Понятие брака в римском классическом

праве и его восприятие российским

законодательством периода

кодификации в первой трети XIX века.

Постановка вопроса о введении невесты

в дом мужа

 

 

СЕРГЕЙ Ю. СЕДАКОВ

Kандидат юридических наук, доцент

Московский государственный

Университет им. М.В. Ломоносова

 

 

 

Трудно переоценить важность изучения исторического развития публичных и частноправовых древнеримских институтов, оказавших влияние на российское право, в том числе семейное, которое восприняло некоторые римские традиции, принципы, понятия, восходящие к классическому праву Древнего Рима. Российские научные исследования этих процессов обширны и имеют многовековые традиции.

Весьма представительной является научная литература, исследующая институты брака и вообще семьи[1]. Это не случайно, поскольку брак исторически является объектом интереса и полномочий не только государства, но и церкви. Поэтому данная тема привлекала и продолжает привлекать внимание как учёных богословов, так и историков, и юристов. Юридическое понимание брачных отношений всегда было предметом внимания ученых-правоведов XIX-XX веков. В работах юристов и историков права последних лет также рассматриваются различные стороны брака.

Определение понятия брака имеет важное значение, поскольку этот институт прямо связан, например, с такими важными институтами как собственность и наследование. Определение брака позволяет отличить собственно брачные, то есть супружеские отношения, от схожих, в особенности, если такие отношения имели место, минуя общепринятые внешние (формальные) способы возникновения. Выявление юридически значимых действий в период совместного проживания мужчины и женщины позволяет решить множество спорных случаев. Римские юристы оставили много таких казуальных решений.

Применительно к поставленному вопросу большое значение имеют не только общие исследования брачных отношений, но также описание порядка заключения брака и брачных обрядов. Выделение деталей брачной церемонии позволяет выделить из элементов брачной процедуры (символические действия, жесты, торжественный пир и т.п., имеющие характер сословной традиции, сакральный или иной характер) действия, которые имеют юридические последствия, то есть когда то или иное действие приобретает свойства юридического факта – собственно супружеских отношений[2].

Предварявшая свадьбу традиция узнавать волю языческого божества в отношении предполагаемого брака, по всей видимости, во времена поздней Республики и Империи стала формальностью. Исследователи считают, что эта традиция легитимировала бракосочетание и подтверждала сакральное значение брака[3]. Кроме особенностей выбора даты свадьбы и деталей одежды в брачной процедуре обращает на себя внимание обычай последней ночи невесты в доме отца: она переодевалась в «одежду для взрослых», а перед этим посвящала свою девичью одежду Ларам.

Бракосочетание происходило следующим образом. «Жених в сопровождении друзей приходил в дом невесты. Когда собирались гости, им сообщали результат ауспиций[4], и тогда начиналось собственно бракосочетание. При конфарреационном браке[5] жених и невеста подтверждали свое согласие в присутствии десяти свидетелей; на этой церемонии присутствовал великий понтифик и фламин Юпитера»[6]. Десять свидетелей подписывали брачный договор[7] и ставили к нему свои печати, хотя контракт этот не был обязательным[8]. Жених и невеста объявляли о своем согласии вступить в брак, и невеста произносила формулу: «Где ты Гай, там и я — Гайя»[9]. Пронуба[10] окутывала молодоженов покрывалом. С ролью пронубы во время брачной церемонии часто связывают Dextrarum Iunctio – рукопожатие правой рукой, встречающееся в скульптурных фигурах вплоть до начала VII века н.э. Однако рукопожатие имело лишь символическое значение единения и верности супругов[11]. После этого совершается конфарреационный обряд: бескровное жертвоприношение Юпитеру, шествие вокруг алтаря и т.д. Затем начинался свадебный пир, после которого невесту затемно торжественно провожали в дом мужа. Жених вырывал невесту из рук матери, и процессия двигалась в его дом (deductio in domum mariti)[12]. В доме мужа новобрачная смазывала дверные косяки маслом и украшала шерстяными повязками, после чего приносила жертву ларам. Затем сопровождающие переносили невесту через порог в атриум. Далее проводился ритуал «огня и воды». Описание его предложила М.Е. Сергеенко, правда, без ссылки на источники[13], но сакральный смысл объясняет Варрон[14], а вслед за ним Плутарх[15]. Затем для молодых расстилают ложе в честь гения (духа-хранителя[16]).

Ряд авторов[17] полагает, что весь ритуал подразделялся на три части: невесту передавали в руки жениха, торжественно провожали в дом мужа, где ее при помощи ритуалов принимали; свадебные ритуалы в целом должны были обеспечить, во-первых, переход жены из-под защиты духов своего дома под защиту духов нового дома, а во-вторых, защитить супругов от бесплодия.

Процедура бракосочетания представляла собой событие, в результате которого между мужчиной и женщиной возникали брачные отношения, которые всегда были предметом внимания римских юристов. Поскольку далеко не всегда бракосочетание представляло собой одну и ту же процедуру, постольку римские юристы обращали внимание на те атрибуты бракосочетания, которые влияли на положение лица, его обязанности и связанные с этим положением последствия[18].

Правовое значение основных формальных атрибутов свадебного торжества при браке cum manu в понимании античных авторов и римской юриспруденции представляет собой следующее.

Сonfarreatio римскими юристами нигде подробно не описана, Гай ссылается на этот обряд и выделяет некоторые отличительные признаки. Однако основное внимание уделяет правовому значению обряда (Gai. I.110,112).

Говоря о браке в форме coemtio Гай ссылается на процедуру манципации (Gai. I.113), которая подробно им описана[19]; эта процедура совершалась в той же части свадебной церемонии, что и конфарреационный обряд.

В эпоху Гая обе процедуры применялись, однако конфарреация, видимо, в редких случаях[20]. Конфарреация и коэмпция в браке имели примерно равное правовое последствие. Сoemtio, по Гаю, возможна двух видов (Gai. I.114): для заключения брака или ради фидуции (для других целей). При коэмпции для брака женщина выходила из-под власти отца и приобретала место как бы дочери в семье мужа, то есть становилась подвластной (in manu).

