N° 2 - Marzo 2003 – Tradizione Romana
sebastiano tafaro
Universidad de Bari
Hombre y obligaciones: equilibrio entre las
prestaciones
Me parece que el desarrollo actual de la materia de las obligaciones y de los
contratos necesita una reflexión de fondo que lleve a interrogarnos sobre que
cosa debe considerarse hoy en día la obligación y el contenido del contrato, en
particular modo con referencia a la jerarquía de las fuentes y de los valores
de los ordenamientos.
La afirmación de las constituciones y la individualización de los
principios y valores constitucionales que deben prevalecer en toda la
experiencia jurídica me parece un motivo cuanto menos de reflexión respecto al
hecho que también la disciplina de las obligaciones debe sufrir una revisión
para confrontarla con los valores constitucionales de cada uno de los estados;
sobre todo, por el hecho que la doctrina y la jurisprudencia de diversos países
han llegado a la individualización de algunos "principios supremos",
que por ejemplo, se encuentran contenidos en las constituciones europeas; los
mismos preexisten a las mismas constituciones y a los ordenamientos, y no son
modificables ni siquiera con el procedimiento de revisión constitucional, constituyendo
así una particular fuente de normas que son también "sovraordinate" a
las mismas constituciones.
Ahora bien surge la cuestión de cual sea la opinión que se tenga en lo
referente a tales posiciones de la doctrina y de la jurisprudencia, según mi
opinión cada disciplina al interno de un ordenamiento no puede ser considerada
e interpretada en sí misma, sino debe venir armonizada con todo el sistema que
se refleja en tal y que impone una jerarquía de valores que en cualquier caso
va siempre considerada y salvaguardada.
Estos datos, en el caso de las obligaciones, nos provoca la interrogación
sobre su actual modo con el que la entera materia viene tratada, y esto, nos
induce a preguntarnos si la actual normativa de las obligaciones y del sistema
de los contratos respecto a tales principios, que derivan en modo significativo
de la tradición romanística,
consideran en todo caso la prioridad de la salvaguarda de la persona.
Es esta la razón por la cual estoy convencido que hoy sea necesario
discutir nuevamente el fundamento y la estructura de las obligaciones e
individuar el nexo y la jerarquía con la cual las normas concernientes, los
vínculos y el contenido de los contratos deban considerarse. En particular, ya
que en el caso de las constituciones, así como en los citados principios, es
dado un valor fundamental a la persona, me pregunto, si se puede aceptar y si
todavía sea jurídicamente sostenible la existencia de reglamentaciones de las
obligaciones que de hecho se resuelven en el desconocimiento del valor y de la
dignidad del hombre.
In base a esta interrogación surge una necesidad de análisis que tomando
como punto de partida la discusión del fundamento y de la estructura de las
obligaciones nos lleve a establecer si sea conforme al derecho la disciplina
actual del mismo, o si, por el contrario, sea necesario un nuevo orden que nos
lleve a nuevas formas de reglamentación de las obligaciones.
Me parece también que a este fin sirva, porque nos da indicaciones de gran
utilidad, partir del derecho romano.
Estas se ponían al interno de una constitución no declarada (como tal); sin
embargo, ponían en modo claro la cuestión de la jerarquía de los valores y de
la finalidad del derecho al hombre.
De esto podemos observar con gran claridad de conocimiento en el manual institucional
de Justiniano, realizado con la finalidad de enseñar a los jóvenes que
significaba el derecho y cuales eran los principios (según la terminología
moderna) sobre los que se basaba, así el emperador individualizaba una especie
de Grundnorm (norma fundamental) que
establecía el respeto en cada rama del derecho de la prioridad de la persona:
Inst. Iust. 1.2.12: Ac prius de personis videamus. Nam parum est ius nosse, si personae, quarum
causa statum est, ignorentur (Y antes que nada nos ocupamos de las personas, en
efecto, es verdaderamente poca cosa conocer el derecho si se ignoran las
personas, por las cuales ha sido creado el derecho mismo).
La afirmación de Justiniano es taxativa, y no nos deja espacio para
dejarnos anonadados: todo el derecho es
referido para los hombres. Esta apreciación no ha sido suficientemente
subrayada y profundizada por la doctrina, la cual la ha considerado como una
declaración pragmática mas que la voluntad de establecer la explícita finalidad
de todo el derecho a la persona, por ello raramente se ha buscado el nexo entre
aquel enunciado y las 'concretas' soluciones adoptadas en la disciplina de las
instituciones y en las soluciones dadas a las singulares especies.
Debe observarse que no nos encontramos de frente a un enunciado pragmático,
sino a la síntesis del modo de entender el derecho delineado seguramente entre
el I y II siglo del Principado. Tal referencia se presenta en Gayo,
que en su manual refiere la prioridad de las personas, con una decisión que,
invirtiendo el precedente orden de las materias, constituyó, una clara posición
para afirmar la prioridad de la persona sobre todo el derecho.
Además en modo más explícito la prioridad de las personas y la relación
funcional entre todo el derecho y los hombres fue enunciada por Hermogeniano,
mediante una afirmación que, bien sea por la naturaleza de la obra en la que se
encuentra, bien sea por las características de la producción del jurista, se
presenta como un compendio de lo que el jurista debía considerar de las obras
de sus predecesores, y en particular, me parece, de las obras de los juristas
severianos.
Si por ello, la finalidad del derecho al hombre era así profundamente
radicada en el derecho romano, aparece oportuno, y diré, considerarlo como un
deber, verificar lo que comportaba tal situación. Surge la cuestión si se
trataba de simples peticiones pragmáticas enfatizantes sin consecuencias
prácticas, o estamos frente a un principio que se encontraba presente en las
decisiones de los juristas, y por ello en la disciplina de los casos concretos.
Un derecho como el romano, que venía declarado en función de los hombres,
como se comportaba, y en que medida incidía en las materias que se referían a
la reglamentación de los intereses contrapuestos?
Son estos los interrogativos que aparece oportuno ponerse y que necesitan
sotometerse a una atenta lectura del derecho romano, y verificar, si la
finalidad a la persona haya efectivamente dictado soluciones atentas a las
exigencias del hombre.
Todo esto aparece necesario para quien quiera proponer un orden justo de la
sociedad, así, en lo que respecta a la experiencia romana, se presenta una
visión articulada del derecho expresada por aquel, que a lo mejor podría ser
considerado el primer codificador, esto es, quien se propone de exponer en
forma clara y exhaustiva el ordenamiento jurídico, dirigiéndose también al
lector, que no se encontraba familiarizado con el derecho romano, de modo que
su producción, amplia, presenta además enfoques enciclopédicos y divulgativos
para sintetizarlo y difundirlo,
esta situación ocasionó que la compilación tuviera una gran fortuna en sus
tiempos, sobrepasando la misma experiencia romana. Todo esto ha sido el centro
sobre el que se articulaban los Digesta
de Justiniano, que ha sido el camino por el que se ha fundado y desarrollado el
pensamiento jurídico moderno. El jurista era polémico en reivindicar al derecho
la primacía de las ciencias humanas, por ello, en su posición, la matriz era la
verdadera filosofía,
y tenía un valor así profundo de hacer considerar a sus cultores (los juristas)
como verdaderos y propios sacerdotes.
Pero el derecho que venía propuesto era el que se encontraba fundado en la
justicia, equidad y racionalidad, sintetizado por el en tres celebres preceptos
fundamentales, considerados símbolo y fundamento de la civilización jurídica:
D. 1.1.10.1, Ulp. 1 reg.: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum
cuique tribuere.
(Los preceptos del derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño a los
otros y dar a cada uno lo suyo).
Como se puede ver, se encuentran enunciados por Ulpiano los tres pilares
sobre los que se debe apoyar el respeto y la salvaguardia de la persona humana. Son los tres principios
que resumían el camino secular de la filosofía griega,
considerada por los romanos y que, especialmente gracias a la mediación del
cristianismo, se propusieron como referencias al derecho hasta nuestros días.
De aquí se advierte todavía la oportunidad de un periodo, así como es el
actual, en el cual la honestidad, el respeto a la persona humana, el
reconocimiento de los derechos fundamentales de cada pueblo y de cada hombre,
donde también propiamente aquí, en nuestro Mediterráneo, aparecen discutidos o
pisados. La visión a la que Ulpiano nos introduce es la que ponía una ecuación
de correspondencia total entre derecho y justicia, mirando a la defensa de la
dignidad humana. Lo que es más evidente si se consideran las fuentes, a las que
la misma enseñanza de Ulpiano debían inspirarse, y que podemos recoger también
en las afirmaciones de retóricos y filósofos; entre los cuales significativos
testimonios son ofrecidos por el autor de la Retórica a Erenio:
Ret. ad Herenn. 3.2.3: (Iustitia est) aequitas ius unicuique rei
tribuens pro dignitate cuiusque. (La justicia es la equidad que da a cada una de las
situaciones, un derecho conforme a la dignidad de cada uno).
Así se encuentra establecido una unión indisoluble entre derecho y justicia
y entre derecho y defensa de la dignidad humana, telos (finalidad) de la verdadera philosophia, verdadero eje del
vivir civil, que hará decir a Justiniano, come se recuerda, que todo el derecho es finalizado al hombre.
En otra sede he tratado de meter en evidencia como tales visiones hayan
inciso sobre las sucesivas y modernas concepciones de la persona.
En esta sede, como había hecho mención, quisiera focalizar mi atención sobre la
materia de los contratos, en la que se encuentran soluciones e intuiciones que
en concreto dan prioridad a la persona y por lo tanto aparecen con mérito de
consideración, hasta el punto de hacerme considerar que el pensamiento de los
juristas romanos sobre la materia de los contratos pueda ser hoy, para muchas
situaciones, objeto de redescubrimiento y fuente de puntos interesantes también
para el investigador del derecho positivo.
Mi afirmación puede parecer fruto del azar o del optimístico, si no ingenua
certeza del romanista, motivado de la excesiva confianza en el objeto de los
propios estudios; es por ello, legítimamente dudar (como a veces ha sucedido)
que las construcciones del 'viejo' derecho romano sean utilizables en la
realidad presente y puedan aparecer adecuadas para afrontar los retos de la
moderna sociedad tecnológica; la cual, según opiniones muchas veces repetidas, por
su dificultad, particularmente en la materia de los contratos tiene necesidad
de soluciones y actualizaciones no confrontables con el antiguo pasado.
En realidad las cosas son diferentes, modernos y autorizables posiciones lo
sostienen con convicción;
mientras que la 'relectura' de las fuentes y el 'redescubrimiento' de los
principios que eran la base de las decisiones de los juristas romanos
justifican la convicción que el recurso al derecho romano pueda ser
enriquecedor, también para la solución de cuestiones que presentan dificultad
en el momento actual.
Esto a condición que se adquiera el conocimiento de la oportunidad (rectius de la necesidad) de abandonar
totalmente los residuos de las reconstrucciones que han creído de poder actuar,
para la individualización de los conceptos romanos sobre el contrato, los
modelos pandectísticos y postpandectísticos referentes a la autonomía privada.
Han sido por ello, las teorías basadas sobre aquellos modelos a llevar fuera el
camino y a limitar la posibilidad de recoger la riqueza de las articulaciones
presentes en el pensamiento de los juristas romanos; especialmente si son
asociadas a la pretención, explícita o que se pueda deducir, de descubrir en
las fuentes de los jurisconsultos romanos las líneas de una disciplina
homogénea de la magmática materia de los contratos y de sus articulaciones.
Ejemplo principal de las mencionadas doctrinas era que el contrato romano
no habría sido considerado en base al 'consentimiento' y sobre la aceptación de
los intereses de los contratantes, sino en base al vínculo que resultaba
objetivamente de una determinada situación;
en este orden de ideas la doctrina de los inicios del novecientos, había
entendido el contractus «no como la
estructura jurídica que implicaba el consensus,
sino en términos objetivos, como 'vínculo-negocio'».
Desde hace tiempo, sin embargo, se está aceptando que aquella definición no
corresponde al contrato romano; esa es solamente la consecuencia del asumir del
contractus en la (entonces dominante)
teoría del negocio jurídico. La cual, pero, ha influenciado gran parte de la
romanística, que ha llegado a sostener que el consentimiento-acuerdo habría
sido esencial y constitutivo solamente en los contratos del ius gentium, que, según el esquema de
Gayo,
solamente aparece en los contratos que contrahuntur
consensu;
mientras el consentimiento, si bien necesariamente presente, sería irrelevante
en los otros contratos, en los que aparece sustituido o absorbido por otros
elementos, esto es, del dare, de la
pronunciación de particulares verba,
de la redacción de documentos (litterae).
La presente visión ha sido limitativa para el conocimiento real del derecho
romano y para la exacta consideración de la posibilidad de aportación a su
desarrollo (tout court) así como de
los conceptos y de los análisis de los juristas; por ello la investigación más
reciente ha tratado de superarla.
En particular viene siempre más evidenciada la esencialidad, para cada
contrato, del acuerdo (conventio) y
se pone énfasis sobre la atención que, almenos a partir de Labeón, los juristas
romanos tuvieron en consideración la reciprocidad de las posiciones de las
partes en la relación contractual. La doctrina que ha tratado el argumento ha
puesto en evidencia la circunstancia que ya Labeón definió el contractus como la relación de
prestaciones recíprocas, constituyentes aquello que, en término griego, se
llamaba sinalagma.
Se puede observar que la posición del jurista no permanece aislada, sino que
tuvo un feliz desarrollo; así se puede observar el pensamiento de Aristón,
el cual había reconocido, como fuente de obligaciones, cualquier acuerdo
fundado en una causa.
A este resultado la jurisprudencia del principado llegó considerando el
hecho que no se podía concebir ningún vínculo obligatorio sin el acuerdo, como
emblemáticamente refiere Sexto Pedio: nullum
esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem.
Que cosa se entendía como conventio?
No se puede entender el sentido de esta importantísima novedad, que
constituyó también el punto de partida de la especulación de los jurisconsultos
del Principado, sin tener presente una de las mas revolucionarias novedades,
que puede ser considerada como uno de los factores del progreso del derecho de
todos los tiempos y que todavía hoy constituye la materia de las construcciones
jurídicas más modernas, que fue constituida en la introducción de la fides y sucesivamente de la bona fides en el sistema de los
contratos.
Fue ciertamente la fides la que
transformó una materia rígida, porque se encontraba unida a una formalidad y a
contenidos predeterminados, en elástica y correspondiente a los deseos de los
hombres, por tanto esta, como con cualquier ejemplo quisiera evidenciar,
constituyó uno de los más potentes instrumentos para reafirmar la finalidad del
derecho a la persona.
Ciertamente no pretendo aquí revisar los conceptos de fides y de bona fides que
requieren otro empeño y conocen una copiosa, así como grande literatura. Me
limitaré a atravesar el camino que he enunciado de la relación estrecha entre
los contratos y la persona.
La fides desde sus primeras
aplicaciones (en el siglo VI a.C.) representa un criterio de valoración del
comportamiento humano que tutela las expectativas de determinadas personas. La
primera mención de la misma se encuentra con respecto a la relación entre
patrón y cliente; esta imponía al primero un comportamiento atento y
respetuoso, a falta del cual habría sufrido la "sacralidad":
«patronus si clienti fraudem fecerit,
sacer esto» (el padrón que engana al cliente será sacro); esto es la fides nos aparece desde su nacimiento
una categoría concerniente a la conducta del hombre hacia el otro hombre,
mediante una contraposición polar fides-fraus
(dolus) que constituirá «la mas notable y duradera entre las constantes de
su evolución».
