политолог С. Маффеттоне (Democrazia deliberativa: cosa è / A cura di G. Bosetti, S. Maffettone. Roma 2003) дают его краткое изложение с их введением и несколькими избранными статьями: туда включены, помимо текстов «лекций», прочитанных Аккерманом и Фишкиным и Манхаймером о решающем опросе и демократии, статьи: Hansen M. H. Democrazia diretta, antica e moderna. P. 115 sgg.; Pellegrino G. Appendice. Le radici storiche e teoriche della democrazia deliberativa. P. 133 sgg. Датчанин Хансен – автор удачного труда La democrazia ateniese nel IV secolo a. C. / Tr. it. a cura di A. Maffi. Milano, 2003, который стал точкой отсчета для сегодняшних предложений античной афинской модели. Эти авторы – хотя и в рамках неюридической научной установки (за исключением Аккермана) – понимают феномен кризиса так называемой «либеральной демократии», по сути своей элитарной, которую отличают преувеличенное внимание к выборам и реальный контроль со стороны экономических «лобби», и видят будущее в альтернативе между возвращением греческой модели демократии и полным упадком последних остатков демократии в сторону «постдемократии» (ср.: Crouch C. Postdemocrazia. Roma; Bari, 2003 [автор данной работы является по специальности социологом-политологом, директором Департамента политических и социальных наук в Европейском университете во Флоренции]).

[29] См. для более подробного анализа: Res publica res populi. (P. 111 sgg.), где я пытаюсь показать существенную разницу между греческой политической мыслью о politeia (с теорией семи форм: трех правильных, трех выродившихся и одной наилучшей, смешанной) и римской юридической (публичноправовой) мыслью о республике (противопоставление regnum и res publica и деление последней на три возможные формы «правления»: regia, optimatium и popularis), определяя эту разницу в аналитическом раздвоении, свойственном римской мысли, из которого Руссо (но об этом пишет уже Боден) выводит summa divisio общественного договора между сувереном (народом) и правительством (монархом). Преимущественное место перехода от греческой политической к римской юридической мысли – koinonía – societas. Те же римские юристы создают в течение относительно долгого периода договор товарищества, изменив consortium не только в отношении процесса формирования с переходом от автоматического между членами одной familia к voluntas iuris между любыми лицами (договор ius gentium), но и режима, где процесс распоряжения общим имуществом разделяется на две фазы, то есть – именно – раздваивается.

[30] Примером этого поворота является предложение, одобренное Ассамблеей Национальной ассоциации итальянских коммун (ANCI), на заседании в Кальяри 21 октября 2005 г. В этом предложении, внесенном Ассоциацией маленьких и средних исторических городов Средиземноморья во главе с Вифлеемом и секретариатом в Алжире (Conférence permanente des villes historiques de la Méditerranée) и представленном Ассамблее мэром г. Кастельсардо, содержится требование снести разделительную стену, которая пересекает территорию Вифлеема, но не из соображений международного равновесия, а как несовместимую с основным документом местного управления, то есть городским планом реконструкции, который Вифлеем разрабатывает с помощью также и итальянских автономий (в частности, региона Лацио). Этот поворот отметил ранее Джорджо Ла Пира, см.: Lobrano G. Civitas e Urbs nella lezione romanistica di Giorgio La Pira // Diritto@Storia. 2005. anno IV. quaderno n. 4.

[31] Hüglin Th. Sozietaler Foederalismus. Die politische Theorie des Johannes Althusius. Berlin; N. Y., 1991; ср.: Duso G. Althusius e l’idea federalista // Quaderni fiorentini. Per la storia del pensiero giuridico moderno. 1992. P. 611–622; Idem. Una prima esposizione del pensiero politico di Althusius: la dottrina del patto e della costituzione del regno // Quaderni fiorentini. 1997. P. 65–126; Konsoziation und Konsens. Grundlage des modernen Foederalismus in der politische Theorie / Hrsg. G. Duso, W. Krawietz, D. Widuckel. Berlin, 1996.

[32] На мой взгляд, это настоящее нововведение, которое я могу назвать революционным и, в любом случае, более значимым, чем добавление слова «федеральный» в название второй части Конституции. См.: Commissione parlamentare per le riforme instituzionali: Progetto di legge costituzionale. Revisione della parte seconda della Costituzione. Testo risultante dalla pronuncia della Commissione sugli emendamenti presentati ai sensi del comma 5 dell’articolo 2 della legge costituzionale 24 gennaio 1997. n. 1. Trasmesso alla Presidenza della camera dei Deputati e alla Presidenza del Senato della Repubblica il 4 novembre 1997. P. 137; ср.: мнение Ф. Д’Онофрио в докладе о форме государства относительно «центральной роли коммуны в новом устройстве» (p. 18).