Переход под власть мужа посредством давностного проживания (usus) тоже предоставлял такую возможность, но в эпоху Гая он вышел из употребления (Gai. I.111)[21].

Из рассказов Гая (1.136) и Тацита (Tac. Ann. IV.16) возможно увидеть непосредственное отличие этих двух форм брака: с эпохи Цезаря[22], по сенатскому постановлению, женщина в конфарреационном браке становилась подвластной мужу лишь в том, что имеет отношение к священнодействиям, а в остальном её права были одинаковы с другими женщинами. То есть, в конфарреационном браке выйдя из-под власти отца, она попадала под власть мужа в ограниченном смысле.

Известное с древности различие видов брака в смысле подчинения, то есть разделение браков на браки cum manu et sine manu, означает, что женщина в браке sine manu не находилась под властью мужа (или его отца), оставаясь при этом под властью своего отца[23].

С конца Х1Х века мнения ученых относительно властного подчинения жены сложились разные. Ряд ученых полагал, что «брак и manus неразделимы, способы приобретения manus были способами заключения брака»[24], поэтому confarreatio, coemtio et usus, - это были скорее способы заключения брака, - исчезли (или почти исчезли), то есть брачные отношения не сопровождались возникновением власти над женой: для заключения же брака sine manu было «достаточно простого соглашения между брачующимися и отведения невесты в дом жениха»[25]. Поэтому для заключения брака первостепенная роль перешла к торжественному празднику (свадьбе), выражавшему согласие. Только в древности брак обязательно сопровождался формальными церемониями (помимо свадьбы).

Свадьбы же, повторим, не отличались строгим однообразием, что естественно, тем более, что многие рассказы о деталях обряда дошли до нас из литературных источников зачастую с участием мифических персонажей. Только некоторые свадебные обычаи возможно считать относительно устойчивыми и сравнительно часто повторяющимися, например, начало свадьбы в доме невесты и последующее шествие в дом жениха. Однако и эта традиция не являлась настолько обязательной, что без неё не состоялась бы ни одна свадьба (бракосочетание)[26]. Несколько верных аргументов в этом смысле приводит К.К. Херш, ссылаясь на римских юристов, мнения которых известны из Дигест[27]. К.Херш domum deductio понимает как часть свадебной церемонии – торжественное шествие невесты из своего дома в дом жениха в сопровождении родственников. М.Е. Сергеенко считает deductio проводами невесты[28]. Однако не всегда свадебная церемония (и вообще заключение брака) соблюдалась именно таким образом.

На заре ХХ века П. Бонфанте, видимо, первый, кто сделал великолепный, хотя и несколько экстравагантный для своего времени вывод: «очевидно, что никаких юридических форм при его [брака] заключении не требуется, хотя, и это естественно, пиршества и обряды, менявшиеся в зависимости от времени и обычаев, сопровождали начало супружеской жизни. Достаточно того, что начало супружеской жизни раскрывается именно в наличии двух названных реквизитах: сожительства и намерения быть мужем и женой»[29]. Свадьба, по его мнению, не имела юридического значения, пиршества лишь сопровождали начало супружеской жизни. Iusta nuptiae у римлян считалась законным браком если имелись или наступали юридические признаки брака[30]. Deductio in domum mariti он тоже понимал как шествие из одного дома в другой, которое фиксирует начальный момент брачного отношения, с которого начинают действовать его последствия, но не является его оформлением. Согласие выйти замуж не является соглашением договорного характера, это согласие на продолжительную и непрерывную связь[31]. Немецкий романист М. Казер высказал мнение о том, что римский брак является фактическим отношением с юридическими последствиями. Заключение брака и развод представляли собой частные акты, право интересовал лишь простейший юридический факт, все другие обстоятельства оставлялись на усмотрение юридически не относящегося к делу обычая[32]. Г. Гарридо видит в deductio in domum обряд в виде шествия из одного дома в другой, означающий начало брака[33]. Дождев Д.В. также считает введение невесты в дом мужа важнейшим элементом заключения брака, не исследуя его детально[34].

В эпоху римской классики право последовательно проводило идею о том, что не свадьба или какая-либо формальная процедура создает супружеские отношения, но обстоятельства, возникающие в отношениях между мужчиной и женщиной[35]. Если ранее торжественное празднование (свадьба) и формальные процедуры (confarreacio et coemtio) с возникновением власти над женой сопровождали вступление невесты в семью мужа, то в период классики власти на жену у мужа не возникало (т.к. формальные процедуры вышли из употребления или стали не обязательны), она не вступала в семью мужа, оставаясь агнаткой своей семьи[36].

Основное, что всегда было важно для римских юристов при определении факта заключения брака, это - наступление юридических признаков супружеских отношений, то есть событий или действий, которые свидетельствуют о возникновении этих отношений. Эти признаки находятся в неразрывной связи с понятием брака, поскольку являются внутренне присущими браку как таковому.

После многовековой судебной практики, к первой половине III века н.э., римская юриспруденция пришла к определению брака (D. 23.2.1). К этому времени брачные отношения прошли продолжительную историю развития. Известные древние традиции и способы заключения брака[37] cum manu, которые традиционно описываются в научной и учебной литературе, следуя указанию Гая (Gai. 1.110), повлияли на классическое понимание этого института.

Из вышеописанного множества обрядовых элементов, веками сопровождавших заключение брака, римская юриспруденция выделила только «введение невесты в дом жениха»[38] и обряд «огня и воды». Эти два элемента совершались последовательно (в тех случаях, когда упоминаются одновременно). Значение этих элементов скорее следует считать неравнозначным.

Выше уже говорилось, что в классическую эпоху возможно было заключение брака без торжественных формальных процедур или церемоний (свадьбы), например, посредством простого сообщения жениха о согласии: «Установлено, что женщина может быть выдана замуж за отсутствующего в силу его письма или посредством вестника, если она вводится в его (то есть мужа) дом; но та, которая отсутствует, не может выйти замуж в силу (ее) письма или посредством вестника, ибо необходимо введение (жены) в дом мужа, как бы в брачное жилище, а не (мужа) в дом жены»[39].