La misma proyección se encuentra en el empeño, si bien antiquísimo de la fides en las relaciones internacionales,
en los cuales, como es documentado en el primer tratado entre Roma y Cártago,
cada uno de los «contrayentes promete sobre la propia fe publica fide: es decir, sobre la fe que une a la colectividad en
base al respeto de los convenios libremente estipulados), la ayuda al ciudadano
de la otra parte, para la protección de los intereses que nacían de negocios
del derecho privado».
La doctrina, para esta primera fase del derecho romano, distingue dos
tipologías de relaciones disciplinadas a la fides: aquellas "intrasoggettivi"
(como en las relaciones entre patrón y cliente) y aquellas
"itersoggettivi" (como en las relaciones internacionales basadas
sobre la regla, todavía hoy fundamental del derecho internacional, pacta sunt servanda-los pactos van
mantenidos); en los dos casos la fides exige
«que los hechos correspondan a las palabras (fit quod dicitur), y
sobretodo al intento negocial expresada en las palabras».
La fides es exclusivamente
dirigida a la protección del hombre en las relaciones entre un romano y un
extranjero mediante el hospitium.
Pero es con el nacimiento del ius
gentium que la fides asume un
papel importante en las relaciones contractuales iuris gentium.
Estos son individualizados en dos categorías: los contratos verbales y los
contratos consensuales.
La stipulatio surge para permitir
a los extranjeros de contratar en Roma. Tal es una mera forma, capaz de ser
llenada de cualquier contenido, siempre que sea formulada como obligación de
una sola parte hacia la otra. La estipulación puede dar forma a un negocio del
que nacen obligaciones recíprocas entre los contrayentes, con la condición de
descomponer analíticamente el negocio en las singulares obligaciones, y hacer
corresponder a cada una de estas una promesa, o todavía configurando la
estipulación como cláusula penal condicionada negativamente del dare o facere (non dare, non facere) debido.
En aquella la fides requiere el
mantenimiento de lo que viene prometido (fit
quod dicitur-se hace esto que es dicho). No se debe creer que en la
estipulación la fides no haya
desarrollado un papel normativo,
porque también respecto a la estipulación los juristas se esforzaron de dar una
interpretación más atenta a la concreta articulación de los intereses de los
contratantes, pasando de la mera petición del respeto de esto que se había
declarado en las palabras del contrato (que era verbal) a la identificación del
contenido contractual en base a aquello que se había considerado de realizar,
según el diseño sobre el cual había sido alcanzado la expectativa de las dos
partes; sin embargo, la tutela procesal ex
stipulatu (en base a la acción derivada de la estipulación) no contenía
ninguna mención de la fides; esto, porque había sido modelada sobre
la base de la acción concedida por la sponsio
(que era el antecedente histórico de la stipulatio) y había sido modelada teniendo presente
la estructura del antiguo proceso 'por las acciones de la ley' (legis actiones). Esto era rígido y configurado basándose solamente sobre las
palabras de la promesa verbal, como destaca un conocedor del derecho, si bien
no jurista de profesión, como era Cicerón, el cual define aquel tipo de acción
rígido, áspero y simple (directum,
asperum, simplex), ya que no era en grado de modelar la condena sobre la
efectividad de las razones procesales, pero se basaba solamente sobre la
declaración introductiva, que si bien no de forma exacta comportaba en parte no
solamente la perdida de la controversia y no consentía de tener en cuenta de
las circunstancias que, en consideración del negocio en su totalidad o de esto
que había intervenido después entre los contrayentes, habría justificado una
condena más limitada.
Es diferente la situación creada con la introducción de los contratos consensuales. Estos derivan
del modo de los tráficos y se basan en una experiencia notoria y difusa en la
comunidad internacional del tiempo. No tienen una 'forma', sino simplemente son
válidas no obstante la ausencia de forma y se basan no sobre los empeños
singulares de una parte en confrontación de la otra (como sucedía en las
estipulaciones), sino en los vínculos obligatorios institucionalmente
recíprocos.
Es en esta categoría de contratos que viene la revolución, mediante la
contraposición de un fides no formal,
cuyo termine podría ser age quod agis
(haz aquello que en realidad tienes intención de hacer), a la fides formal (age quod agis), y así la fides
viene calificada bona (buena).
En la fórmula procesal de estos negocios se encuentra expresada la referencia
del comportamiento a la fides y a la
ausencia de dolo. Los dos llamados contenidos en las fórmulas procesales eran
similares pero no idénticos; con el primero se necesitaba un comportamiento
correspondiente a aquello que según normalidad y según la praxis de la cual el
negocio había tomado la forma de actuar esperada, el segundo asume amplitud
siempre más grande hasta abrazar bien sea la fase contractual, bien sea la
precontractual, sobre el empuje de la protección acordada contra cualquier tipo
de comportamiento doloso por Aquilio Galo (en el siglo I a.C.) con la
introducción de la actio doli.
Detengámonos sobre estos aspectos, porque son aquellos que en concreto
ponen un paralelo entre la pretención tuteada por el derecho y las buenas
razones de la persona.
En cuanto al dolo aparece oportuno llamar nuevamente algunas observaciones
de Frezza, en lo referente a un comentario de Cicerón, en el que se habla de un
caballero romano engañado en Siracusa, (ciudad donde se había quedado para
descansar), respecto a la adquisición de algunos jardines, el mismo no tenía
ningún remedio a disposición para defenderse, no obstante la introducción del iudicium bonae fidei (juicio de buena
fe) de compraventa, creado ya dos siglos antes.
«Al tiempo de Cicerón (dos siglos mas o menos después de la institución de la
pretura peregrina) era por ello posible tener impune un comportamiento doloso
en un contrato de compraventa. Técnicamente dicho: la acción de buena fe del
contrato no culpaba el comportamiento doloso in contrahendo.
Es un gran mérito (a lo mejor el más
grande mérito) del pensamiento
jurídico del último siglo de la
República (es decir, del siglo de Cicerón) haber tomado en
evidencia la necesidad de concebir la experiencia jurídica como inseparable de
los valores éticos, y haber por consecuencia afirmado la necesidad de utilizar
los medios técnicos adecuados para la investigación y la represión de la
antijurícidad implícita en comportamientos que se revelan sobretodo como
éticamente reprobables; así como el dolo y la violencia, contra los cuales
venían utilizadas específicas actiones, exceptiones, restitutiones in integrum.
El haber individualizado y herido aquellos que en nuestra teoría del
negocio jurídico llevan el nombre de vicios de la voluntad, era el primer paso
para llegar a la certeza que el descubrimiento del valor de la buena fe como
criterio normativo de los juicios que de esta tomaban el nombre (Q. Mucio
Escévola: Cic., de off. 3.17.60), y
el descubrimiento de la necesidad de herir con sanciones jurídicas el
comportamiento doloso o violento de los sujetos de autonomía privada eran dos
momentos relacionados del único fundamental descubrimiento de la raíz ética de
la actividad jurídica.
La consecuencia técnica de este descubrimiento es la conquista de un
criterio de economía de los medios procesales utilizados para la defensa de la
autenticidad ética del acto de la autonomía privada.
No convenía separar el instrumento utilizado para herir el dolo causam dans contractui del instrumento
propio de la tutela de la responsabilidad contractual. En otra forma dicho:
convenía incluir en la valoración de la responsabilidad contractual el juicio
sobre eventuales comportamientos de los contratantes, cuya antijurícidad no
consiste en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sino sobretodo
en haber configurado en un cierto modo reprobable el contenido de la especie
contractual. Esto era, además que necesitaba de la tensión hacia la máxima
adecuación posible del instrumento técnico-jurídico a la persecución del fin
metajurídico, facilitado también de la extrema fluidez de la
intentio «... quidquid... N.m N.m A.o A.o dare facere
oportet ex fide bona».
La jurisprudencia se había dado cuenta de la espontánea fuerza expansiva
del criterio de valoración ex fide bona y
da la medida de valoración de la responsabilidad strictu sensu contractual, considerando la medida de valoración en
base a la totalidad del comportamiento (precontractual y contractual) que se
concluía con el perfeccionamiento del contrato.
Existe por ello una raíz ética en los contratos consensuales que acercaba
el contenido del contrato a los intereses concretos y correspectivos de las
partes y que, miraba a evitar problemáticos y injustos enriquecimientos o
empobrecimientos de una parte respecto a la otra.
Verificamos algunos ejemplos:
D. 19.1.13.4, Ulp. 32 ad edictum: Si venditor dolo fecerit, ut rem pluris
venderet, puta de artificio mentitus est aut de peculio, empti eum iudicio
tenetur ut praestaret emptori, quanto pluris servum emisset, si ita peculiatus
esset vel eo artificio instructus. (Si un vendedor con dolo, para vender a un precio más
alto, haya mentido sobre el adiestramiento en un arte o respecto al peculio de
un esclavo, será obligado en base a la acción de 'adquisición', a dar al
comprador la diferencia entre lo que vale efectivamente el esclavo y lo que
valdría si realmente hubiese tenido el peculio en la cantidad indicada, o bien,
verdaderamente hubiera sido experto en el arte declarado).
La utilización de la acción de
compraventa da equilibrio a la posición de las partes, de modo que una (el
vendedor) no obtuviese más de lo que efectivamente había prestado; pero el
esclavo había sido presentado como si hubiese tenido una habilidad que
realmente no tenía, o bien el peculio no tenía el valor que se pensaba o aquel
que se declaraba, el precio dado para la adquisición debía ser restituido en la
parte pagada de más por la calidad expresada pero que no existía; la
restitución podía ser pedida con la acción derivada de la compraventa, que
resultaba ser el instrumento para la valoración de la responsabilidad
contractual, referida a la fase precontractual (aquella en la que se habían
declarado calidades inexistentes para convencer al comprador de la adquisición
a un determinado precio).
El mismo jurista en el sucesivo parágrafo del pasaje, recuerda un parecer
de Juliano en el que se perseguía el engaño que había sufrido el vendedor:
§ 5: Per contrarium quoque idem Iulianus scribit,
cum Terentius Victor decessisset relicto herede fratre suo et res quasdam ex
hereditate et instrumenta et mancipia Bellicus quidam subtraxisset, quibus
subtractis facile, quasi minimo valeret hereditas, ut sibi ea venderetur
persuasit: an venditi iudicio teneri possit? et ait Iulianus competere actionem
ex vendito in tantum, quanto pluris hereditas valeret, si hae res subtractae
non fuissent.
(Por el contrario, Juliano escribe del caso de Terencio Victorio muerto dejando
como heredero a su hermano. Un cierto Belico substrae de la herencia algunas
cosas, accesorios y esclavos, en modo que una vez quitados aquellos bienes, la
herencia viniera considerada de poquísimo valor, y persuade al heredero a
venderla por un valor más bajo; podrá ser llamado a responder de esto en base
al juicio de venta? Es cierto que Juliano afirma que espera la acción de venta
por el valor mayor que la herencia habría tenido si aquellas cosas no hubieran
sido sustraídas).
El caso me parece también un claro testimonio de la posibilidad de
perseguir la iniquidad entre los intereses de las partes mediante la acción de
compraventa. Pero en esta situación nos encontramos de frente a un comportamiento
(la sustracción de cosas, accesorios y esclavos), por parte del futuro
comprador que podía ser perseguido autónomamente por dolo. El avance cumplido
por Juliano consiste en englobar aquel comportamiento al interno de la
responsabilidad contractual consintiendo el riequilibrio de las posiciones,
independientemente de una acción externa al contrato (que podía ser la acción
de dolo). Esto prevaleció y se transformó en la regla general para la
jurisprudencia sucesiva, tanto que Ulpiano, en otra sede la recordaba como
principio general:
D. 4.3.9, Ulp. 11 ad ed.: Si quis adfirmavit minimam esse hereditatem
et ita eam ab herede emit, non est de dolo actio, cum ex vendito sufficiat. (Si uno declaró que una
herencia era de poquísimo valor y en consecuencia de esto la adquirió el
heredero por poco, no hay necesidad de recorrer a la acción de dolo,
ya que basta la acción de compraventa).
En estos casos
la situación aparece clara, existió una contratación y sobre la base de la misma,
se llegó a un acuerdo, concluyéndose en este modo el contrato de adquisición;
sin embargo, si bien es cierto, fue dado validamente el consentimiento, la
acción de compraventa (para la adquisición en un caso, para la venta en el
otro), consentía de meter en discusión el contenido dado a la venta al momento
de la perfección del contrato, y de obtener el equilibrio, permitiendo el
balance de los intereses de los contratantes en un momento sucesivo. Con esto
se iba más allá de lo que se había convenido y del consentimiento prestado y se
hacía corresponder el contenido del contrato con esto que aparecía equo y
'justo'.
En la materia de los contratos, mediante la fides bona, venía
introducida la ética y venía protegida la persona
y las expectativas de honestidad que acompañan al negocio.
Es por esto que el negocio no venía considerado en modo estático, con
obligaciones y derechos fijados desde el momento de la celebración del
contrato, sino en modo dinámico, con posibilidad de incremento o adecuación
también en consideración a eventos que se verifican durante la vida del mismo.
Existe como ejemplo significativo un caso presentado por Paulo:
D. 18.4.25, Labeo 2 pithanon: Si excepto fundo hereditario veniit
hereditas, deinde eius fundi nomine venditor aliquid adquisiit, debet id
praestare emptori hereditatis. PAULUS: immo semper quaeritur in ea re, quid actum fuerit: si autem. id non apparebit,
praestare eam rem debebit emptori venditor, nam id ipsum ex ea hereditate ad
eum pervenisse videbitur, non secus ac si eum fundum in hereditate vendenda non
excepisset.
(Si se ha vendido una herencia exceptuándose un fundo hereditario, después el
vendedor a título de aquel fundo ha adquirido algo, debe prestarlo al comprador
de la herencia. Paulo: al contrario siempre se indaga en este caso, que cosa se
haya hecho: pero si esto no pareciera, deberá prestar aquella cosa el vendedor
al comprador, en efecto resultará que esta misma cosa haya llegado a él por
aquella herencia no diversamente que si al vender la herencia no hubiere
excepcionado aquel fundo).
La atención al estrecho nexo entre prestación y contraprestación y, por
ello al respecto de los intereses correspondientes a una particular conventio viene evidenciada en una
interesante, así como controvertida, decisión de Juliano, llegada a nosotros en
un fragmento del jurista severiano Paulo.
El texto presenta muchos elementos de
interés, que han sido objetode cuidadosos y múltiples análisis por parte de la
doctrina contemporánea.
De los numerosos puntos que presenta no pienso ocuparme en este momento,
porque su examen me llevaría muy lejos del propósito que tengo, además que
tendría que analizar problemas que prefiero dejar en otra ocasión.
Me limito por lo tanto a señalar algunos aspectos, pertenecientes al
problema que quiero afrontar y que corresponden a la parte final del pasaje.
En esa parte es discutido el problema del valor del resarcimiento debido al
comprador por la evicción, sufrida por él de la cosa vendida. En el aspecto
específico, el jurista se interrogaba sobre cuales de los gastos sostenidos por
el adquirente, para mejorar la cosa, desde el momento de la adquisición hasta
al de la evicción, (esto es en el periodo en que él había tenido consigo la
cosa misma), debían ser restituidos.