Упомяну, чтобы понять культурную обстановку, в которой работала Комиссия под председательством Д’Алема, очерк-интервью Антонио Бассолино (La repubblica delle città. Roma, 1996), в особенности параграф 11 «Федерализм коммун», где автор утверждает: «Необходимо опираться на города и коммуны [...] Нужно избегать пути регионального федерализма. Это было бы катастрофой для такого государства, как наше [...] Я думаю, что коммуна является и должна быть признана первой и основной частью государства. Еще очень многое должно быть изменено в Конституции» (p. 71–73). Однако ничего не было сделано.

[33] Так, Cremaschi M. L’Europa delle Città. Accessibilità, partnership, policentrismo nelle politiche comunitarie per il territorio. Città di Castello, 2005. Но также вследствие обнаружения недейственности старого экономического планирования крупных секторов экономики сверху вниз или от центра к периферии и, как следствие, выбора нового экономического планирования, восходящего или центростремительного, для однородных зон, в основе которого находятся местные автономии: знаменитые Piani Integrati d’Area (PIA), которым, однако, не хватило именно соответствующего переворота в процессах принятия общественных решений.

[34] См.: Lobrano G. Riforma federalista della Costituzione: riflessione sul ruolo della Regione tra poteri locali, Stato, e relazioni internazionali // Il Popolo Sardo. anno 2004. n. 3, о реформе V титула второй части Конституции, одобренной в 2001 г, и Idem. Costituzione italiana e Statuto sardo tra federalismo vero e federalismo falso, о проводимой сейчас реформе всей второй части Конституции.

[35] См. выше.

[36] Глава I «Выборы коммунальных и провинциальных органов»; ст. 3 «Подписание списков»; пункт 5 «должны быть также представлены имя и фамилия кандидата на пост мэра и программа управления, которая должна быть вывешена на муниципальной доске объявлений. В коммунах с населением более предусмотренного в ст. 5 [«Порядок избрания мэра и коммунального совета в коммунах с населением не более 15 000 жителей»] более одного списка могут представлять одного кандидата на пост мэра. В этом случае списки должны представлять одну программу управления и считаются объединенными» (ср. ст. 29, пункт 2. c).

[37] Seyes E. Observations sur le rapport du comité de constitution, concernant la nouvelle organisation de la France. Versailles chez Badouin, 1789, позднее издано в: Idem. Oeuvres. II: «Мы вовсе не предполагаем подчинить национальное правительство или даже самые малые муниципальные правительства демократическому режиму. При демократии граждане сами создают законы и непосредственно назначают своих должностных лиц. По нашему же замыслу, граждане более или менее прямым способом осуществляют выбор своих депутатов в законодательное собрание; так что законодательная власть перестает быть демократической и становится представительной».

[38] Об этом институте уже сказано многое и многое еще должно быть сказано. Назову, только в качестве примера, некоторые недавние работы: Genro T., De Souza U. Orçamento participativo. A experiencia de Porto Alegre. São Paulo, 2001; Amura S. La città che partecipa. Guida al bilancio partecipativo e ai nuovi istituti di democrazia. Roma, 2002; La democrazia possibile. Il Cantiere del Nuovo Municipio e le nuove forme di partecipazione da Porto Alegre al Vecchio Continente / A cura di P. Sullo. Roma, 2002; De Souza Santos B. Democratizar a democracia. Os caminos da democracia participativa. Río de Janeiro, 2002 (пер. на ит. яз. – Democratizzare la democraziaю Enna, 2003); Avritzer L., Navarro Z. A inovação democratica no Brasil. São Paulo, 2002; Torres Ribeiro Anna Clara, De Grazia G. Experiencias de Orçamento participativo no Brasil. Periodo de 1997 a 2000. Petropolis, 2003; Allegretti G. L’insegnamento di Porto Alegre. Autoprogettualità come paradigma urbano. Firenze, 2003.

В данной перспективе я считаю необходимым указать на конституционную роль муниципиев в Бразильской федерации, санкционированную Конституцией 1988 г. (см.: Horta R. M. Repartição de competências na Constituição Federal de 1988 // Revista trimestral de direito público. São Paulo. 1993. nº 2. P. 5 sgg.; ср.: De Castro J. N. Direito municipal positivo. Belo Horizonte, 1991; Ackel Filho D. Município e prática municipal. São Paulo, 1992; Meirelles H. L. Direito municipal brasileiro. Ed. 8. São Paulo, 1996; Da Silva J. A. Curso de direito constitucional positivo. Ed. 6. São Paulo, 1990; Ferreira P. Curso de direito constitucional. Ed. 7. São Paulo, 1995), которая, однако, имеет давнюю историю, берущую начало от римских муниципиев в Португалии. Рассмотрение феномена Порту Алегре позволяет напомнить также о необходимости понять подход ислама (который во многом повлиял на историю Португалии) к городскому вопросу. Об исламе и городах см.: Fusaro F. La città islamica. Bari, 1984; Chabane D. La théorie du Umran chez Ibn Khaldoun. Alger, 2003, esp. P. 195 sg. О латино-американских городах см.: Anuario americanista europeo, № 1 за 2003 г., посвященные теме Escribir la ciudad latinoamericana и Miradas cruzadas, который интересен именно отсутствием внимания к новой роли городов, которые рассматриваются по-прежнему как «естественный» объект чужой политики. В любом случае, городское управление оказывается преимущественным местом участия граждан в принятии общественных решений, в том числе там, где нет прямой традиции римского права. Напомню здесь об эксперименте, произведенном в 90-х гг. «Fund for the City of New York», который попытался посредством опросов противопоставить приоритетам, обозначенным администрацией, приоритеты, определенные гражданами. Этот эксперимент, который имел большой отклик в США, надо рассматривать в рамках внимания, которое уделяется в США, начиная с 60-х гг., участию граждан в принятии общественных решений. Об этом см.: Saccà Flaminia. Comunicazione pubblica e partecipazione negli Sati Uniti // Il dubbio. Rivista di critica sociale. 2000. anno 1. n. 1; ср., в более общем смысле: Deutsch K. W. I nervi del potere / Tr. it. di F. Occhetto. Milano, 1972.