Источники уверенно говорят, что введение невесты в дом жениха в качестве жены являлось основным и обязательным для наступления юридических последствий: «Если какой-то (девушке) оставлен легат под таким условием: «если она выйдет замуж», условие представляется выполненным тотчас, как она введена (в дом) в качестве жены, хотя бы она еще не вошла в спальню мужа. Ведь брак создает не соитие, а согласие (по поводу его заключения)» (D. 35.1.15)[40].

«Условие: «когда моя дочь выйдет замуж» таково, что тот, кто сделал завещательное распоряжение, желал только, чтобы исполнилось условие и такого рода, что должно быть исполнено однократно. Однако не всякое соединение (мужчины и женщины) является осуществлением (этого) условия. Например, не соответствует условию введение в дом мужа (девушки), еще не достигшей брачного возраста. Но даже если она будет соединена брачными узами с тем, брак с которым ей запрещен, мы скажем то же самое» (D. 35.1.10.)[41].

«У Юлиана спросили, имеет ли значение брачный сговор, если брак назначен до двенадцатилетнего возраста. И я всегда одобрял суждение Лабеона, считающего, что если только брачный сговор происходит раньше, то он продолжает существовать, хотя (девушка) начнет быть в доме на положении невесты. Если же (сговор) не происходит раньше, то тем самым, что (девушка) приводится в дом, брачный сговор не считается совершившимся. Это суждение одобряет и Папиниан» (D. 23.1.9)[42].

В источниках описан случай признания супружеских отношений наступившими без торжественного шествия (свадьба как таковая не упоминается) и независимо от подписания соглашения о приданом, причем в данном случае римские юристы пришли к выводу о том, что если событие введения в дом жениха имело место, то правовые последствия считались наступившими; от этого зависела действительность совершенных действий, сделок: «Сейя должна была выйти замуж за Семпрония в определенный день; раньше, чем она была введена в дом (мужа) и был подписан документ о приданом, она подарила Семпронию столько-то золотых монет. Спрашивается: является ли дарение действительным? (Сцевола ответил): не имеет значения вопрос о том, в какое время было совершено дарение - раньше ли введения в дом и подписания документа, которое часто происходит и после заключения брака; поэтому дарение не имеет силы, кроме тех случаев, когда оно совершено раньше заключения брака, признаваемого (при наличии) согласия. 1. Девушка (невеста) была введена в сады (жениха) за три дня до совершения там брака и проживала отдельно от него в доме в саду, он (жених) предложил ей в дар 10 золотых монет в день свадьбы и до того, как она перешла к нему и была принята посредством воды и огня, т.е. прежде чем был совершен обряд брака. Спрашивается: после того как брак был заключен и развод совершен, может ли быть истребована обратно подаренная сумма? Ответ: в этом случае подаренная сумма не может быть вычтена из приданого» (D. 24.1.66.1)[43].

Итак, источники вполне ясно говорят, что при браке, заключенном без праздничных церемоний (свадьбы) или без формальных процедур (confarreacio, coemptio) «введение в качестве жены в дом мужа», считалось фактом заключения брака. То есть не свадьба являлась юридически значимым выражением согласия на брак и его заключением, а введение в дом мужа при любой форме согласия (например, письмом о согласии на введение, через вестника). Торжественные церемонии, то есть случаи заключения брака, когда перед введением совершалась одна из древних форм – конфарреация или коэмпция, могли употребляться наряду с бракосочетанием без этих процедур.

С этого момента брак считается заключенным и установившим родственные отношения («цивильные») жены с новой семьей[44], её проживание в доме мужа сохранялись и после смерти мужа (D. 50.1.22.1). После развода бывшая жена оставалась в звании жены сенатора (редко консула), но до тех пор, пока не вступала в новый брак (D. 1.9.8,12).

Необходимо именно введение жены в дом мужа как бы в брачное жилище; при этом присутствие женщины обязательно, тогда как мужчина может отсутствовать (D. 23.1.9; D. 23.2.5).

В эпоху Модестина процедура введения в отношении свободной женщины, видимо, упростилась, однако её особенности, тем не менее, подразумевались. То есть внешнее проявление заключения брака без формальных процедур сводилось к тому, что женщина переходила (вводилась) в жилище мужа как жена и даже в отсутствие мужа. Свидетели именно такого введения, письменное подтверждение мужа или посредством вестника о согласии на введение – были достаточным доказательством заключения брака.

Представляется весьма вероятным, что ко времени Геренния Модестина (1/2 III в. н.э.) основным признаком возникновения брачных отношений было введение жены в дом мужа, что могло происходить без совершения обрядов конфарреации и коэмпции и без свадебной церемонии.

Однако источники не позволяют сделать вывод о наличии терминологически устойчивого словосочетания «введение в дом…». Используются выражения «введена в дом» «приведена в его дом», «введена в дом», «перешла к нему» «приведена в дом мужа» и т.п[45].

В данном случае «введение в качестве жены в дом мужа» понимается в смысле введения в круг семьи, её ценностей, включая пространство, но на этом «сочетание» не оканчивалось, и происходило последующее приобщение к новой семье посредством «огня и воды» (и с принесением жертвы ларам нового дома). Второй элемент брачной церемонии упоминается римскими юристами, обряд совершался сразу после «введения».

Плутарх спрашивает: «Почему вышедшей замуж повелевают приобщаться к огню и воде?» И, отвечая на вопрос, разъясняет, в частности: одна из этих стихий означает мужское начало, а другая – женское, потому, что муж и жена не должны покидать друг друга, а должны жить вместе во всякой доле, даже если у них ничего больше не будет, кроме воды и огня[46]. То есть жена и муж разделяют все превратности судьбы в совместной жизни.