La cuestión
expuesta por Paulo, autor del pasaje, era compleja y relacionaba temas de
materia hereditaria con perfiles concernientes a la compraventa. En una rápida
síntesis podemos reconstruirla en los términos siguientes: una persona (Ticio),
había dejado por fideicomiso a Seyo los esclavos Estico, Panfilo y Arescusa,
estableciendo que la beneficiaria de nombre Seya debiera liberarlos después de
un año. Seya no acepta el fideicomiso, pero sin liberar al heredero que tenía
que cumplirlo; el heredero, había vendido los esclavos, sin tomar en
consideración el fideicomiso de libertad. El que adquiere los esclavos, después
de muchos años, libera por su propia iniciativa a uno de los esclavos:
Arescusa. Los otros esclavos, que habían sabido del fideicomiso de libertad y
habían llamado en juicio al heredero, obtienen por orden del pretor, la
manumisión de la esclavitud por obra del heredero (el cual se transforma en su
patrón). A este punto Arescusa se niega a tener como patrón al comprador, que
ya se había convertido en su patrón al momento de la manumisión concedida
precedentemente por el propio comprador. Nacía así una delicada cuestión
jurídica sobre la legitimación de la petición de Arescusa y de las consecuencias
que debían existir al respecto.
Por otra parte el comprador llamó a su vez en juicio al heredero, con la actio empti, pidiendo la restitución del precio pagado para la adquisición de
los esclavos, comprendido el de Arescusa. En el transcurso del proceso fue
presentado una opinión de Domicio Ulpiano, el que tomando en consideración
precedentes constitucionales de los emperadores, el jurista consideraba que
Arescusa podía negarse de tener como patrón al comprador, pero que estos, no
obstante, no podían obtener nada del vendedor, por causa del hecho que se había
dado una manumisión. Paulo tenía una posición diferente, el recordando
un precedente parecer de Salvio Juliano, el cual había sostenido que la acción
de compraventa no se perdía con la manumisión, se había cuestionado
retóricamente, que decisión fuera la verdadera. Naturalmente el daba por
descontado (por situación natural, en consideración a la autoridad del jurista
adrianeo) la preferencia de aquella de Juliano, que venía contrapuesta a la de
Ulpiano, en razón de que era más atendible, y tenía mayor autoridad. Y Paulo
concluía proclamando (casi con énfasis) que por parte de él, siempre se había
tomado en consideración la posición de Juliano, en el hecho de considerar que
la manumisión no significaba la perdida del derecho y actuar contra el
vendedor. A este punto Paulo, se preguntaba, de quién debería considerarse
liberta Arescusa: del legatario
que no la liberó o del heredero?
Además existe otro problema de gran importancia. En la petición del
comprador, además de la restitución del precio, se preguntaba sobre la
devolución de los gastos sostenidos para la educación de uno de los esclavos
evictos.
La respuesta dada a este problema me parece que deba ser explicado.
Paulo afirma en términos netos que la petición de devolución de los gastos
se encontraba fundada, el llegaba a esta conclusión en base a consideraciones
de carácter general: en la acción de compraventa, sostenía el jurista, no se
debe tener en consideración solamente el precio, sino también todo el interés
que el comprador tenía de no sufrir la evicción del esclavo; por ello, también
los gastos de la "sabiduría" eran considerados en el valor del
mencionado interés; pero, especifica Paulo, a condición que los gastos sostenidos
entren en un ámbito de previsibilidad, ya que, si hubieran sido efectuados
gastos no previstos por el vendedor (como en el caso que hubiera sido educado
para hacer magia o el mimo, un esclavo vendido a un precio muy bajo), habría
sido verdaderamente inicuo obligar al vendedor al pago de una cantidad
desproporcionada respecto a la de la venta.
En lo referente a este punto, un comentario de Paulo ha sido interrumpido
por los redactores del Digesto, los cuales, antes de concluirlo, incluyeron un
breve texto de las Quaestiones de
Africano, el cual toma en consideración los Digesta
realizados por su maestro Salvio Juliano:
|
D. 19.1.44, Afr. 8 quaest.: cum et forte
idem mediocrium facultatium sit: et non ultra duplum periculum subire eum
oportet.
D. 19.1.45, Paul. 5 quaest.: Idque et
Iulianum agitasse Africanus refert: quod iustum est: sicut minuitur
praestatio, si servus deterior apud emptorem effectus sit, cum evincitur.
|
Africano, en el libro 8 de las cuestiones:
específicamente si por caso existan modestas posibilidades financieras; y no
le conviene soportar el riesgo en más del duplo.
Paulo, en el libro 5 de las cuestiones:
Africano refiere que esto mismo discutió también Juliano; lo que es justo,
así como se disminuye la prestación, si en poder del comprador se hubiera
deteriorado el esclavo, cuando es reivindicado.
|
El motivo por el que el pasaje de Paulo fue
interrumpido para introducir el breve texto de Africano, ha sido objeto de
muchas discusiones. En su mayoría se piensa que se debe al intento de los
compiladores del Digesto de alinear la decisión de Juliano, aceptada por Paulo,
con las nuevas tendencias de Justiniano; el que, con una constitución del 531
d.C., estableció que ninguna petición de resarcir, pudiera superar el doble del
valor de la cosa;
pero como ha hecho notar Medicus,
no se comprende porque los redactores del Digesto habrían debido recorrer al
llamado de Africano, tallando el pasaje de Paulo, mientras tenían la
posibilidad de modificar directamente el texto de Paulo para adecuarlo a la
nueva normativa. Considerando más posible la existencia de un enunciado de
Africano, el que, sintetizando el pensamiento de su maestro, Salvio Juliano,
que afirmaba que la condena del resarcimiento no debía superar el doble,
enunciándose un principio que era de acuerdo con la visión de los compiladores
justinianeos, que por la coincidencia en sus convicciones, han tallado el
pasaje de Africano y lo han incluido al interno de la exposición de Paulo, con
la finalidad de dar autoridad a la disposición que los mismos querían sostener
o simplemente por el deseo de precisión, ya que entendían completar el
pensamiento de Paulo con el pasaje de Africano que tenían a la mano y que Paulo
citaba con la sola mención del autor.
Esta explicación, que presento, aparece también en línea con la posición de
Justiniano, el que, sobre el punto, no pretende imponer innovaciones radicales,
sino reafirmar una regla formulada por los juristas en la edad de Adriano.
En conclusión se puede razonablemente
afirmar que al final del fragmento 43
estamos frente a un resumen del pensamiento de Juliano realizado por Paulo,
leído por él en las Quaestiones de
Africano, como el mismo jurista del periodo de los Severos decía inmediatamente
después, en el pasaje que se encuentra en el fragmento 45.
Podemos considerar que propiamente en lo referente a la afirmación de Paulo,
Africano era quien refería la discusión de la cuestión que correspondía a
Juliano, y esta situación pudo haber ocasionado que los redactores del Digesto
de buscar el lugar en que Africano hablaba introduciendo el punto que refería
el pensamiento de su maestro, en lo que respecta a la limitación del
resarcimiento a un valor que en cualquier caso no superara el doble.
Nos encontramos por lo tanto de frente a una decisión de Juliano, referida
y puntualizada por parte de Africano, que a su vez era aceptada por Paulo; no
puedo decir si tal se encuentra en conflicto con Ulpiano,
que a mi me parece de gran importancia con la finalidad de innovar
profundamente nuestros conocimientos sobre los conceptos de los juristas
romanos, rectius de algunos
destacados juristas romanos, en lo que respecta al contenido del contrato.
Centralizo la atención sobre la argumentación expuesta por Paulo, que
atribuía la paternidad a Juliano,
en la parte final del fragmento 43:
Plane si in tantum pretium excedisse proponas, ut non sit cogitatum a
venditore de tanta summa veluti si ponas agitatorem postea factum vel
pantomimum evictum esse eum, qui minimo veniit pretio, iniquum videtur in
magnam quantitatem obligari venditorem (Pero si propusieras que el precio excedió
tanto, que no se haya pensado por el vendedor sobre tan grande suma, por
ejemplo, si supieras que, hecho después conductor de carros en el circo, o
pantomimo, fue reivindicado el que fue vendido por un precio mínimo, parece
injusto que el vendedor se obligue a una grande cantidad).
Según Juliano-Paulo los gastos se
regresaban, pero no más de lo que al momento del contrato se hubiera podido
considerar.
La decisión me parece que se apoya sobre un
principio, afirmado con dificultad
por Juliano y aceptado sin problemas por Paulo, que procedo a resumir en estos
términos: todo contrato se apoya no solamente sobre el consentimiento expreso,
sino también sobre las implicaciones del mismo, pero solamente en lo que
respecta al que contrata, si una vez sabiéndolo, aceptaría igualmente de
incluirlo en el contrato; por lo que aparece lógico intervenir sobre el
contenido del contrato para tenerlo en los límites de lo aceptable en
consideración de un balance del peso de los intereses de los que contratan.
Entre consensus
y balance de los correspondientes intereses, inspirado en el sinalagma,
sobre los que, como se ha dicho, la doctrina toma en consideración la visión
romana del contractus, me parece que
Juliano realiza la hipótesis de considerar además otra referencia; el incluir
en la conventio, que disciplinaba el contractus, todo aquello imaginado, y
que se habría igualmente incluido en la misma, pero que no era presente en los
contratantes al momento de la conclusión del contrato. Tal situación no incidía
sobre la validez del contrato, sino que únicamente determinaba la proporcional
reducción de las consecuencias que, en rigor, deberían ser consideradas en el consensus dado. Tal reducción, que podía
operar a favor bien sea de una como de otra parte, me parece que sea un
posterior y mayor desarrollo de la línea del pensamiento, arriba recordado,
expresada por Aristón e iniciada por Labeón, con la diferencia expresada de
aquellos juristas que concernían la conclusión del contractus, mientras la construcción de Juliano era directa a
regular las consecuencias del mismo, las primeras miraban al momento genético
del vínculo obligatorio, mientras que la disciplina de Juliano miraba a fijar
criterios para la ejecución del contractus,
compreso al momento de la eventual disolución del mismo, por
responsabilidad de una de las partes.
En cualquier medida Juliano perfeccionaba e iba más allá de la posición
expresada por Pedio, este jurista come se ha hecho referencia anteriormente,
declaraba la esencialidad de la misma conventio
al consensus; por ello, después de
haber afirmado que no podía existir vínculo sin conventio, precisaba que también en la estipulación, la cual parecía
nacer solamente de la enunciación de determinadas palabras, requería el
consentimiento, actuando, según mi punto de vista, con una identificación de la
conventio respecto al consensus: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est
(por ello la estipulación, que se crea con las palabras, es nula si no se
contiene el consentimiento).
Juliano, almenos por los contratos sinalagmáticos, por el contrario,
parecería hacer entrar en la conventio
no solamente el consensus, sino
también los términos en los que se habría podido concluir el acuerdo si se
hubieran tomado en consideración hipótesis de circunstancias o situaciones que
en realidad no fueron incluidas por los contratantes; siempre que las mismas
hubieran significado un desequilibrio apreciable en las obligaciones asumidas
por las partes.
Con Juliano la disciplina del contractus
venía así a ser integrada in base a un nuevo principio, que sostenía los
efectos del mismo a un criterio de figuración previa del contrato, al momento del
acuerdo contractual, en modo de excluir las consecuencias no previstas, cuando
fueran consideradas fuera del normal desarrollo de los eventos disciplinados en
el contrato; siempre que hubieran podido incidir en manera apreciable sobre el
consentimiento dado por las partes a los propios intereses. Además existía una
gran atención a la voluntas en el
sentido que se buscaba de establecer, más de lo que se encontraba determinado
en el acuerdo, que cosa realmente se había querido, o mejor dicho, aquello que se
habría podido querer. Es por esto que la decisión de Juliano se traducía en una
valorización de la voluntad efectiva que se encontraba en la base del negocio y
que, también si no explícitamente mencionada, se recababa del negocio en su
integridad y no solamente del consensus expresado.
Con la referencia al quod sit cogitatum Juliano había entendido tomar
en consideración las circunstancias no previstas, y diré impensables; que debiéndose notar llevarían a un diferente
acuerdo, que según yo, también se encuentra confirmado en un examen del uso del
verbo cogitare en otros contextos.
Una breve visión al vocabulario de Juliano y al uso del verbo cogitare precedido de una negación me
refuerza en el convencimiento aquí expresado.
Examinando un legado en el cual el testador había dejado al legatario un
fundo pero sin incluir el edificio, Juliano había diferentes hipótesis que
dependían del significado del término 'edificio', porque, explicaba, que con el
mismo el testador podía haberse referido bien sea a la superficie, bien sea a
la construcción y al terreno sobre el cual se encontraba. De las diferentes
soluciones consideradas, la que nos interesa es la contenida en la parte final
del pasaje en la que se menciona la decisión del jurista:
|
Sed inclinandum est testatorem etiam
de solo cogitasse, sine quo aedificium stare non potest.
|
Pero nos hemos de inclinar a que el
testador pensó también respecto al suelo, sin el que no puede subsistir el
edificio.
|
Con cautela, como indica la expresión “inclinandum est” Juliano sostiene que
hablando del edificio el testador habría incluido también el suelo, por la
evidente razón que sin el mismo el edificio no podría existir. Para poder
sostener esto, el tomaba en consideración la cogitatio del que dispone, esto es, se refería a un elemento che se
encuentra en la misma voluntad y en la naturaleza del negocio, pero no
expresamente.
En la compleja hipótesis de la cosa dejada bajo condición, de la misma cosa
a la misma persona por parte de un primer testador e inmediatamente
(evidentemente porque en el transcurso del tiempo no se había cumplido la
condición) también por parte de su heredero Papiniano nos refiere que Juliano,
probablemente por la primera vez, afirmó que el beneficiario no podía pretender,
al verificarse la condición, dos veces la cosa atribuyéndola en dos sucesivos
testamentos.
Para la solución es necesario resalir a un mejor análisis de la voluntad,
ya que aparecía inverosímil que el heredero debiera hacer en modo que el
beneficiario obtuviese dos veces el mismo bien:
|
nam incredibile videtur id egisse heredem, ut eadem portio bis eidem
debeatur, sed verisimile est de altera parte eum cogitasse.
|
porque parece increíble que el heredero haya
hecho esto para que a uno mismo se le deba dos veces la misma porción; pero
es verosímil que él se haya referido a la otra parte.
|
El llamado a la intervención del emperador y
toda la difícil parte final del pasaje papinianeo denotan que la solución debió
haber sido controvertida. Individualizada como quaestio voluntatis, significativamente resulta no en base a esto
que se había dicho o escrito, sino a lo que se había hecho (nam incredibile videtur id egisse), esta
situación venía a depender de una razón de prevedibilidad, recabada no de la
voluntad expresa, sino de todo aquello consecuente a la totalidad de la
negociación. El jurista tomaba en consideración no solamente lo que se había
dispuesto en el legado, sino todo aquello que se habría dispuesto si se
hubiera tenido presente el sucesivo
desarrollo de los eventos, esto es, si se hubiera sabido que el cumplimiento de
la condición habría puesto al beneficiario en condición de poder pretender la
misma cosa dos veces.