[39] См.: Maiorano J. L. El Ombudsman. Defensor del pueblo y de las instituciones republicanas. Buenos Aires 1999. T. I–IV; а также три тома Servizio studi Конституционного суда, изданных в феврале 2002: Il difensore civico e istituti affini nell’ordinamento comunitario e in quello italiano / A cura di Vittoriana Carusi, M. Pieroni; Il difensore civico e istituti affini nell’ordinamento comunitario e in quello italiano. Appendice: Normative regionali istitutive dell’ufficio del difensore civico / A cura di Vittoriana Carusi, M. Pieroni; Il difensore civico e istituti affini. Aspetti di diritto comparato. Paesi: Francia, Portogallo, Spagna, Argentina, Brasile, Bolivia, Colombia, Ecuador, Messico, Paraguay, Perú, Venezuela / A cura di Dalva Carmen Tonato, J. F. Sanchez Barrilao, P. Péréon, Lizette Delgado.

[40] Lobrano G. Dal ‘Defensor del Pueblo’ al Tribuno della Plebe: ritorno al futuro. passim.

[41] Предложение «нового» разделения властей между народом и парламентом приводит Аккермана к «новой» роли Конституционного суда, который должен стать по-настоящему независимым, чтобы действовать как ограничитель и защитник народной воли, то есть избежать того, чтобы парламентское большинство пренебрегало народным суверенитетом. Впрочем, надо сказать, что Аккерман не думает о модели, предложенной эформами, демархами и трибунами, а всего лишь Конституционным судом Германии (Ackerman B. A. La nuova separazione dei poteri. Presidenzialismo e sistemi democratici. P. 41 sgg.).

[42] Catalano P. Crise de la division des pouvoirs et tribunat (le problème du pouvoir négatif) // L’attualità dell’antico / A cura di Maria Grazia Vacchina. Aosta, 2005. T. 6. P. 205: «Идею этого института превратили в простое дополнение к “разделению властей”: интересно отметить, как очень часто специалисты не делают никакого различия между руссоистским “трибунатом” и институтами, которым поручен “конституционный надзор”». Каталано также подчеркивает отсутствие «base populaire» у органов «конституционного надзора».

[43] Cр.: Zagrebelsky G. Problemi costituzionali sulla nomina di un Commissario Parlamentare in Italia // L'Ombudsman, il Difensore Civico / A cura di C. Mortati. Torino, 1974. P. 159: «Утверждают (Йемоло) о необходимости предусмотреть комиссара (не «парламентского», а «народного») как прямое выражение народного суверенитета, предоставив право выбора его напрямую избирателям. Нет необходимости приводить важные исторические прецеденты, такие как плебейский трибунат, но этот орган должен обладать своего рода «droit d'empécher», правом отрицать (согласно выражению Каталано), осуществляемым от имени народа, которое позволит уравновесить логику представительной демократии. Здесь не место обсуждать предложение такого рода, которое направлено на создание органа, отличного от того, о котором идет речь. Достаточно заметить, что осуществление подобного проекта перевернуло бы действующий порядок и поэтому потребовало бы принятия закона об изменении Конституции. Не столько потому, что произошло бы изменение формы правления, более того, можно было бы представить себе сосуществование этого органа с разделение власти между конституционными органами в нашей форме государства. Речь идет об изменении отношений, так сказать, между государством-сообществом и государством-аппаратом, об интеграции инструментов исполнения народного суверенитета, для которой, согласно ст. 1 Конституции, было бы необходимо ее изменение». По существу, об этом же говорится у Напьионе (Napione G. L'Ombudsman: il controllore della pubblica amministrazione. Milano, 1969. P. 269): «Выборы путем всеобщего голосования гарантировали бы в определенном смысле независимость омбудсмана, но не изменили бы его сущности, не превратили бы его из парламентского органа в должность, напрямую наделенную народом суверенитетом. В этом случае (связанные с этим конституционные) изменения были бы структурными и еще более глубокими и затронули бы саму структуру государства».