«Принятие посредством воды и огня» означало, что женщина вступает в новую семью и является членом новой семьи (рода); иными словами невеста, употребив (в доме мужа) воду и огонь - «два важнейших элемента», связывает с мужем свою природу (см. выше: D. 24.1.66.1)[47]. Эта процедура несомненно имела важное значение[48], возможно она означала соединение по признаку родства и свойства, приравнивавшее к членам семьи, а также предполагала счастливое достижение одной из целей брака - деторождение[49]. Однако более детальное рассмотрение значения этого обряда представляет собой вопрос, требующий отдельного рассмотрения, здесь же возможно высказать лишь некоторые общие соображения.

Частные священнодействия (sacra privata) подразделялись на gentilitia, familiaria et domestica (родовые, фамильные и домашние). Некоторые домашние обряды предполагали участие в них жены даже «без власти», они начинались принесением новобрачными жертвы домашним богам покровителям. Жена таким образом начинала приобщаться к культу новой семьи.

Обращает на себя внимание ещё один фрагмент, косвенно подтверждающий важность обряда и устойчивый характер его назначения - приобщения жены к ценностям новой семьи. Его даёт Ульпиан в Дигестах, описывая разговор с недавно разведенной женой и упоминая детали домашнего культа: «Под домом [в данном случае] мы должны понимать жилое помещение для гостей, если тот пребывает в городе, а если нет, но проживает в деревне или муниципии, то в этом случае там (т.е. в жилище), где во время брака размещали жертвенник[50]» (D. 25.3.1.2). Как правило это был жертвенник Лара – хранителя домашнего очага и Пенатов, их истуканы первоначально располагался в атриуме, позже на кухне. Огонь в очаге был «Промыслом семьи» (поддерживался круглосуточно), хозяин обращался к нему с молитвой, приносил жертву благодарения, очаг располагался в защищенном от посторонних глаз месте[51].

Итак, введение невесты в дом жениха в указанном смысле имело место во всех случаях заключения брачного союза. Введение было основным и важнейшим (достаточным) признаком заключения брака. Принятие «огня и воды» представляло собой завершающее действие по заключению брака, причем в случае брака, заключенного без каких-либо брачных церемоний это действие было единственным религиозным обрядом (юридически значимым) и тоже решающим.

Более подробное рассмотрение введения невесты в дом мужа и «принятие воды и огня» далеко выходит за рамки данной статьи.

Выше, мы говорили, что понимание брака связано с фактами, подтверждающими его заключение, однако не исчерпывалось ими. Такие факты были основным подтверждением возникновения и наличия супружеской связи (в контексте статьи – введение в дом мужа и принятие огня и воды). В римской юриспруденции представления о браке сложились на основе нескольких элементов, которые генетически связаны с особенностями возникновения супружеской связи. Понимание этих элементов получило своё наполнение к эпохе Геренния Модестина на основе многовековых традиций и прецедентов как юридического, так и иного, общественно значимого характера, и было сформулировано им в известном фрагменте (D. 23.2.1). Рассмотрим эти элементы.

Содержанием брака первоначально являлось проживание[52] в доме мужа и присоединение к его роду[53] и семейным культовым ценностям. Первоначально этим ограничивалось правовое понимание совместной жизни.

Но скандальный[54] развод Спурия Карвилия Руги[55] дополнил содержание брака рождением детей, хотя в качестве морального правила деторождение с браком было связано с древности (с Августа, как известно, предусматривалось наказание за бездетность). По сообщению Авла Геллия формальной причиной развода с женой стала ранее принесенная клятва, данная цензорам о том, что он намерен жениться ради продолжения рода[56]. Ведь именно цензоры[57], согласно Валерию Максиму, определили в отношении неженатых правило: «Природа предписывает вам закон не только рождаться, но и порождать» (Val. Max. ΙΙ.9.1). Здесь также следует учитывать назначение обряда посредством «огня и воды», данное Варроном и Плутархом. Видимо до этого Спурий долго ходил в холостяках, что также порицалось в Риме. По этому поводу и была, по всей видимости, дана цензорам клятва до первого брака.

Во время переписи (раз в 5 лет) каждый глава семейства (pater familias) перед цензорами называл свои лета, имя своей жены, имена и возраст детей, при этом ему задавался вопрос: Скажи по душе женат ли ты? (ex animi tui sententia). В случае ответа, вызывавшего неодобрение, лицо могли подвергнуть наказанию (например, переводу в другое сословие)[58].

Однако Валерий Максим в несколько ином свете излагает произошедшее[59], он, правда, не разъясняет деталей относительно Спурия Руги, упоминая лишь его порицание[60], но не наказание. Пример наказания даёт рассказ В. Максима об исключении из сената Луция Антония (307-306г.г. до н.э.) за то, что он без совета с друзьями развелся с той, «которую девицей взял в жены» (Val. Max. ΙΙ.9.2). Основная суть вины сводилась не к разводу, а к тому, что Луций пренебрег древним, установившимся обычаем принимать решение о разводе по совету с близкими: «…там [при нежелании жениться] лишь пренебрегли супружескими святынями, а здесь с ними ещё и поступили неправо»[61].

С глубокой древности деторождение было почитаемо в Риме[62], однако теперь оно в очередной раз получило со стороны весьма влиятельных чиновников (sanctissimus magistratus) моральное признание, имевшее большой общественный резонанс[63]. Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона (D. 1.3.33.). Итак, очевидно, что проживание в доме мужа, присоединение к его роду и рождение детей составляло основное содержание брака.

Участие жены в семейных культовых обрядах представляет собой отдельный вопрос, выходящий за пределы заявленной темы, однако необходимо отметить некоторые детали, поскольку божественное начало включено Модестином в качестве одного из элементов понятия брака.

Глава семьи был жрецом семейного культа. В присутствии семьи он приносит жертвы богам — пенатам, покровителям дома и кладовой, домашнему или семейному лару, душе основателя семьи (genius). Очаг с постоянным огнем находился в атриуме, рядом стояли статуи Лара и Пенатов (позднее они переместились в нишу на кухне)[64]. При этом культ ларов, богов-покровителей дома и семьи, находился на попечении женщин[65], прежде всего жены. Однако отметим, что из всего множества религиозных обрядов в юридических источниках предметом внимания был только обряд «огня и воды».