La abitualidad del uso de un término para indicar no solo lo que su
acepción literal quisiera, sino también a todo aquello que se conecta en base a
otra hipótesis de cogitatio, en la
que el uso sirve a llenar de diferente significado un término, es la situación
que se presenta en el caso del quirografo; respecto al presente término Juliano
decía que con tal se indicaba no solamente el documento, sino también las
acciones a las que se podía relacionar, porque más que las palabras usadas,
valía el sentido de lo que se usaba relacionar respecto a los determinados
términos. También en el presente caso encontramos la tipología de la
negociación que sirve para definir las consecuencias del acto puesto en
existencia.
Respecto a la voluntad no expresada, (pero que es requerida al tipo de
negociación cumplida) hace referencia Juliano
en un caso de legado de libertad bajo condición, a favor de un esclavo
(Estico), acompañado de la disposición de escoger el esclavo que será liberado:
en tal caso la decisión no deberá ser de Estico, porque él solamente había sido
objeto de un proceso de liberación.
Por último, todavía a la cogitatio recurría
Juliano, según recordaba Ulpiano,
para indicar la previsión de la muerte, que, como condición del hombre,
representaba la parte no expresada, sino más íntima del pensamiento.
Aquello que no se había pensado al momento en que se había efectuado una
estipulación aquiliana, no entraba en el eventual acuerdo translativo, según
Papiniano;
así como, según Ulpiano, la transacción no podía concernir esto que no había
entrado en el pacto translativo.
Los legados inclusos en un segundo testamento, respecto al cual alguno hubiera
efectuado una transacción pensando en el primer testamento, no eran excluidos
de la transacción sobre esto que había sido objeto del testamento, mientras que
eran excluidas las cosas dejadas y dispuestas con posteriores codicilos, que se
encontraban fuera del testamento;
esto porque aquello que se había pensado se tenía que relacionar con lo que
concretamente se había establecido en la negociación.
En conclusión parece que se puede afirmar que con la cogitatio los juristas romanos hayan observado las intenciones de
los contratantes, dándole importancia únicamente si entran tales en un ámbito
de previsión, que corresponde a la naturaleza y a la modalidad de la
negociación; excluyendo cualquier relieve que fuera imprevisto, o bien, no
pensable al momento del negocio.
Todo ello
implicaba una penetrante interpretación de la voluntad de los contratantes, pero
también una circunscripción de la misma sobre lo que en base a las
circunstancias del acto podía razonablemente considerarse realizado.
En otras palabras tenemos aquí un ejemplo donde se considera la importancia
del hombre, esto es, respecto al singular agente que tiene derecho a ser
tuteado en sus expectativas en base a un criterio de 'normalidad' de
previsiones y expectativas, que en forma diferente no resultaría tuteado, sino
'comprimido' por el derecho.
En la presente situación podemos observar el significado de la 'prioridad
de la persona' en el derecho.
Refiriéndonos ahora a los modernos derechos positivos, debemos relevar la
falta de una norma explícita que imponga la prioridad de la persona también en
sede de interpretación del contrato; si bien, se haya creído de poder prever a
la misma con el reenvío a la buena fe, objetiva o subjetiva, en realidad la
falta de la finalidad también de la materia de los contratos a la persona crea
dificultad e impone soluciones mediatas y en ciertas ocasiones complejas; así
por ejemplo, el caso de la normativa sobre la imprevisión, contenida en algunas
legislaciones contemporáneas. Reenvío a otra sede el análisis comparativo del
mismo.
Aquí me limito a observar que la atención a las fuentes romanas podría
llevar a un último avance de las normativas contemporáneas. En primer lugar,
por lo que respecta a los efectos de la imprevisión, que, además, lleva a la
resolución del contrato respecto a prestaciones correspectivas,
la que sin embargo puede no ser deseada propiamente por la parte que se
encuentra en desventaja del evento no previsto; por ello, cuando se verifican
desproporciones no imaginables, la parte que debe sufrir las consecuencias
muchas veces no se encuentra en grado de hacer frente a los efectos de una eventual
resolución contractual; se piense a un mutuo que se transforma en excesivamente
oneroso por causa de la oscilación del valor de la moneda de referencia, a la
que las partes toman como punto de referencia para establecer el monto del
préstamo; como podría el mutuatario restituir? Como debería en el caso que pida
la resolución acceder al dinero una vez que tiene necesidad?
Otro aspecto es el referente a la situación extraordinaria del evento que
comporta la excesiva onerosidad que es requerida por las normas positivas. Las
situaciones que no son necesariamente extraordinarias, no encuentran
protección, porque, por ejemplo, derivan de la dinámica de los mercados, que en
gran parte de las ocasiones puede transformarse en riesgosa. La cogitatio de los romanos sobrepasa tal
extraordinariedad y da una tutela más amplia y pertinente, relevándose en grado
de proponer una continua actualización del contenido de las prestaciones, en
modo que ninguna de las mismas se traduzca en una situación no querida o no aceptada
por parte del autor de un negocio sinalagmático.
Probablemente debería proponerse en cualquier modo una interpretación
evolutiva de los acuerdos que podría actualizarse cada vez que existieran
cambios significativos, teniendo presente todo aquello que una parte, al
momento de la formación del contrato, habría podido querer o no querer, si
solamente hubiera podido en cualquier modo prever que se verificaran tales
significativos cambios.
Sobre tal aspecto se podría imbocar la consideración 'dinámica' del
contrato; así, el contenido correspondería no únicamente al momento del acuerdo
inicial y al consentimiento de los intereses que en aquel momento fueron
tomados en consideración, sino también al transcurso de toda la vida de la
relación, especialmente cuando tal fuera destinada a incidir sobre los
intereses de las partes (obviamente en modo más estricto respecto al deudor)
para un periodo de duración, o bien, causado por eventos que modifican
profundamente el equilibrio considerado al momento de celebrarse el contrato.
Sobre este camino se puede observar con interés y utilidad la atención
puesta por algunos juristas romanos (que tienen como punto de referencia a
Juliano) a todo aquello que se habría, más o menos cogitatum. En esta línea interpretativa la voluntad de los
contratantes venía aceptada en formas originales y fértiles, capaces de
proponer la adecuación entre el acto y sus consecuencias en lo concreto de la
experiencia cotidiana. Como se ha visto, el contenido de la obligación
contractual venía delineado no únicamente en su dimensión estática, unida con
el momento inicial de la conclusión del contrato, sino también en una dimensión
dinámica, que exige equidad y equilibrio en todos los momentos de la vida del
contrato respecto a la determinación y soportación de los pesos consecuentes. A
Juliano y a los juristas que siguieron su enseñanza debía ser claro que en el
contrato se toman en consideración algunas consecuencias esperadas o bien
aceptadas, pero en un contexto de 'normal previsión', además que con la
aceptación de los equilibrios la
reglamentación de los intereses resultaba injustificada y habría ido más
allá de aquello que el respeto de la contratación podía necesitar, e inclusive,
habría podido ir más allá de la contratación misma, tanto de imponer al
interprete de intervenir, para encuadrar todo aquello al interno de la misma.
La cuestión afrontada por los juristas romanos del Principado corresponde a
exigencias de la organización de una sociedad y por esto, va más allá del
periodo histórico en el que fue considerado, proyectándose en las problemáticas
actuales.
Me parece, sin embargo, que hoy, no pudiendo, a diferencia de los
jurisconsultos romanos, darse confianza sobre la ductibilidad de la acción de
buena fe, los interpretes encuentren mayor dificultad e incerteza en la
solución de los desequilibrios no previstos (además), no prevedibiles, que
alteren el originario acuerdo de los intereses de las partes de un contrato. En
consecuencia nos debemos preguntar si no sea el caso de examinar
exhaustivamente las implicaciones de la línea interpretativa seguida por
Juliano-Paulo, para verificar si en base a la misma sea posible deducir
visiones nuevas y productivas también para el derecho positivo, además que
(como es obvio) para el conocimiento de los conceptos y de las construcciones
de los juristas romanos en materia del contrato.
Continuo aquí a un breve llamado de las normativas de algunos
ordenamientos.
Comienzo con el italiano, no solamente por la familiaridad personal que
tengo con el mismo, sino sobretodo porque hasta ahora aparece el más avanzado
en la consideración y proyección de las temáticas que interesan en este
momento.
Al respecto viene en consideración el artículo 1467 del Código Civil:
«En los contratos de ejecución continuada o
periódica o bien ejecución deferida, si la prestación de una de las partes
llega a ser excesivamente onerosa al verificarse situaciones extraordinarias e
impredecibles, la parte que debe tal prestación puede pedir la resolución del
contrato, con los efectos establecidos en el artículo 1458.
La resolución no puede ser demandada si la sobrevenida onerosidad entra en
el alea normal del contrato.
La parte contra la que es demandada la resolución puede evitarse ofreciendo
de modificar de forma equa las condiciones del contrato».
El artículo prevee la facultad de resolución e iniciativa de la parte débil
al llegarse a situaciones impredecibles y extraordinarias, limitadamente a los
contratos de ejecución continuada o periódica, o bien cuando la ejecución deba
efectuarse en un momento sucesivo, esto es en todos los casos en los que se
prevee un lapso de templo considerable entre la estipulación de un contrato y
su actuación (total o parcial).
La norma ofrece una protección al contratante débil en el curso de la
ejecución de un contrato con dos límites:
a) que se trate de un contrato "a ejecución continuada o periódica o
bien a ejecución diferida";
b) que se verifiquen eventos "extraordinarios e imprevistos".
El remedio ofrecido al contratante que resultaría en desventaja en una
cantidad excesiva consiste en la facultad de pedir la resolución del contrato y
solo la otra parte puede escoger entre tal alternativa o la ridimensión de la
prestación, manteniéndose así en vida el contrato.
La norma viene considerada como el punto más avanzado de la aceptación en
los códigos contemporáneos de la cláusula rebus
sic stantibus elaborada por los glosadores;
tal tenía precedentes remotos en algunos códigos de Europa continental (cmbc.
cap. IV tit. 15 § 12, alr. prusiano tit. I cap. V §§ 377-378 y, sobretodo art.
144 del Código Suizo).
No tenía ninguna referencia en el precedente código civil italiano del 1865;
viene introducida en el código del 1942 por la presión ejercitada de aquella
parte, notable, de la doctrina italiana que, refiriéndose a los principios
elaborados por el derecho común y presentes en la pandectística alemana,
invocaba la introducción en el ordenamiento italiano de la cláusula rebus sic stantibus,
al menos en los contratos correspectivos con ejecución continua, periódica o
deferida. Se sostenía que, ya que los contratantes prometían la prestación en
consecuencia de valoraciones conexas con las condiciones del mercado existentes
al momento de la realización del contrato, aparecía razonable y equo afirmar
que las eventuales variaciones que no entraban en la normal previsión quedaban
fuera de la obligación asumida.
Importantes a este propósito son los trabajos preparatorios del Código,
cuya relación (R.R. n. 65) observaba que (con el artículo 1467): «Se introduce
así en modo expreso y en vía general, el principio de la implícita dependencia
de los contratos con prestaciones correspectivas a la cláusula rebus sic stantibus, sobre los vestigios del derecho común y por ello en unión con una
tradición italiana, seguida hasta ahora únicamente por algunos sistemas
positivos extranjeros».
La doctrina y la jurisprudencia italiana han clarificado el ámbito y la
portada de la tutela acordada al contratante en desventaja.
Siempre el motivo de la tutela ofrecida por el artículo 1467 viene indicado
«en el desequilibrio patrimonial que consigue basado en una alteración de la
relación del valor entre las dos prestaciones (o por el excesivo aumento de una
o -pero la cosa es discutida- por la excesiva disminución de la otra) en
ocasión de eventos extraordinarios o no previstos...»; porque «el legislador ha
tratado de poner remedio a una situación no prevista al momento de la
conclusión del contrato la cual cambia sobre un contratante los éxitos
negativos de un riesgo no unido a la normal alea incluida en cualquier
contratación. Por este motivo el remedio se aplica a los contratos
correspectivos cuya ejecución no sea inmediata, sino postergada en el tiempo y
por ello expuesta a variaciones económicas que sin embargo no pueden superar el
obstáculo de la normal previsión y tolerancia».
La Jurisprudencia ha algunas veces ampliado, algunas veces restringido, inclusive
contradictoriamente, la portada del remedio. Algunas veces ha evidenciado que,
en base al dictado normativo, ocurre que se confronten necesariamente lo
extraordinario y lo impredecible del evento que desequilibra la relación.
Tal ha creado una compleja y articulada casuística, que implica el esfuerzo
de referir lo mencionado en el Código a situaciones que, en la vida moderna,
parecen siempre varias y, muchas veces nuevas.
Al interno de las cuales un lugar particular presentan las oscilaciones de
valor del dinero y de las tasas de interés. Cuando estas sufren variaciones bruscas
y exorbitantes (fuera de la normal previsión), como sucedió, por ejemplo,
después de la primera guerra mundial,
se pidió que fuera aplicable el artículo 1467. El punto fue objeto de grandes
discusiones, que vieron de una parte los sostenedores de la no aplicabilidad
del artículo invocado, para evitar de meter en discusión la certeza de las
relaciones contractuales, y de otra parte, aquellos que contrariamente
consideraban que las razones de equidad, evidentes en los casos de examen,
deberían prevalecer y consentir de anular las consecuencias de las obligaciones
transformadas en objetivamente injustas. La Suprema Corte de
Casación llamada a pronunciarse sobre el punto se ha mostrado incierta, dando
lugar a sentencias no unívocas en mérito a la aplicación en lo referente a las
obligaciones pecuniarias del remedio ofrecido por el citado artículo 1467.
En verdad la doctrina así como la jurisprudencia se encuentran en
dificultad de delinear las formas de tutela que deben existir entre los
contratantes en contra de la llegada de desequilibrios injustificados derivados
de la aplicación puntual de los términos de un acuerdo. Sobre ellos tiene gran
peso la preocupación de no atacar la confianza que cada una de las partes tiene
sobre el respeto riguroso de lo mencionado en el contrato. Se ha temido, por
ello, que el alejar la estrecha congruencia entre esto que se ha acordado y lo
que se debe exigir ocasionaría un daño a la confianza que es necesaria para la
existencia de cada contrato, ya que la eventualidad que los empeños asumidos al
momento del acuerdo puedan, sucesivamente, sufrir modificaciones por causas no
queridas por los contratantes llegarían a provocar una crisis en el entero
sistema de los contratos.
Las preocupaciones de los interpretes parecen encontrar fuerte raíz en los
códigos civiles, que afirman que (entre las partes) el contrato tiene 'fuerza
de ley':
por ello se deduce la necesidad que tal debe ser exigido en los términos
exactos en que fue formulado, sin dejar espacio a soluciones contrastantes,
como aquellas que considerarían la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
Para superar el obstáculo representado por una parte de las preocupaciones
señaladas y por otro lado del dictado de los códigos, se han avanzado
diferentes soluciones
que, según mi opinión, no resultan satisfactorias.
Entre las propuestas más incisivas aparece la construcción de la
'presupposizione', reconocida en Italia, sobretodo por la jurisprudencia más
que por la doctrina.
Tal «recurre cuando una determinada situación, de hecho o de derecho, de
carácter objetivo ... pueda, si bien en falta de una específica referencia de
las cláusulas contractuales, considerada presente por los contratantes mismos
en la formación del consentimiento como presupuesto común que tiene valor
determinado a los fines de permanecer el vínculo contractual».
La importancia normativa de la 'presupposizione', si bien entre oscilaciones de
pensamiento se hace descender del artículo 1467 C.C., ya que se
considera existente en todo «programa contractual la cláusula (legal) rebus sic stantibus».
Personalmente dudo que la solución considerada sea correcta, por el hecho que
la 'presupposizione' postula en cada caso la existencia de una previsión, si
bien no expresada,
el problema aquí examinado, me parece, en base al artículo 1467 C.C., es el referente a
la tutela que se debe dar a las situaciones que una vez efectuadas no haya sido
por nada considerado por los contratantes.
Para esta eventualidad han sido consideradas diferentes soluciones que se apoyaban
sobre diferentes argumentos. Se ha creído de poder hacer incapie sobre un
supuesto error en el que los contratantes o bien una de las partes habría
podido incurrir y sobre la exigencia de tutelar la buena fe objetiva, que
concierne cualquier «circunstancia cuya existencia y persistencia se considere
objetivamente necesaria para que el negocio pueda subsistir como un sensato
reglamento de intereses». Estas posiciones que se relacionan con otras
construcciones, como aquellas que ven en las eventuales desigualdades entre las
prestaciones de las partes un abuso del derecho
o hablan de ausencia de causa
encuentran fundamento sobretodo en el código civil italiano, que además del
mencionado artículo 1467, sobre la imprevisión, encuentra toda la disciplina de
los contratos sobre la buena fe, que debe ser presente en las discusiones que
originan su formación, aplicación e interpretación del contrato.
Pero los caminos mayormente utilizados en la tutela del contratante dañado
por los eventos que comportan una desigualdad sucesiva a la contratación, entre
las prestaciones inicialmente previstas, son aquellas que se apoyan en la
imprevisión y aquella que se refiere a la observación de la buena fe objetiva.
Sobre el ejemplo del código civil italiano la imprevisión ha sido
introducida en el código civil argentino, reconocida en un inicio por los
tribunales (constituyendo un ejemplo brillante de la actividad creadora de la
jurisprudencia), hasta encontrar eco en la doctrina nacional que influyó en la
introducción de la presente figura en el código, durante el tercer Congreso
Nacional de Derecho Civil, que se desarrolló en Córdoba en el año 1961, hasta
que el Parlamento lo introdujo en el código civil
con la formulación del artículo 1198
C.C. argentino:
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de
una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos
aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al
riesgo proprio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución
no alcanzará a los efectos ya cumplidos. No procederá la resolución, si el
perjudicio hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá
impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
contrato.
En cuanto a la buena fe han sido muchos y
notables los esfuerzos cumplidos por la doctrina para introducir los elementos
de desigualdad y riequilibrio operado sobre el llamamiento a la buena fe. Se
puede decir que en todos los países han existido interpretes que han dado valor
y han tomado en consideración la buena fe, presente en los códigos (en
particular en aquellos del área latina),
para perseguir la desigualdad entre las prestaciones de los contratantes. Se
debe distinguir, se afirma, el error sobre los motivos, que tiene naturaleza
subjetiva, que ocasiona el error de valoración, sobre la cosa y sobre las
circunstancias, que llevan a la contratación, y por lo tanto conciernen
únicamente al momento inicial,
de las situaciones objetivas que son la base de la equivalencia entre las
posiciones de las partes. Esta se configura de modo tal que su perdida o
alteración profunda configura la posibilidad de la 'revisión contractual'; se
entiende a condición que el cambio se traduzca en un desequilibrio de tal
amplitud que ocasione no únicamente la imposibilidad del cumplimiento del
contrato como la imposibilidad de la llegada de la finalidad del contrato, que
es y debe permanecer de común interés. En otras palabras se impone de por sí la
revisión del contrato, en lo que respecta a la buena fe objetiva, cuando al
verificarse un desequilibrio entre las prestaciones se hace que la prestación
de uno de los contratantes sea tan grande que la prestación del otro no pueda
configurarse como 'contraprestación', ya que viene menos el interés común a la
ejecución del contrato, porque en tal caso el interés es de una sola de las
partes.
En todas las visiones la doctrina hasta
ahora a encontrado un límite que parece difícil de superar, en la no
eliminación de los efectos de lo pactado al inicio por la reglamentación
sucesiva de la relación obligatoria.
Una solución radical ha sido recientemente
experimentada por el nuevo código civil polaco, el cual, en caso de una
importante modificación del poder de adquisición, para las obligaciones en cantidades
de dinero, ha dado al juez la facultad de modificar el monto de la suma debida
también si definida por sentencia o contrato y, en vía más general, ha
reconocido el poder del juez de equilibrar nuevamente las prestaciones, cuando
una de ellas resulte excesivamente complicada o ocasione una pérdida excesiva.
El poder reconocido al juez es en estos
casos, muy amplio y discrecional, partiendo de la redefinición de lo debido
hasta la eliminación de la relación; tal situación es suavizada del llamamiento
al respeto de los principios de la convivencia social, que sin embargo pueden
presentar márgenes sumamente amplios de indeterminación; a tal grado que en la
aplicación, las normas han causado gran estupor e inclusive existen quienes
invocan la modificación de forma radical o eliminación, con la finalidad de
garantizar la certeza de las relaciones obligatorias.
Por ello también la vía legislativa, por
ahora limitada a Polonia, no parece que pueda ser satisfactoria.
Lo delicado y lo complejo de los problemas
causados por la sobrevenida iniquidad en las prestaciones necesitan soluciones
articuladas y basadas en criterios que en cualquier modo salven el acuerdo
efectuado.
En esta dirección parece que sea una
indicación útil la propuesta del pensamiento de Juliano sobre el vértice de lo
debido a quod sit cogitatum. Con tal
el punto de referencia permanece siempre en la contratación, pero entendida en
modo dinámico, con referencia a cuanto se habría podido convenir si las nuevas
circunstancias hubieran sido presentes a los contratantes. Lo que, dicho en
otras palabras, quiere decir que la voluntad de los contratantes actúa y se
proyecta sobre las nuevas circunstancias determinando la modificación del
acuerdo de los intereses también en base al mismo, cuando sea de naturaleza tal
que el conocimiento de los mismos no habría dado lugar al contrato en los
términos fijados en la estipulación.
El principio considerado por Juliano, que
(para dar un nombre de referencia inmediato al mismo) llamaré de la cogitatio, tiene la ventaja de no depender únicamente de eventos
extraordinarios (como en la disciplina de la imprevisión) y de no llevar, en
ausencia del consentimiento de la otra parte, a la disolución del contrato;
evento insoportable por el contrayente débil, el cual, por ejemplo, si tiene la
posibilidad de tener un mutuo por falta de recursos o de liquidez, no se
encuentra en grado de restituir las cantidades debidas.
Recientemente se ha propuesto el remedio de la 'renegociación', invocada,
por ejemplo, cuando la tasa de los intereses pactados en determinado tiempo
resulten excesivamente altos, respecto a las sucesivas modificaciones. Tal
tiene la desventaja de hacer depender la determinación de la tasa de interés
solamente por parte del acreedor, que, como se ha visto en la moderna
experiencia, pretende posteriores e inmotivadas cantidades, en base a
eventuales gastos de la salida de la anterior relación, y si bien lleva a la
extinción de la obligación precedente y a la creación de una nueva obligación,
que no se puede excluir que se pueda transformar a su vez en desproporcionada.
La cogitatio ofrece una solución
permanente aplicable a la relación durante todo el periodo de su vida,
imponiendo el constante mantenimiento del equilibrio entre el acuerdo de los
intereses querida por los contratantes.
En esto se aleja de los reenvíos, que si bien son muy cercanos a la buena
fe objetiva, que, basándose en elementos objetivos, se aleja de la cuestión
sobre cual sería la voluntad de los contratantes si fueran libres de negociar teniendo
conocimiento de las nuevas e impredecibles circunstancias.
Debo agradecer al compañero venezolano Prof. Jose Melich-Orsini el que,
se cuestionaba si con la idea de la cogitatio,
no se deba considerar abierto un nuevo camino en tema de interpretación de los
contratos, sugerida de lo que paralelamente y comúnmente se admite respecto a
la ley, esto es, que la interpretación no está necesariamente unida al momento
inicial, sino que puede variar en el curso del tiempo en base a las
circunstancias y de las finalidades perseguidas. Probablemente ha llegado el
momento de dar lugar también en el caso de los contratos la interpretación
evolutiva, encaminada a buscar durante su vida la adecuación entre la voluntad
de los contratantes y la finalidad perseguida, en relación a las recíprocas
ventajas de las partes.
Es observable que las enunciaciones, inseridas en varios códigos,
sobre el carácter de 'ley' (para los contratantes) del contrato hayan sido utilizadas
para vincular a las partes al momento genético de la conclusión del contrato y
no también para aplicar al contrato las técnicas interpretativas elaboradas por
la ley, incluida la evolutiva, que puede llevar al reconocimiento de un
contenido ausente o no previsto en el momento de la formación del acto. Considero por el contrario, que el
paralelismo con la ley vaya perseguido plenamente, transportando en materia
contractual las técnicas de interpretación elaboradas respecto a la ley,
comprendidas a las de la interpretación evolutiva.
Ciertamente debemos tener atención para evitar que, por falta de seguridad
sobre lo que podría suceder en el futuro, se incurra en una parálisis negocial,
siendo, por el contrario obvio que el contratante deba tener confianza en lo
que se ha convenido. A esta finalidad el principio enunciado por Juliano
aparece adecuado, ya que se refiere únicamente a los eventos no predecibles,
también si no son extraordinarios o excepcionales, y no aceptables por parte
del contratante que habría sufrido una desventaja.
Inmediatamente puedo decir que la aceptación de este principio presupone un
papel importante por la doctrina y la jurisprudencia, que habría confiado la
tarea de seguir las variaciones que postulan el riequilibrio de las
prestaciones, sin dar lugar a incertezas y retardos bajo pretextos, sino evitar
excesos y enriquecimientos sin razón de las partes, a causa de eventos por los
que la parte que obtiene la ventaja, no puede manifestar especiales razones que
le permitan beneficiarse de la mayor ganancia imprevista, así como la parte
desaventajada no tiene ninguna culpa para el aumento de su posición de deudor.
Y me pregunto si no ha llegado el tiempo de
declarar expresamente que la finalidad de todo el derecho corresponde a la
persona, así como había sido realizado por los juristas romanos y codificado
por Justiniano.
Lo dejo así, porque sería necesario de
espacio superior al consentido por la economía de esta intervención, la
documentación del proceso que hoy se atraviesa, especialmente en Europa, la
doctrina, en lo referente a la utilidad del recurso a las fuentes del derecho
romano, para la identificación de las bases del sentir común en el tema del
derecho y de sus principios generales, como conocidos autores alemanes han
siempre evidenciado.
A propósito se vea la lúcida denuncia de Melillo, Contrahere,
pacisci, transigere. Contributo allo
studio del negozio bilaterale romano, 1994, pp. 48 ss. El autor advierte el límite de la
"investigación romanística", que a partir del final del siglo pasado,
«ha terminado por asumir el esquema de referencia y de conocimiento de la
realidad romana la dogmática pandectística del negocio jurídico». Esto ha
motivado a considerar como terminada la 'contractualidad' de los romanos
únicamente en el contractus, mientras
que la misma era mucho más amplia, abrazando «cada estructura fundada sobre el
consentimiento de las partes interesadas, al final de determinar el nacimiento
o la extinción de las obligaciones, o de hacer posible el cambio de bienes y
servicios» (Op. cit., p. 7).
Según la construcción hecha por Pernice, Zur Vertragslehere der römischen Juristen, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtgeschichte, 8, 1888, pp.
195 ss. V., también, Perozzi, Le
obbligazioni romane, 1903, pp. 311 ss.; Bonfante,
Sulla genesi e l’evoluzione del
contractus, en Rendiconti
dell’Istituto Lombardo, 40, 1907, pp. 808 ss. = Scritti giuridici varii III, 1921, pp. 107 ss. y cfr., también para
la gran citación de bibliografía, Talamanca,
v. Contratto e patto nel diritto romano,
en DigestoIV, 1989.
Así Melillo,
Contrahere, pacisci, transigere,
cit., p. 42.
El jurista del periodo de los
"Antoninos" por muchos y por mucho tiempo ha sido considerado, si no
la única, la fuente casi exclusiva para el conocimiento del derecho clásico,
considerándose en un segundo plano los testimonios de otros juristas, que, como
se encontraban en el Digesto de Justiniano, venían consideradas como
remanejadas por los compiladores de las Pandectas o de los precedentes
interpretes que actuaron en el Dominado.
Gai 3.89: Harum autem quattuor genera sunt: autem enim re contrahitur obligatio
aut verbis aut litteris aut consensu. (Tr.: Existen además cuatro géneros
de contratos; por ello, la obligación se contrae o con la entrega de la cosa, o
con la pronunciación de determinadas palabras o con la escritura o con el
consentimiento).
La oportunidad de reconsiderar las doctrinas
corrientes sobre los contratos y las inquietudes que ha ocasionado ha sido
reflejada en Europa, en los debates que han animado el Seminario sobre la
problemática contractual en derecho romano, que se tuvieron en Milán del 7 al 9
de abril, y, en 1988, en el Congreso de Copanello sobre Contractus e pactum. Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza
tardo-repubblicana. La relaboración de las doctrinas contractuales, con la
consiguiente corrección de las opiniones tradicionales y la profundización de
las posiciones de los juristas, en la literatura del último decenio, han
inspirado los dos volúmenes de Gallo,
Synalagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della
categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne. Corso di diritto romano, I, 1992, II, 1996; que no solamente porque
son las monografías más recientes, entre la gran cantidad de literatura que se
ha ido acumulando, y que parece concluír un debate cerrado de la romanística de
los últimos lustros. De la misma es difícil tener en
cuenta, me acuerdo de Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani.
Nova negotia e transactio da Labeone ad Ulpiano, 1971; Talamanca, V. "Obbligazioni" (diritto romano), en Enciclopedia
del Diritto, XXIX, 1979, pp.
1 ss.; Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone,
1983; mac Cormack, Contractual theory and the innominate
contracts, en Studia et Documenta
Historiae et Iuris, LI, 1985, pp. 131-152; Gallo, Ereditá di
giuristi romani in materia contrattuale, en Studia et Documenta Historiae et Iuris, LV, 1989, pp. 123-190; Burdese, Recenti prospettive in tema di contratti, en Labeo, 38, 1992, pp. 200-220; Burdese,
Sulle nozioni di patto,
convenzione e contratto in diritto romano, en Seminarios Complutenses de derecho romano, V, 1993, pp. 41-66; Sargenti, Rc. Gallo, Synallagma e
conventio nel contratto, en IURA,
43 (1992 ‑ pub. 1995), pp. 174‑186; Melillo, Contrahere,
pacisci, transigere, ya referido en la nt. 1; Schiavone, Sulle
dottrine contrattualistiche dei giuristi romani, Rc. Gallo, Synallagma,
en Index, 23, 1995, pp. 532-537; Stein, Sabino contra Labeone: due tipi di pensiero giuridico romano, en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano,
LXXX, pp. 55-67; Talamanca, Contratto e patto nel diritto Romano, en
Digesto, IV edición. De los Atti del seminario sulla problematica
contrattuale in dir. rom (Milán, 7-8 abril 1987), vol. I, recuerdo, burdese, Sul concetto di contratto e i contratti innominati in Labeone, pp.