Кроме частного гадания о предстоящем браке, религиозного обряда (confarreacio) с одновременным присутствием жениха и невесты, обряда «огня и воды», домашних ларов и пенатов (и др.), известно, что покровительницей домашнего мира была Вириплака, имевшая особое святилище на Палатине: «А когда между мужем и женой случалась какая-нибудь ссора, они приходили в святилище богини Вириплаки, которое находится на Палатине. Высказав там по очереди, что хотели, они прекращали разлад в душах и возвращались в согласии»[66]. Возможно сделать предположение о том, что личные отношения между мужем и женой в какой-то части строились при посредстве покровителя домашнего мира, то есть с учетом данных сакральных традиций.

Итак, мы видим, что к III веку н.э. все элементы понятия брака имели место в семейной жизни римлян и в юридической практике. «Брак есть единение[67] мужчины и женщины[68], общность[69] всей жизни, по праву богов и праву людей соединение»[70] (Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communication (D. 23.2.1).

Модестин, формулируя своё определение, учитывал основные особенности брачных отношений, сложившихся к тому времени. Теоретическое понятие брака классического периода было дано им в книге «Правил», законодательные определения понятия неизвестны (их могло и не быть вовсе, как и определения многих других институтов).

В Институциях Юстиниана дано разъяснение понятию брака указанием на факт заключения брака (законного) с целью создания общности отношений (совместной жизни)[71]. Некоторые авторы считают это вторым определением понятия брака[72]. У Авла Геллия[73] есть толкование основных терминов в этой связи: «…Матроной именуется, собственно, та женщина, которая вступила в супружество с мужем, и пока она в браке состоит, даже не родив ещё детей; и она получила название от слова «мать», положения фактически не достигнутого ещё ею, но в надежде на обретение его, откуда также происходит само слово «брак, супружество» (matrimonium), а «матерью семейства» называется только та, которая во власти мужа (manu mancipioque) или того, у кого во власти находится её муж, потому что она вступала не только в брак, но и в семью мужа и в число наследников»[74]. Однако и в браке без власти мужа над женой, жена признавалась правоспособным лицом и именовалась матерью семейства (mater familiae)[75].

Очевидно, что сформулированное Гереннием Модестином понятие брака (D. 23.2.1) сохраняло смысл и значение и в VI веке нашей эры, то есть в эпоху создания Свода законов императором Юстинианом.

Одновременно с понятием брака сложились представления об основных отличительных особенностях отношений мужа и жены (мужчины и женщины). Римское законодательство второй половины классического периода проводило различие между собственно женой, чей статус и чьи права возникали на основе брачных отношений, и конкубиной[76]: «… божественный Север по делу вольноотпущенницы Понтия Паулина вынес противоположное постановление, так как эта (вольноотпущенница) находилась в положении не жены, а скорее конкубины» (D. 24.1.3.1). Римские юристы сходятся во мнении, что положение конкубины не было связано с наличием брачных отношений в вышеописанном смысле, это ни подруга, ни наложница: «… Массурий пишет, что словом «pellicem» обозначалась та, которая, хотя не была женой, тем не менее жила с ним; этим именем теперь зовут подругу (amicam), что несколько более почетно, чем называться конкубиной. Гранний Флакк в книге о Папириевом праве пишет, что теперь словом «пеллекс» в просторечии зовется та, которая совокупляется с тем, у кого есть жена; по мнению некоторых (это слово означает) ту, которая проживет в доме на положении жены без заключения брака, каковую греки зовут «паллакэ» (наложница)» (D. 50.16.144.)[77]. Проживание в доме «на положении жены» означало отсутствие основополагающих процедур, рассмотренных выше, то есть «паллаэ» не была введена как жена в дом мужа и не проходила обряда «огня и воды», в силу этого не могла считаться женой в прямом смысле этого слова.

За несколько десятилетий до юриста Павла римский писатель Авл Геллий объяснил разницу между супругой (uxor) и любовницей или наложницей (paelex): «Paelex называлась и считалась порочная [женщина], которая находилась обычно в интимной близости с тем [мужчиной], в чьей власти была другая женщина на основе соответствующей формы брака, то есть «с рукой» (cum manu), что установлено древнейшим законом, который принадлежал царю Нуме» (Gell. N.A. IV.3.3)[78]. И.Л. Маяк поясняет, что Авл Геллий учитывает древность супружества, но «отражает фактическое положение своего времени».

Итак, мы видим, что связь женщины с мужчиной, находящимся в браке с другой женщиной (да ещё с властью), считалась порочной. Начиная с классической эпохи в случаях внебрачной связи женщины с мужчиной (не связанным браком) она считается конкубиной[79]. Павлом также было дано разъяснение, что волей мужчины (сожителя) определяется то, является ли женщина – конкубиной[80], то есть мужчина решал вводить ли женщину в дом как жену (с принятием воды и огня) или же нет. При этом важное значение имело статусное происхождение женщины, поскольку сделать конкубиной свободнорождённую женщину с порядочным происхождением было возможно только при свидетелях; конкубинами становились вольноотпущенницы либо женщины с сомнительным прошлым (место рождения которой неизвестно или которая продавала свое тело)[81].

Таким образом, правом были всесторонне и достаточно глубоко раскрыты юридически значимые отношения мужчины и женщины, позволяющие установить факт заключения брака и отличить от состояния близкого к брачным отношениям, иными словами - позволяющие провести грань между собственно браком и совместным проживанием, сожительством. Главным достижением в этом смысле было определение понятия брака, сформулированное Гереннием Модестином.

Определение понятия брака (D. 23.2.1), данное в эпоху римской классики и включенное в VI веке в Дигесты, в дальнейшем оставалось действующим и неизменным. В Восточном Риме в период с VI по XI века изменялись только условия вступления в брак и порядок его заключения[82].