15-40; gallo, Eredità di Labeone in materia contrattuale,
pp. 41-59; pugliese, Lezione introduttiva sul contratto in
diritto romano, pp. 1-13. Así como de Tipicità
e libertà negoziale nell’esperienza tardo-repubblicana, Atti del convegno di
diritto romano - Copanello 1-4 junio 1988: Sturm, Il pactum e le
sue molteplici applicazioni, pp. 149-180; talamanca, La tipicità dei contratti romani fra 'conventio’ e 'stipulatio’ fino a
Labeone, pp. 35-108; wubbe, I contratti reali alla fine della Repubblica,
pp. 109-121.
El pensamiento de Labeón que es referido
por Ulpiano, en un pasaje que puede ser considerado entre los más comentados,
y, también los más controvertidos fragmentos de la literatura jurídica romana:
D. 50.16.19, Ulp. 11 ad ed.: Labeo libro primo praetoris urbani definit,
quod quaedam "agantur' quaedam "gerantur’: quaedam"
contrahantur". et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re
quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro
citroque obligationem, quod Graeci sunallagma vocant, veluti emptionem
venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine
verbis factam. - Traducción (como ha sido presentada por gallo, Synallagma e conventio nel contratto, cit., p. 83): Labeón, en el
libro primero sobre el pretor urbano, define el hecho que en algunos casos 'se
actúa' (se cumplen actos), en otros 'se hace' (se realizan 'acciones
materiales', en otros 'se contrae' (se aprietan contratos): y 'acto' es un
signo de portada general, que hace referencia a esto que se hace, bien sea
mediante las palabras, bien sea con el comportamiento, como sucede
respectivamente en la estipulación y en la entrega de dinero (con finalidad por
ejemplo de pago); 'contrato', sin embargo es el acto productivo de obligaciones
recíprocas, aquello que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad, 'acción material' significa una cosa hecha sin el
uso de palabras. Es arduo recordar la gran variedad, cantidad y contrapuestas
opiniones de la doctrina contemporánea en lo referente al presente esquema
ulpianeo; el cual, no sin error viene considerado como fundamento de la
reconstrucción del concepto de 'contrato' y de 'obligación' y, en tal óptica,
confrontado con las posiciones de Gayo, de cui gai 3.88 y D. 44.7.52 pr. (para las Res cottidianae): en tal sentido ver: guzman brito, Derecho privado romano, tomo I. Síntesis histórica del derecho romano,
1996, pp. 708 ss.; así como no me queda que renviar, con una referencia a la
problemática los manuales como el de talamanca,
Istituzioni di diritto romano, 1990,
pp. 508 ss.; marrone, Istituzioni di diritto romano2, 1994,
pp. 450 ss.
D. 2.14.7.2, Ulp. 4 ad ed.: Sed et si in alium
contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso
respondit esse obligationem, ut puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut
aliquid facias: hoc sunallagma esse et hinc nasci civilem obligationem. Et ideo puto recte Iulianum a Mauriciano reprehensum in hoc: dedi tibi
Stichum, ut Pamphilum manumittas: manumisisti: evictus est Stichus. Iulianus scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem
incerti actionem, id est praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum,
quod Aristo sun£llagma dicit, unde haec nascitur actio. - Traduc.: Pero si la situación (el
negocio) no asume el papel ya previsto para un contrato, y sin embargo existe
una causa, elegantemente Aristón responde a Celso que existe una obligación,
como en el caso que te dí una cosa con la finalidad que tu me restituyas otra,
o bien te dí una cosa en cambio de alguna cosa que tu debas hacer: esto es el
sinalagma y de aquí nace una obligación de derecho civil. Y de consecuencia
considero correcto el pensamiento de Juliano, tomado por Mauriciano, en lo que
respecta a esta especie: te dí Estico, con la finalidad que manumita a Pánfilo;
tu lo manumitisti, (pero) Estico sufrió evicción. Juliano dice que el pretor
debe dar una acción por el hecho; el dice que es suficiente la acción civil por
el hecho, esto es la praescriptis verbis; en efecto, es un contrato que Aristón
llama sinalagma, del cual nace esta
acción.
D. 2. 14. 1. 3, Ulp. 4 ad ed.: Conventionis
verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi
transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire
dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui
ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam
decurrunt. Adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat
Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se
conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit,
nisi habeat consensum, nulla est. - Traduc: La palabra convenio es un
término de portada general que corresponde a todos los negocios por los que los
que actúan dan su consentimiento, bien sea para contratar, bien sea para
efectuar un negocio; en efecto, así como se dice que convienen aquellos que de
lugares diferentes se encuentran y vienen en un mismo lugar, así también
aquellos que movidos de diferentes sentimientos consienten sobre la misma cosa,
esto es, llegan a la misma decisión. El nombre convención es general hasta el
punto que, como elegantemente dice Pedio, no existe ningún contrato, ninguna
obligación, que no tenga en sí misma el convenio, bien sea que se contraya con
la entrega de la cosa, bien sea que se contraya con las palabras: en efecto,
también la estipulación, que se crea con las palabras, es nula si no se
contiene el consentimiento.
Recuerdo dentro de la doctrina más reciente:
gordon, Rc. below, Die Haftung für lucrum cessans im römischen
Recht, T., vol.
34, 1966, p. 114; watson, Iusiurandum in litem in the bonae fidei
iudicia, T., vol. 34, 1966, p. 178; liebs, Gemischte
Begriffe im römischen Recht, en Index, 1, 1970, p. 168; röhle, Digestorum
Editio Maior und Theodor Mommsen, en Bullettino
dell’Istituto di Diritto romano, 73,
1970, pp. 19-34; medicus, Rc. honsell, Quod
interest im bonae-fidei-iudicium. Studien zum römischen Schadensersatzrecht,
en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtgeschichte, 101, 1971, pp. 449, 450; provera,
Rc. Honsell, Quod interest im bonae fidei iudicium, en
Studia et Documenta Historiae et Iuris,
XXXVII, 1971, pp. 455, 456; tafaro, "Id Quod Interest", Rc. honsell, Quod interest im bonae-fidei-iudicium. Studien zum römischen Schadenersatzrecht, en Index, 2, 1971, p. 375; "Emptio
uno pretio" e "id quod interest", en Labeo, 19, 1973, pp. 32, 38; wacke,
Zur Lehre vom pactum tacitum und
zur Aushilfsfunktion der exceptio doli, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtgeschichte, 104, 1974, p.
257; peters, Die Verschaffung des Eigentums durch den Verkaeufer, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtgeschichte, 109, 1979, pp. 199, 201; pescani,
Ancora sui manoscritti del Digesto,
en Bullettino dell’Istituto di Diritto
romano, 82, 1979, p. 179; syme,
Fiction about roman jurists, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtgeschichte, 110, 1980, p. 100; backhaus;
Rc. bürge, Retentio im
römischen Sachen-und Obligationenrecht, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtgeschichte, 111, 1981, p.
508; pescani, Studi sul Digestum vetus, en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano,
84, 1981, p. 170; Origine delle lezioni
della litera bononiensis superiori a quelle della litera florentina, en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano,
85, 1982, p. 270; honoré, Rc. masiello, I libri excusationum di
Erennio Modestino, en IURA, 34,
1983, p. 167; sötermeer, Recherches sur Franciscus Accursii, 51,
1983, pp. 23, 30, 45; röhle, Modestins lateinisches Pauluszitat in D. 27.
1. 6. 5 u. 6, en Labeo, 32, 1986,
p. 203; giaro, Dogmatische Wahrheit und Zeitlosigkeit in
der römischen Jurisprudenz, en Bullettino
dell’Istituto di Diritto romano, 90, 1987, p. 37; amaya calero, La
compraventa de los esclavos manumitidos en un fideicomiso de libertad (Paul. 5 quaest. d. 19, 1, 43; 45, 2), en
Bullettino dell’Istituto di Diritto
romano, 90, 1987, pp. 191, 192, 197, 201, 217, 219, 220; cancelli; Il presunto "ius respondendi" istituito da Augusto, en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano,
90, 1987, p. 563; plescia, The development of the doctrine of boni mores
in roman law, en RIDA, 34, 1987,
p. 290; amaya calero, Un famoso pleito sucesorio que decide Marco
Aurelio, en Labeo, 34, 1988, pp. 27, 38; reszczynski, Impendere,
impensa, impendium (sulla
terminologia delle spese in diritto
romano), en Studia et Documenta
Historiae et Iuris, LV, 1989, pp. 218, 225; mc ginn, Ne serva
prostituatur, en Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtgeschichte, 120, 1990, p. 325; pennacchio, Sopravvenienza della libertà e acquisizione "mortis causa" in
una "quaestio" di Paolo: D.
31. 83, en Index, 18, 1990, p.
218; van de wouw, Brocardica dunelmensia, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung für
Rechtgeschichte, 108, 1991, p. 268;
ankum, Pomponio, Juliano y la
responsabilidad del vendedor por eviccion con la actio empti, en Rida,
39, 1992, pp. 61, 64, 65, 67, 80; ankum
- michel, La 45 session de la
societé internationale Fernand de Visscher pour l'histoire des droits de
l’antiquité, en Rida, 39, 1992, p. 429.
Es dificil decir si esto sucedió en el
transcurso del mismo juicio o sucesivamente.
El pasaje señala sobre el
punto un cambio de terminología, porque no continúa a hablar, como hubiera sido
consecuencial, del fideicomisario, sino del legatario; como este punto se
encuentra fuera de nuestro interés, no analizaré las respectivas razones de tal
cambio, que podrían depender de la progresiva asimilación de las diciplinas de
los dos institutos o de una alteración del pasaje en el presente punto. El
texto muestra una complejidad, sobre la cual, me limito a citar el analisis
realizado por la doctrina contemporánea, recordada arriba en la nota 11.
Sobre el punto v. schulz, cit., p. 230.
CI. 7.47.1 pr. Iust.: Cum pro eo quod interest dubitationes antiquae in infinitum productae
sunt, melius nobis visum est huiusmodi prolixitatem prout possibile est in angustum
coartare.
§ 1 Sancimus itaque in omnibus casibus, qui
certam habent quantitatem vel naturam, veluti in venditionibus et locationibus
et omnibus contractibus, quod hoc interest dupli quantitatem minime excedere:
in aliis autem casibus, qui incerti esse videntur, iudices, qui causas
dirimendas suscipiunt, per suam subtilitatem requirere, ut, quod re vera
inducitur damnum, hoc reddatur et non ex quibusdam machinationibus et immodicis
perversionibus in circuitus inextricabiles redigatur, ne, dum in infinitum
computatio reducitur, pro sua impossibilitate cadat, cum scimus esse naturae
congruum eas tantummodo poenas exigi, quae cum competenti moderatione
proferuntur vel a legibus certo fine conclusae statuuntur.
§ 2 Et hoc non solum in damno, sed etiam in
lucro nostra amplectitur constitutio, quia et ex eo veteres quod interest
statuerunt: et sit omnibus, secundum quod dictum est, finis antiquae
prolixitatis huius constitutionis recitatio.
Tr.: Como se han llevado hasta el infinito las antiguas dudas respecto al id quod interest, nos ha parecido mejor
restringir tal prolijidad, en cuanto es posible. §1. Así, pues, mandamos, que
en todos los casos que contienen una cantidad o cosa, cierta, como en las
ventas y en los arrendamientos y en todos los contratos, los intereses no
excedan en manera alguna de la cantidad del duplo; pero que en los demás casos, que parece que
son inciertos, investiguen con su sutileza los jueces, que se encargan de
dirimir las causas, para que se restituya el daño que en realidad se infiere, y
no se lleve por virtud de ciertas maquinaciones y de inmoderadas alteracionesa
inextricables rodeos, no sea que elevándose el cómputo al infinito, quede sin
efecto por su propia imposibilidad, pues sabemos que es conforme a la naturaleza
que se exijan solamente aquellas penas que se profieren con la competente moderación,
o que por las leyes se establecen encerradas en ciertos límites. §2. Todo esto
lo comprende nuestra constitución no solamente respecto al daño, sino también
en cuanto al lucro, porque también respecto a este determinaron los antiguos el
id quod interest. Y sea para todos
término de la antigua prolijidad, conforme a lo que se ha dicho, el contexto de
esta constitución. Sobre la constitución y la relativa bibliografía me he
ocupado en otra sede, por ello renvío a mi trabajo: CI. 7. 47. 1: Giustiniano e i limiti alla condanna del debitore, en L’usura ieri ed oggi -
Convegno su "L’usura ieri ed oggi”, Foggia, 7-8 aprile 1995, pp. 215
ss.
Id quod interest, 1962, pp. 82 ss.
Sobre el punto renvío a mi artículo «Emptio uno pretio» e «id quod interest»,
en Labeo, 19, 1973, pp. 37 ss., donde
he afirmado la existencia de una tendencia, consolidada en el Principado y de
la que se hicieron portavoz los juristas de la edad de los Severos, en poner un
límite a la responsabilidad del vendedor, y, más en general, del deudor, de
algunos revisado hasta el doble, v., por último, CI. 7. 47. 1: Giustiniano e i limiti alla condanna del debitore, en L’usura ieri ed oggi,
cit., p. 220.
Paulo inmediatamente después agregava en
este modo: idque et Iulianum agitasse
Africanus refert.
La afirmación que todo pago que tuviera
como causa un resarcimiento no debería superar el doble se había
progresivamente incorporada en el Principado. En lo que respecta a la
compraventa, como ha observado Medicus,
cit., pp. 82 ss., derivava del hecho que en el caso de evicción, donde lo
encontramos aplicado, se debía unir al precedente análogo limite del doble,
presente bien sea en la actio
auctoritatis así como en la stipulatio
duplae, que, antes que se admitiera el ejercicio de la actio empti también en el caso de evicción, servían a proteger al
adquirente por la perdida de la cosa. En el caso de los intereses, además, el
tentativo de no consentirlos por una suma que fuera más allá del doble del
capital encontraba como fecha de aplicación el último siglo de la edad
republicana: para las usurae legales
v. cervenca, Sul divieto delle cd. «usurae supra duplum», en Index, 2, 1971, pp. 291 ss.; para las usurae convenzionali v. solidoro, «Ultra sortis summam usurae non exiguntur», en Labeo, 28, 1982, pp. 164 ss.; Sulla
disciplina degli interessi convenzionali nell’età imperiale, en L’usura ieri ed oggi, cit. En la
citación de las presentes contribuciones científicas, bien sea por las
documentadas referencias bibliográficas, bien sea por las exaustivas citaciones
de las fuentes, recuerdo como fundamental el fragmento de Ulpiano en D.
12.6.26.1, Ulp. 26 ad ed.: Supra duplum autem usurae et usurarum usurae
nec in stipulatum deduci nec exigi possunt et solutae repetuntur, quemadmodum
futurarum usurarum usurae (tr.: Pero no pueden ni comprenderse en la
estipulación, ni ser exigidos, intereses sobre el doble, ni intereses de
intereses; y se repiten los pagados, así como los intereses de los futuros
intereses). El alcance de la prohibición, al cual hace referencia Ulpiano, que
en un primer tiempo debía haber correspondido a las usurae legales, es discutida, ya que en el tiempo de Ulpiano podría
haber sancionado, como sostiene Cervenca, o por lo menos, por el contrario
opina Solidoro, la nulidad de toda estipulación sobre el doble; mientras que a partir del siglo IV
seguramente sancionaba la nulidad de la estipulación además del limite legal. Ulpiano
debía tratar de una prohibición prexistente, que según Solidoro, «Ultra sortis summam usurae non exiguntur»,
en Labeo 28, 1982, pp. 172 y 179,
podía provenir de una lex imperfecta
o de un senadoconsulto o, más verosimilmente, de una constitución imperia. Si
bien esto se había consolidado en la práctica jurídica de la edad de los
Severos, como demuestra la confrontación dado por un fragmento de Papiniano: D.
22.1.9 pr., y es confirmado de las numerosas referencias al modus usurarum citado varias veces, que
expresa la aspiración a la tutela de las razones del mutuatario (se piense a la
insistencia sobre el respeto a la centesimae
usurae: v. talamanca, Istituzioni di diritto romano, 1990, pp.
545 s.; marrone, Istituzioni di diritto romano, pp. 194,
459, y la puntual recopilación de fuentes realizada por Solidoro, a la locc. citt.). Según Cervenca, Sul divieto delle cd. «usurae supra duplum», cit., p. 297, sin
embargo, la prohibición de las usurae
ultra duplum se habría referido exclusivamente a las usurae convencionales por todo el periodo clásico y de la tarda
antiguedad hasta Justiniano, el que, por primera vez, lo habría extendido
también a las usurae legales.
La intervención de los emperadores en el señalamiento de la fecha de una
constitución de Caracala (C.I. 4.32.10) revela una constante preocupación de
frenar el monto de los intereses, cfr., sobre el punto, cervenca, loc. cit., pp. 292 s. y solidoro, loc. cit., pp. 164 ss. La emanación por parte de
los emperadores de constituciones que tenían como finalidad frenar la tasa de
los intereses y, además, a limitar la deuda y no más del doble se encuentra
documentada también en el Código Teodosiano, que presentaba una importante
constitución del año 380, la que lleva el nombre de los emperadores Graciano,
Valentiniano II y Teodosio I: CTh. 4.19.1, interpretada con extremo rigor, como
resulta de la interpretatio visigotica,
la que «proclamaba abiertamente un principio no enunciado en la constitución
comentada», como resulta en lectura de Godofredo, así ha observado cervenca, Sul divieto delle cd. «usurae supra duplum», cit., p. 293; así como
en el trabajo de Solidoro citado, renvío el exámen de otras disposiciones
unidas a aquellas presentadas. Me limito solamente a notar que los problemas militares
y políticos de los años a los que intervienen las disposiciones imperiales
citadas, dificilmente habrían podido dar lugar a disposiciones novedosas, ya
que su contenido no fue en el conocimiento de los contemporáneos, elaborada por
la ciencia jurídica del tiempo, en mayor parte expresada por la Cancillería imperial.
La parte que va de Plane en adelante es la que menos presenta sospechas, también de
los autores convencidos de la alteración del fragmento, por obra de los
compiladores justinianeos cfr. los AA. citados en la nt. 10.
El significado adecuado a las palabras de
Paulo idque et Iulianum agitasse Africanus
refert es propiamente el que corresponde a la lectura, por parte de Paulo
del pensamiento de Juliano en los libros de Africano, que recoge parte de las
decisiones del maestro tomadas del contacto directo con él: v. schulz, History of Roman Legal Science, op. e loc. cit.
Que existiera polémica entre los dos
juristas de la edad de los Severos correspondía ciertamente en lo que respecta
al ejercicio de la acción de compraventa después de la manumisión del esclavo;
queda todavía en duda si también en lo relativo al monto del resarcimiento que
correspondía al adiestramiento del esclavo hubiera diferencias entre ellos; en
efecto, la cuestión correspondía a una problemática más general, en lo que
respecta, renvío a lo que he creído sostener en mi trabajo La interpretatio ai verba ‘quanti ea res est’ nella giurisprudenza
romana. L’analisi di Ulpiano, 1980, además cito
el volúmen de valditara, Superamento dell’aestimatio rei nella
valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini,
1992, partic. cap. I, en el que el
autor, si bien moviéndose al interno de las problemáticas relativas a la lex Aquilia, en realidad examina el
amplio caso de las fases del pasaje a la estimación del id quod interest, otorgando sobre el mismo un profundo y eficaz
cuadro de la literatura más significativa.
Me parece que Paulo atribuye a Juliano la
entera decisión concerniente a los gastos para el adiestramiento del esclavo
como aparece de su afirmación: Idque et
Iulianum agitasse Africanus refert: quod iustum est (Africano refiere que
también de esto se ocupó Juliano, lo que parece justo); la cual debía haber
sido hecha, también para dar mas peso a la propia posición, inmediatamente
después de haber referido la posición seguida en el tema de los gastos
excesivos.
Así presumo en base al verbo agitasse utilizado por Paulo-Africano,
como se subraya de la tensión puesta por el jurista adrianeo en la formulación
de la solución referida.
D. 30.81.3, Iul. 32 dig.: Qui fundum excepto
aedificio legat, appellatione aedificii aut superficiem significat aut solum
quoque, cui aedificium superpositum est. Si de sola superficie exceperit,
nihilo minus iure legati totus fundus vindicabitur, sed exceptione doli mali
posita consequetur heres id, ut sibi habitare in villa liceat: in quo inerit,
ut iter quoque et actum in ea habeat. Si vero solum quoque exceptum fuerit,
fundus excepta villa vindicari debebit et servitus ipso iure villae debebitur,
non secus ac si duorum fundorum dominus alterum legaverit ita, ut alteri
serviret. Sed imclinandum est testatorem etiam de solo cogitasse, sine quo
aedificium stare non potest.
Tr.: El que lega un fundo exceptuado el edificio, con la denominación de
edificio significa o la superficie, o también el suelo sobre el que está
levantado el edificio; si hubiere hecho la excepción solamente respecto a la
superficie, se reivindicará, sin embargo, por derecho de legado todo el fundo
pero por la excepción de dolo malo que se haya puesto conseguirá el heredero
que le sea lícito habitar en la casa de campo; en lo que estará comprendido,
que tenga también paso y conducción para ella. Mas si también se hubiere exceptuado
el suelo, deberá ser reivindicado el fundo quedando exceptuada la casa de
campo, y de derecho se le deberá servidumbre a la casa de campo, no de otra
suerte que si el dueño de dos fundos hubiere legado uno, de modo que le
prestase servidumbre al otro; pero nos hemos de inclinar a que el testador
pensó también respecto al suelo, sin el que no puede subsistir el edificio.
D. 31.66 pr., Pap. 17 quaest.: Maevius fundum
mihi ac Titio sub condicione legavit, heres autem eius eundem sub eadem
condicione mihi legavit. Verendum esse Iulianus ait, ne existente condicione
pars eadem ex utroque testamento mihi debeatur. Voluntatis tamen quaestio erit:
nam incredibile videtur id egisse heredem, ut eadem portio bis eidem debeatur,
sed verisimile est de altera parte eum cogitasse. Sane constitutio principis,
qua placuit eidem saepe legatum corpus non onerare heredem, ad unum testamentum
pertinet. Debitor autem non semper quod debet iure legat, sed ita, si plus sit
in specie legati: si enim idem sub eadem condicione relinquitur, quod
emolumentum legati futurum est?
Tr.: Mevio nos legó a mí y a Ticio un fundo bajo condición, pero su
heredero me lo legó a mí bajo la misma condición; dice Juliano, que se ha de
temer, que, cumpliéndose la condición, se me deba la misma parte en virtud de
ambos testamentos. Pero la cuestión será sobre la voluntad; porque parece increíble que el heredero haya
hecho esto para que a uno mismo se le deba dos veces la misma porción; pero es verosímil que él se haya referido a
la otra parte. A la verdad, la constitución del príncipe, en que se dispuso que
la cosa legada muchas veces a uno mismo no gravaba al heredero, es aplicable a
un solo testamento. Mas no siempre el deudor lega válidamente lo que debe, sino
en este caso, si importara más la especie del legado; porque si se deja lo
mismo bajo la misma condición, qué emolumento ha de resultar del legado?
D. 32.59, Iul. 34 dig.: Qui chirographum
legat, non tantum de tabulis cogitat, sed etiam de actionibus, quarum probatio
tabulis continetur: appellatione enim chirographi uti nos pro ipsis actionibus
palam est, cum venditis chirographis intellegimus nomen venisse. Quin etiam si
nomen quis legaverit, id quod in actionibus est legatum intellegitur.
Tr.: Quien deja en legado un quirógrafo piensa no sólamente a las
tablillas, sino también a las acciones, cuya prueba es contenida en las
tablillas; por ello es claro que nosotros usamos hablar de quirógrafo también
respecto a las acciones, ya que si vendemos los quirógrafos entendemos vender
el crédito. Así como si también si uno haya legado el crédito se entiende que
haya dejado también las acciones.
D. 33.5.9.1, Iul. 32 dig.: Quaesitum est, si Stichus sub condicione
liber esse iussus sit et mihi optio servi data esset vel servus generaliter
legatus esset, quid iuris esset. Dixi commodius constitui eum, qui sub
condicione libertatem Sticho det et optionem servorum, non cogitare de Sticho,
sicuti constat non cogitare eum de eo, cui praesentem libertatem dederit:
secundum quod si Stichum optavero vel elegero, nihil agam et ex ceteris nihilo
minus optabo.
Tr.: Ha sido preguntado, Cual fuera el derecho a aplicar si ha sido
dispuesto que Estico fuera liberado al verificarse una determinada condición y
que a mi haya sido dado una opción en lo que respecta a la libertad de un
esclavo o el esclavo fuera dado en legado en forma general. Dije que es mas
correcto considerar quien da a Estico la libertad bajo condición y la opción
sobre los esclavos no incluye a Estico, porque resulta evidente que no piensa a
quien dió la libertad inmediatamente; en base a esto si prefiero o elijo a
Estico, actuaré sin resultado e igualmente deberé escoger entre los otros.
D. 39.6.2, Ulp. 32 ad Sab.: Iulianus libro
septimo decimo digestorum tres esse species mortis causa donationum ait, unam,
cum quis nullo praesentis periculi metu conterritus, sed sola cogitatione
mortalitatis donat. Aliam esse speciem mortis causa donationum ait, cum quis
imminente periculo commotus ita donat, ut statim fiat accipientis. Tertium genus esse donationis ait, si quis periculo motus non sic det, ut
statim faciat accipientis, sed tunc demum, cum mors fuerit insecuta.
Tr.: Juliano en el libro séptimo de los Digestos afirma que existen tres
especies de donación por causa de muerte; una cuando uno dona no por causa del
terror de un peligro inmediato, sino por la simple previsión de la mortalidad. Otra
especie di donación por causa de muerte dice que existe quando una persona por
razón de un peligro inminente dona en modo que esto que dá se transforme
inmediatamente del que la recibe. El tercer género de donación consiste en que
si uno motivado por el peligro no dá para que inmediatamente sea del que la
recibe, sino solamente quando será llegada la muerte.
D. 2.15.5, Pap. 1 def.: Cum aquiliana
stipulatio interponitur, quae ex consensu redditur, lites, de quibus non est
cogitatum, in suo statu retinentur. Liberalitatem enim captiosam
interpretatio prudentium fregit.
Tr.: Cuando se interpone una estipulación aquiliana, que viene producida en
base al consentimiento, las controversias, de las que no se han pensado,
permanecen en su consistencia. Por ello la interpretación de los prudentes rompió la extención capciosa.
D. 2.15.9.3, Ulp. 1 opin.: Ei qui, nondum certus ad se querellam
contra patris testamentum pertinere, de aliis causis cum adversariis pacto
transegit, tantum in his interpositum pactum nocebit, de quibus inter eos actum
esse probatur. His tantum transactio obest, quamvis maior
annis viginti quinque eam interposuit, de quibus actum probatur. Nam ea, quorum
actiones competere ei postea conpertum est, iniquum est peremi pacto. Id de quo cogitatum non docetur.
Tr.: A estos, que todavía no saben ciertamente de la querela en contra del testamento del padre, con un pacto hacen una
transacción con los adversarios en lo referente a las otras causas, el pacto
concluído causará efecto solamente en las relaciones que existen entre ellos. La
transacción, aunque mayor de veinticinco años el que la interpuso, perjudica únicamente
sobre aquello de que se prueba haberse tratado;
pues es injusto que se invaliden por un pacto aquellas cosas, cuyas
acciones se descubrió después que le competían, de que no se justifica haberse
tratado.
D. 2.15.12, Cels. 3 dig.:
Non est ferendus qui generaliter in his, quae testamento ei relicta sunt,
transegerit, si postea causetur de eo solo se cogitasse, quod prima parte testamenti
ac non etiam quod posteriore legatum sit. Si tamen postea codicilli proferuntur,
non improbe mihi dicturus videtur de eo dumtaxat se cogitasse, quod illarum
tabularum, quas tunc noverat, scriptura contineretur.
Tr.: No debe ser escuchado el que en general había transigido sobre lo que
en el testamento se le dejó, también si después alegare como motivo que el
había pensado de aquello solo que se le había legado en la primera parte del
testamento, pero no también aquello que le fue dejado por legado en un sucesivo
testamento; sin embargo, si después se
presentan codicilios, me parece que no sin razón se podrá decir, que había
pensado tan solo sobre aquello en que se encerrase la escritura de aquellas
tablas que entonces había conocido.
Por muchos escritores se considera que la
diciplina más atenta a esta problemática sea la del Código Civil Italiano (art.
1467), considerado por muchos, paradigmático en la diciplina de la imprevisión,
que encuentra confrontación en algunas legislaciones latino-americanas (por
ejemplo, en Chile, Argentina, en parte en Colombia y en algunos estados de la
federación mexicana).
Entre todas, cito las dos últimas
sentencias de la Suprema
Corte de Casación que, en el mismo año, a lo mejor a causa de
la diferencia de situaciones examinadas, parece que van en direcciones
diferentes: «La desvalorización de la moneda o el aumento de los precios de
mercado de los inmuebles, verificándose sucesivamente a la estipulación del
contrato preliminar, no presentan los carácteres distintivos (extraordinariedad
e imprevisión) de los hechos que, en la norma del artículo 1467 C.C. justifican la
resolución por la excesiva onerosidad sobrevenida». Casación Civil sec. II, 23
junio, 1995, n. 7145 Conforme el Tribunal de Siracusa, 31 diciembre 1994.
La desvalorización de la moneda, al igual que qualquier otro hecho del que
deriva un desequilibrio entre las prestaciones contractuales, puede justificar
la resolución del negocio jurídico por excesiva onerosidad, en los sentidos y
límites del artículo 1467 C.C.,
que en su entidad se encuentran presentes los carácteres de imprevisión y
extraordinariedad. (En una acción ejercitada en el sentido del artículo 2932 C.C., el demandado,
vendedor que prometía, formulaba una demanda reconvencional porque fuera
declarado sin efectos el contrato preliminar por la excesiva onerosidad
sobrevenida, debida a la desvalorización de la moneda que había hecho aumentar
el valor del inmueble prometido en la venta. El juez disponía la transmisión
que se había pedido, subordinándola al pago, por parte del adquirente que había
prometido, de una cantidad mayor referida no solamente al aumento de los
índices sobre la base ISTAT, sino también al valor del inmueble en el periodo
que partía de la fecha del contrato preliminar y aquella que correspondía al
definitivo. La S.C.,
enunciando el principio del derecho referido, ha confirmado la sentencia impugnada).