В Восточном Риме в VI — IX вв. были сформированы и употреблялись различные виды сборников церковного права. Во второй половине IX века были изданы так называемые «Василики» («Царские законы» «Τα βασιλικα νομισμα»). Основной особенностью данного периода стало активное проникновение церкви в сферу этой части семейных отношений. Во второй половине IX века заключение даже гражданского брака стало возможным при условии церковного благословения, а к началу XIV века заключение брака перешло в исключительное ведение Церкви. В XII веке в Восточном Риме признавались те из законов эпохи Юстиниана, которые вошли в сборник «Василики» (Дигесты, Кодекс, Институции, Новеллы), однако этот и некоторые другие документы не были переведены на славянский язык, поэтому они не отразились на законодательстве Древней Руси[83].

Константинопольский Собор 920 года утвердил «Номоканон в XIV титулах» как кодекс общеобязательный для Вселенской Церкви. Номоканон и некоторые другие сборники церковных законов, относящихся к брачно-семейному законодательству, стали активно проникать в правовую культуру Древней Руси.

Константинопольский Собор 920 года утвердил «Номоканон в XIV титулах» как кодекс общеобязательный для Вселенской Церкви. Номоканон и некоторые другие сборники церковных законов, относящихся к брачно-семейному законодательству, стали активно проникать в правовую культуру Древней Руси.

Партикулярный характер права средневековой Европы общеизвестен.
В княжествах Древней Руси брачно-семейное законодательство первоначально было представлено Уставами князей и судными грамотами, к которым добавились Судебники 1497 и 1550 года, а затем и Стоглав 1550 года.

Первые свидетельства включения брачно-семейных отношений в правовые документы относится к периоду княжеских уставов, из них первый по времени издал Владимир Святославич[84]. В Уставе князя Владимира[85] упоминается, в частности, умыкание, сватовство и имущественные споры мужа с женой[86]. В эту же эпоху известен также увод, то есть постановочное похищение невесты (с согласия её самой и её родителей). Исследователи отмечают, что церковные нормы долгое время с трудом воспринимались населением. Церковные браки заключались преимущественно в боярской и княжеской среде, при этом церковь также признавала и невенчаные браки[87].

Устав князя Владимира отсылает к Номоканону, указывая, что что все судебные дела, отнесённые к ведению Церкви, находятся вне княжеской и вообще светской власти. Основная масса отношений, связанных с браком, таким образом была отнесена к компетенции Церкви. Это правило было воспринято последующими законодателями.

Слово брак в значении «супружества» имеет древнее происхождение. Изначально брак противопоставлялся «умыканию»[88] невесты: «… брачнъıи ѡбъıчаи имѧху не хожеше зѧть по невѣсту но приводѧху вечеръ а завътра приношаху по неи что вдадуче; а Древлѧне живѧху звѣриньскимъ ѡбразомъ жиоуще скотьски оубиваху другъ друга ӕдѧху всѧ нечисто и брака оу нихъ не бъıваше но оумъıкиваху оу водъı дв҃цѧ»[89]. В летописи приводятся различные примеры супружеских отношений у разных народов, о которых автор был наслышан: «… во Врѣтаньи же мнози жены со единѣмъ мужемъ спятъ, тако и многиа мужи со единою женою», однако летописец подчеркивает, что это языческие или иноплеменные обычаи. Рукопись Лаврентьевской летописи была создана в 1377 году монахом Лаврентием, но описанные в ней события относятся к периоду времени до 1110 года. Уже в эту эпоху понимание брачных отношений было явно каноническим, то есть таким, каким оно было прописано в Кормчей книге[90].

Номоканон в свою очередь понимался в эту эпоху неоднозначно и в зависимости от особенностей перевода с греческого на русский язык и купюр, своеобразных[91] в каждом княжестве. Первые издания не отличались качеством[92]. Тем не менее изначально в переводе на старославянский язык понятие брака было дано следующим образом: „Брáкъ е҆́сть моýжеви и̑ женѣ̀ сочетáніе, и̑ събы́тіе во всéй жи́зни, б҃жéственныѧ же и̑ чл҃ескіѧ пра́вды ȏбщéніе". Последующие издания документа содержат этот перевод ". Последующие издания документа содержат этот перевод.

Русские (и европейские) исследователи-богословы XIX века А.С. Павлов и вслед за ним И.М. Громогласов - немногие в отечественной науке, кто прокомментировал понятие брака в полном объёме[93]. Выделяя прежде всего природу супружеского отношения, авторы подчёркивают, что, следуя Модестину, первый признак брака «моу́жеви и̑ женѣ̀ сочета́ніе» (coniunctio maris et feminae) следует понимать, как единение, основанное на половом различии. Этот признак полагается в основу одной из целей брака – продолжения рода, но не является исчерпывающим, это лишь одна из сторон христианского супружества. Здесь имеется полное совпадение с христианским пониманием брака (Бытие I, 27-28; II, 28), поскольку из различия полов следует положение женщины как «соответственной помощнице» мужу, одновременно подчёркивается психологический характер душевной жизни: не телесное совокупление составляет сущность брака, а согласие[94] (Nuptias non concubitus sed consensus facit; D. 35.1.15). Взгляды римских классических юристов не были грубо-натуралистичными[95].

Соответственно сказанному брак не может прекратиться только в силу отсутствия телесной связи, но продолжается до тех пор, пока есть согласие. Согласие в данном случае следует понимать как желание быть вместе, составлять общность. Согласие в юридическом смысле связано с решением вопроса о вступлении в брак (с данным лицом), или вопроса о приданом. Брачный сговор, как и сам брак возможны только с согласия «тех, кто сочетается браком и в чьей власти они находятся» (D. 23.2.2). Обещание, назначение или передача приданого также представляли собой гражданские сделки имущественного характера. Однако эти случаи непосредственно к единению как признаку брака прямого отношения не имеют, поскольку сговор совершается до вступления в брак (как и любой вопрос о согласии), а режим приданого это часть имущественных отношений, здесь же речь идёт о личностных отношениях.