Casación Civil secc. II, 13 enero 1995, n. 369.
Cfr. gazzoni, Manuale di diritto privato5, 1994, cit.,
p. 881. Sobre las posiciones de
la jurisprudencia se ha desarrollado una gran literatura, sobre todo en los
últimos decenios: cfr. andretta,
todavía poca claridad sobre la naturaleza jurídica de las 'presupposizioni'
(nota a sent. Cas., Secc. II, 13 mayo 1993 n. 5460, Focá y
otro c. Carmina y otro), en Giust. civ.,
I, 1994, p. 3251; bessone - d'angelo,
"Presupposizione", sopravvenienza
di eventi e problemi di teoria generale del contratto, en Riv. notar., 1981, p. 1005; bessone - d'angelo, Direttive tradizionali e nuovi orientamenti
in tema di "presupposizione, buona fede e rischio contrattuale",
en Vita not., 1982, p. 6; cavallaro, Presupposizione: definizione della fattispecie e sua rilevanza
giuridica (nota a sent. App. Trieste 12 ottobre 1987, Fabbro c. Da Pieve e
altro), en Nuova giur. civ. commentata, 1989, I, p. 25; cicciò, Presupposizione
e nullità del contratto. Contratti, I, 1993, p. 643; comporti, La presupposizione nella dottrina e nella giurisprudenza italiane,
en Giust. civ., II, 1985, p. 102; cosentino, Presupposizione e sopravvenuta inedificabilità dei suoli (nota a
sent. Cas, Secc. II, 28 agosto 1993 n. 9125, Gandini e altro c. Soc. Rosi immob.),
en Foro it., I, 1995, p. 1601; costanza, Dalla causa alla presupposizione, en Giust. civ., II, 1988, p. 291; costanza,
La presupposizione nella giurisprudenza,
en Quadrimestre 1984, p. 597; d'angelo - bessone, Presupposizione, en Enciclopedia del diritto, XXXV, Milano, p. 326; d'angelo, Presupposizione e buona fede (nota a sent. Cas., Secc. II, 13 mayo
1993 n. 5460, Focà e altro c. Carmina e altro), en Giust. civ. I, 1994, p. 1982; de
marchis, La cessione di pacchetti
azionari e la teoria della presupposizione (nota a sent. Cas., Secc. II, 3
diciembre 1991 n. 12921, Roy c. Canessa), en Nuova giur. civ. commentata, I, 1992, p. 789; del prato, In tema di negozio unilaterale, presupposizione, errore di diritto
(nota a sent. Cas., Secc. Trabajo., 22 enero 1992 n. 728, Marino c. Isveimer),
en Giur. it., I, 1, 1994, p. 183; di salvo, La polemica sulla "presupposizione" tra riflessione
storiografica e impostazioni dogmatiche, en Scritti in onore Capozzi, Milano 1992; gentili, Presupposizione,
eccessiva onerosità sopravvenuta e sopravvenienza (nota a sent. Cas., Secc.
III, 9 mayo 1981 n. 3074, Venini c. Orio e altro), en Giur. it., I, 1, 1983, p. 1737; livi,
Contratto di edizione e presupposizione
(nota a sent. Apelación Milán 26 mayo 1992, Ed. Sperling & Kupfler c.
Dissennati), en Riv. dir. civ., II,
1994, p. 297; oddi, In tema di presupposizione (nota a sent.
Cas., Secc. II, 3 diciembre 1991 n. 12921, Boy Andre' c. Canessa), en Giur. it., I, 1, 1992, p. 2209; perego, La presupposizione come istituto giurisprudenziale, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 1983, p.
735; pietrobon, La presupposizione, en Quadrimestre, 1987, p. 590; pizzuto, Spunti per un corretto uso della c. d. presupposizione (nota a
sent. Trib. Mesina, 3 abril 1985, Barberi c. Vitale y otro), en Giust. civ., I, 1986, p. 2579; pontani, La presupposizione nella sua evoluzione, con particolare riferimento
all'errore ed alla causa, en Quadrimestre,
1991, p. 833; revigliono, La cosiddetta "falsa
presupposizione" (nota a sent. Apelación Turín 2 diciembre 1987,
Società PILA 2000 c. Ciccorelli), en Giur.
it., I, 2, 1989, p. 793; scognamiglio,
Presupposizione e comune intenzione delle
parti (nota a sent. Cas., Secc. II, 9 febbrero 1985 n. 1064, Bruno c.
Benincasa), en Riv. dir. comm., II,
1985, p. 130; scudella, Onere reale e presupposizione (nota a
sent. Cas., Secc. II, 11 noviembre 1986 n. 6584, Vettese c. Condominio Via
Pessina n. 66 Napolés), en Nuova giur.
civ. commentata, I, 1987, p. 683.
El punto adecuadamente es afirmado por la Suprema Corte de
Casación: «La 'presupposizione' (o condición no sucedida) es configurable
cuando del contenido del contrato resulte que las partes hayan entendido
concluír únicamente subordinadamente a la existencia de una determinada
situación de hecho, que corresponde a presupuestos de la voluntad negocial, la
falta de la cual comporta la caducidad del contrato mismo. Tal presupuesto debe
pero tener carácter objetivo, y consistir, esto es, en una situación de hecho
la cual verificándose o menos sea del todo independiente de la voluntad de los
contratantes, configurándose en caso contrario no un evento al que es
subordinada la eficacia del negocio, sino una obligación impuesta a uno de los
contratantes». Casación civil, sec. trabajo 15 mayo 1987 n. 4487. «La
'presupposizione' (o condición no desarrollada o no expresada) es configurable
cuando del contenido del contrato resulte que las partes hayan intentado
concluírlo solamente subordinadamente a la existencia de una situación dada de
hecho que surja como presupuesto, común y determinante de la voluntad negocial,
la falta del cual comporte la caducidad del mismo contrato, ya que a tal
situación común entre ambos contratantes no se haya hecho expresa referencia». Casación
Civil sec. II, 9 noviembre 1994, n. 9304. «La importancia de la
'presupposizione' postula que una situación de hecho considerada, pero no expresamente
enunciada por las partes en sede de estipulación del contrato, venga sucesivamente
cambiada con el sobrevenir de circunstancias no imputables a las mismas partes;
por lo que, en el caso que el cambio de la situación propuesta corresponda a
las partes, la eliminación del vínculo no puede encontrar justificación, ni
ocasionar un conflicto con la voluntad negocial ni presentando como fundamento
el respeto de los principios de rectitud y buena fe que son anteriores a la
interpretación de los negocios jurídicos». Casación Civil secc. II, 13 mayo
1993, n. 5460. «La 'presupposizione' postula que una situación de hecho considerada,
pero no expresamente enunciada por las partes en sede de estipulación del
contrato, venga sucesivamente cambiada en el sobrevenir de circustancias no
imputables a las mismas partes, en modo que el consentimiento de aquellos que
han dado los propios intereses se encuentren a empeorar sobre una base
diferente de aquella en virtud de la que había sido concluído el contrato. Contrariamente,
en el caso en que el cambio de la situación considerada sea causada por las
mismas partes, la eliminación del vínculo no puede encontrar justificación, ni
prospectar un conflicto, por definición inexistente, con la voluntad negocial,
ni aducir el respeto de los principios de rectitud y de buena fe que presiden a
la interpretación y a la ejecución de los negocios jurídicos». Casación civil
secc. II, 13 mayo 1993, n. 5460. «La 'presupposizione'- introducida por nuestro
ordenamiento en el artic. 1467
C.C.,- se lleva a efecto cuando a una determinada
situación de hecho o de derecho (pasada, presente o futura), del todo
independiente de la actividad y voluntad de las partes y no correspondiente al
objeto de una específica obligación, se haya tenido presente como cierta de las
mismas en la formación del consentimiento- si bien faltando una expresa
refereencia en el contrato- como presupuesto condicionante al mismo contrato». Corte
de apelación Milán, 26 mayo 1992 Riv. dir. civ. 1994, II, 297 nota (LIVI). «El
instituto de la 'presupposizione' se da cuando en una determinada situación, de
hecho o de derecho, pasada, presente o futura de carácter objetiva- la cual
viene menos o la cual su realización sea del todo independiente de la actividad
y de la voluntad de los contratantes y no constituya el objeto de una
específica obligación- pueda, en caso de falta de una referencia expresa a la
misma en las cláusulas contractuales, considerarse como presente por los mismos
contratantes en la formación del consentimiento como presupuesto común y pueda,
en la falta de una expresa referencia a la misma en las cláusulas
contractuales, considerarse como presente por los contratantes mismos en la formación
de su consentimiento como presupuesto común teniendo valor determinante para
los fines de la permanencia del vínculo contractual». Casación civil secc. II,
3 diciembre 1991 n. 12921.
La doctrina ha justamente metido en evidencia que «La 'presupposizione',
como la condición, recae entre los elementos que influyen sobre la determinación
de la voluntad...el razonable presupuesto del acto se considera como
integración necesaria de la voluntad también si no se encuentra desarrollado
con una cláusula expresa»; así trabucchi,
Istituzioni di diritto civile31, p. 164 ha hablado de «importancia
del motivo», en cuanto que la 'presupposizione' consistiría en un «evento no
declarado, pero considerado por las partes como necesario para que el contrato
produzca efectos»: perlingieri –
biscontini, Manuale di diritto
civile, 1997, pp. 437 s.; cfr. también martorano,
“Presupposizione” ed errore sui motivi
nei contratti, en Riv. Dir. civ., 1958; colesanti, Poteri del giudice e c. d. fondamento del
negozio, en Jus, 1958; comporti, La presupposizione, en Giust.
Civile, 1985, II; pietrobon, La
presupposizione, en Quadrimestre,
1987. V. también la bibliografía de la precedente nota 46.
El abuso del derecho, elaborado sobretodo
por la doctrina francesa, tiene una connotación objetivamente limitada y se
refiere, además al daño sufrido por un tercero: expresamente mencionado en el
código civil español, también ahí viene entendido con límites restringidos: ver
art. 7 C.C.
esp.: 2. La ley no ampare el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención de su autor, pos su objeto o por las circumstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites norrmales del ejercicio de un derecho,
con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso. La teoría del abuso del derecho fue sistematizada
por josserland, De l’esprit des droits et de leur
relativité. Theorie dite l’abus des droits, 1927. Según los que sostienen
la misma consideran que este principio no contrasta con la regla, afirmada en
las fuentes romanas, neminem ledit qui
jure suo utitur, en cuanto que también en el derecho romano era claro que
el ejercicio del propio derecho no podía ser considerado antisocial y, por lo
tanto, debía señalar el camino cada vez que pudiera causar daño a otros. En
consecuencia, el abuso del derecho correspondería a una especie particular de culpa aquiliana, en cuanto que el derecho
no puede proteger el ejercicio del derecho objetivo, en el caso en que se venga
a poner en contraste con el derecho objetivo, como correctamente destacaba campion, La théorie de l’abus des droits. Una vez dados estos presupuestos
teóricos es dificil invocar el abuso del derecho para modificar las relaciones entre
acreedor y deudor, causados por eventos no atribuíbles a ninguna de las
partes; para invocar el abuso del
derecho sería necesario reconocer la existencia de un animus nocendi por parte del acreedor o, almenos la falta por parte
suya de las precauciones de un hombre atento y diligente (sobre el punto ver ortega Torres, Codigo Civil, notas, concordancias, jurisprudencia de la Corte Suprema y
normas legales complementaria, Bogotá 1969, pp. 25 ss.).
Los argumentos a favor para la aceptación
de la teoría de la imprevisión han sido expuestos por Borda, que individualiza
una exigencia de tutela equitativa más amplia de lo que hizo el artículo 1198:
v. Tratado de derecho civil, cit., p.
136: «Una cosa es el respecto de los pactos, principio cuya bondad nadie podría
discutir, y otra hacer de los pactos un instrumento de opresión y de
injusticia. No es tampoco dudoso que el contrato es un admirable instrumento de
previsión: y más aún, que las partes muchas veces quieren asegurarse un cambio
de circunstancias. Mientras todo esto se mantenga dentro de límites razonables,
el contrato debe ser cumplido a pesar de que se haya hecho más oneroso para una
de las partes que en el momento de suscribirlo. Pero cuando la alteración de
las circunstancias es razonablemente imprevisible; cuando esa alteración ha
agravado tan sustancialmente las obligaciones del deudor que éste no podría ser
obligado a cumplirlas sino a costa de su ruina o de sacrificios excesivos, no se
puede mantener en todo su rigor la letra del contrato sin contradecir su
espíritu. Porque en el espíritu de las partes ha estado realizar un convenio
que impone a ambas, condiciones equitativas; y esto, que también es una de las
previsiones del contrato, se vería desvirtuado por una aplicación inexorable de
sus cláusulas».
V. larenz,
Base del negocio juridico y cumplimiento
de los contratos, tr. Española, Madrid 1956.
V. cervini, Mutui in valuta e rischio di cambio fra
realità e presupposizione, en Riv. Giust. Civ., II, 1996, pp.
328 ss. El pensamiento de la doctrina tradicional ha sido adecuadamente
resumida por borda, Tratado de derecho civil, obligaciones
I5, pp. 135 s.: «Nuevamente la teoría de la imprevisión cobró vigencia, no sin
vencer resistencias».
Éstas han provenido sobre todo de los
juristas de cuño liberal, cuyas objeciones pueden sintetizarse de la siguiente
manera: a) El contrato es, sobre todo, un acto de previsión; quien celebra un
contrato de tracto sucesivo o de ejecución diferida se propone precisamente
asegurarse contra todo cambio; y resulta que esta previsión, que ha estado en
el alma del contrato, y en la intención de las partes, quedaría luego frustrada
por la aplicación de esta teoría; b) Los pactos se hacen para ser cumplidos;
toda teoría que conduzca a apartarse de esta regla introduce un factor de
inseguridad e inestabilidad en las relaciones jurídicas; c) En el cumplimiento
estricto de los contratos no hay solamente una cuestión jurídica, sino también
moral; el respeto de la palabra empeñada es una cuestión de honor; d) La teoría
de la imprevisión otorga al juez facultades exclusivas y peligrosas y abre las
puerta a un intervencionismo estatal que debilita progresivamente el principio
de la autonomía de la voluntad.
§1. Si el objeto de la
obligación en el momento de su constitución es una suma de dinero, la
prestación viene realizada después del pago de la suma nominal, a menos que las
normas no establezcan algo de forma diferente.
§2. Las partes pueden
estipular en el contrato que el monto de la prestación en dinero será definida
según una medida de valor diferente al dinero.
§3. En caso de relevante modificación del poder de adquisición después de
constituírse la obligación, la corte puede, valorizando los intereses de las
partes, respetando los principios de la convivencia social, modificar el monto
o el modo de realizar la prestación en dinero, también si estas hayan sido
definidas por sentencia o contrato.
§4. La exigencia de
modificar el monto o el modo de exigir una prestación pecuniaria no puede ser
realizada por la parte que gestiona una empresa, si tal prestación es referida
a la gestión de tal empresa.
§5. Las normas que se
refieren a los §§ 1 2 y 3 no contrastan con las normas que reglamentan el monto
de los precios y otras prestaciones pecuniarias.