Подчинение жены мужу, согласно христианскому мировоззрению, может быть только добровольным и свободным, и является выражением самоотверженной любви, а не рабской покорности или страха.

Ещё одним следствием основного признака брака является его моногамность[96]. И в римском праве, и в христианских источниках это неоднократно повторяется. Однако последовательное продолжение христианской точки зрения приводит к единобрачию, то есть к отрицанию повторных браков, идеальный брак является пожизненно-нерасторжимым. В Древнем Риме свобода брачного союза привела к возможности как легко заключать брак, так и расторгать, причем неоднократно, хотя, как мы уже видели, это был исторически долгий и трудный процесс. В эпоху римской классики законодатель всячески ограничивал свободу развода?.

«…събы́тіе во все́й жи́зни» (consortium omnis vitae) И.М. Громогласов понимает как «объединение участи (жребия) мужа и жены, простирающееся на всю их совместную жизнь»[97], - «полное общение жизни», включающее нравственно-бытовую сторону. Он настаивает на более глубоком и разнообразном (преимущественно этическом) видении смысла этого признака: это сознание нераздельности жизненной судьбы, основанное на самоотверженности, бескорыстии и преданности[98]. Супружеские отношения и обязательства невозможно отождествить с гражданскими договорными обязательствами: если законодатель считает необходимым включить в определение брака признак «consortium omnis vitae», то тем самым указывает на недопустимость каких бы то ни было условий между супругами.

«…б҃жéственныѧ же и̑ чл҃ескіѧ прáвды о̑бщéніе» (divini et humani iuris communication) – построение фразы у Модестина говорит лишь о двух разновидностях права jus divinum et jus humanum, но никак не о двух обособленных сферах супружеского общения[99]. Этот признак понимается И.М. Громогласовым как соучастие или общение супругов в области человеческих, то есть гражданских прав и религиозных обязанностей. Однако он уточняет, что жена понимается как соучастница (или подруга) мужа во всем, что входит в сферу религиозных обязанностей или гражданских правоотношений, но в ограниченном смысле – только в том, что входит в сферу семейных отношений, то есть в отношении вещей (прав), которые «принадлежат дому», семье[100], и священнодействий, которые совершаются в кругу семьи.

Канонисты и юристы Восточного Рима VI-IX веков, воспринимая определение Модестина в части «божественной правды», единогласно требовали религиозного единства супругов: «верный не сочетавается законным браком с женой неверной»[101]. Однако И.М. Громогласов в итоге приходит к выводу о том, что «церковь неизменно руководилась желанием религиозного единства супругов, не превращая его в безусловно обязательное требование»[102].

И.Громогласов вслед за А.Павловым также считает, что христианство внесло новый сверхъестественный элемент, повлиявший на правовую регламентацию брака, в том числе на способ его заключения[103]. Однако вопрос о таинстве брака далеко выходит за пределы темы данной работы.

Понятие брака, тождественно прописанное во всех изданиях Номоканона на русском языке[104], послужило одним из теоретических источников для формирования института брака в гражданском праве. Важнейшим этапом этого развития было издание Свода законов гражданских и межевых 1832 года[105].

Свод законов в части семейного права объединил нормы, установленные отдельными постановлениями в XVIII веке, но самым ранним является правило, воспринятое от Соборного уложения 1649 года[106], сохранявшее свою силу до реформы 1861 года. Нормы Свода 1832 года показывают, что брачно-семейное право в заметной степени перешло в ведение светской власти[107], причем произошло частичное отступление от принципов, установленных в Кормчей книге (Номоканоне).

Моногамный характер брака нигде в Своде прямо прописан не был, но подразумевался прежде всего постольку, поскольку заключение брака было отнесено к полномочиям Церкви. Впрочем, «Каждому племени и народу, не выключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона…» (ст.70 Свода 1832г.). «Желающий вступить в брак должен уведомить священника своего прихода» - единственное прямое указание на инициатора брака как на лицо мужского пола (ст. 18 Свода)[108]. Также в некоторых статьях были прописаны субъекты брачных отношений – жёны и мужья, жених и невеста[109]. В разделе «О правах и обязанностях от супружества возникающих» было прописано, что «жена обязана повиноваться мужу своему как главе семейства» (Свод…, ст.78,79).

Телесная связь мужа и жены как признак брака не является самодовлеющим обстоятельством даже среди причин прекращения, указанных в Своде (до 1850 г.), но возложена обязанность жить вместе, при этом жена следует за мужем. Брак, согласно Своду, продолжается пожизненно, однако предусмотрена возможность его расторжения, которое допустимо всего для трёх случаев: ссылки, безвестного отсутствия (свыше пяти лет) и развода. Развод производится по правилам Церкви с последующим утверждением Синода (Свод…, ст. 29 - 37).

Характер взаимоотношений определён в Своде подобно тому, что подразумевается в Кормчей книге. «Муж обязан любить жену как собственное своё тело, жить с нею в согласии, уважать, защищать, извинять ея недостатки и облегчать ея немощи…; в свою очередь жена «обязана повиноваться мужу как главе семейства…» (Свод…, ст. 77-78).

Жена также приобретает «права и преимущества, сопряженные с состоянием и чином» мужа, она именуется по его званию, которое не теряет даже в случае лишения мужа его звания (Свод…, ст. 74, 75).

Итак, очевидно, что основные принципы брачных отношений и признаки понятия брака, заложенные в эпоху создания Номоканона XIV глав и восходящие к эпохе Модестина, были восприняты и сохранены в российском брачном законодательстве начала XIX века с некоторыми отступлениями и изменениями.

Изменения в брачном гражданском законодательстве осуществлялись на протяжении всего XIX века[110], однако к началу XX столетия основные положения оставались неизменными. Действие Свода законов Российской империи как общегосударственного нормативного акта сохранялось до 1918 года[111].

 

 

 


[1] Середина двадцатого века в нашей стране не отмечена множеством исследований римского права в силу некоторой застойности в развитии отечественной юридической науки и правовой системы.

[2] Помолвка (sponsalia) это обещание заключить брак в будущем. Несмотря на обязательственный характер обещания и договоренности об имуществе помолвка здесь не рассматривается.

[3] Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 196-201. Кленышева Н.Д. Свадебные обряды в Древнем Риме. В кн. Antiquitas iuventae. Саратов, Наука, 2010. С. 53.

[4] Val. Max. ΙΙ.1.1. На возможность частного гадания по птицам указывает Сморчков A.M. См.: Сморчков А.М. Религия и власть в Римской республике: магистраты, жрецы, храмы. М., 2012. С. 35-37.

[5] При браке в форме coemptio вместо сакрального обряда происходила фиктивная продажа девушки отцом или опекуном её будущему мужу, совершавшаяся в форме манципации. См ссылку 19.

[6] Н.Д. Кленышева дает подробное описание обряда в своей работе. См. Кленышева Н.Д. Свадебные обряды в Древнем Риме. В кн. Antiquitas iuventae. Саратов, Наука, 2010. С. 54–55. См. также: Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 196-201.

[7] Точнее говоря – договор о приданом. Источники упоминают о поцелуе (interveniente osculo) во время обручения или в связи с обещанием имущества, но его значение имеет место лишь в связи с предбрачным даром. (CTh. 3.5.6.1).

[8] Cic. Top. Quint. V.11.32. См. сноски №29 и-30. А также: Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 198.

[9] Плутарх, однако, разъясняет смысл этих слов: «Где ты — господин и хозяин, там я — госпожа и хозяйка» Plut. Quaest. Rom.30.

[10] Пронуба - женщина, которая замужем была единожды, что предвещало непрерывность брака.

[11] Структура сцены в течении 7 веков оставалась неизменной. «Муж в тоге держит в левой руке свиток, считающийся официальным актом бракосочетания (tabulae nuptiales, libellus). Часто женщина грациозным жестом держит полу накрывающего голову плаща, отодвигая его от лица (жест, который уже встречается в метопе Селинунта первой половины V в. до н. э. с Зевсом и Герой); иногда она ласково кладет левую руку на плечи мужа. Чтобы показать священный характер брака, супруги иногда протягивают правую руку над жертвенником, на котором горит огонь.». См.: L. Reekmans Dextrarum Iunctio. В кн.: Enciclopedia dell`arte antica classica e orientale. Roma, 1960.Т 3. Рикманс считал, что это символ дружеского единения, мнение Рикманса о том, что «Рукопожатие вместе с жертвоприношением составляет кульминацию свадебной церемонии» представляется ошибочным. М.Е. Сергеенко также писала, что «этот символ дружеского и сердечного единения часто бывает представлен на саркофагах» (следовательно, имеет отношение не только к браку). Cм.: Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 199.

[12] Уличные детали свадебной процессии здесь опускаются, однако следует отметить, что они были весьма устойчивыми и сохранялись как минимум до конца V века, о чем сообщает, например, позднеантичный литератор Сидоний Аполлинарий в письме 467г. и иных посланиях (Sid. I.5,11: iam quidem virgo tradita est, iam coronam sponsus, iam palmatam consularis, iam cycladem pronuba, iam togam [senator] honoratus, iam paenulam deponit inglorius, et nondum tamen cuncta thalamorum pompa defremuit, quia necdum ad mariti domum nova nupta migravit. Вот уже Девица передана, жених уже снимает с себя венок консуляр-вышитую пальмовидными узорами тогу, сваха-парадное платье, занимавший почетную должность сенатор-тогу, простой- свой плащ, и однако свадебные торжества ещё не смолкли, потому что новобрачная еще не перешла в дом мужа...). Подробнее см.: Литовченко Е.В. К вопросу о свадебной церемонии в письмах Сидония: некоторые аспекты ритуала. Ж-л: Научные ведомости. Серия История. Политология. Белгород, 2016 № 22(243). Выпуск 40. С. 58.

[13] «…муж «принимал ее водой и огнем»: обрызгивал водой из домашнего колодца и подавал ей факел, зажженный на очаге его дома. Этим обрядом молодая жена приобщалась к новой семье и ее святыням. Она обращалась с молитвой к богам, покровителям ее новой брачной жизни: pronuba усаживала ее на брачную постель, и брачный кортеж удалялся. Наутро молодая жена приносила на очаге своего нового дома жертву Ларам». Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 201.

[14] Varro L.L. V.61: Igitur causa nascendi duplex: ignis et aqua. Ideo ea nuptiis in limine adhibentur, quod coniungitur hic, et mas ignis, quod ibi semen, aqua femina, quod fetus ab eius humore, et horum uinctionis uis Venus (Следовательно, причина рождения двояка: огонь и вода. Поэтому они и употребляются на свадьбах на пороге, где они соединяются: мужчина - огонь, ибо в нем семя, вода — женщина, ибо плод от ее влаги, а Венера — сила, связывающая их).

[15] См. ссылку №41. Plut. Quaest. Rom. 1. «Может быть, потому, что из этих стихий и начал один знаменует мужское начало, а другая - женское, и первый вносит с собой начало движения, а вторая - силу вещества и основы? … Или потому, что муж и жена не должны покидать друг друга, а должны жить вместе во всякой доле, даже если ничего у них больше не будет, кроме огня и воды?» (перевод Брагинской Н.В. в кн.: Плутарх - Застольные беседы. Ленинград, 1990.с 180.). См. также ссылку 44.

[16] Слово genius образовано от gigno (рожать, производить на свет). См. Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. М. 1986. С. 348.

[17] Marquardt J., Mau A. Das Privatleben der Römer. Leipzig, 1879. S. 45–55. Latte K. Römische Religionsgeschichte. München, 1960. S. 96. Кленышева Н.Д. Свадебные обряды в Древнем Риме. В кн. Antiquitas iuventae. Саратов, Наука, 2010. С. 59. Тема статьи не предполагает обсуждения имеющейся обширной научной литературы по данному вопросу.

[18] Gai. I.110-115.

[19] Gai. I.119: Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HVNC EGO HOMINEM EX IVRE QVIRITIVM MEVM ESSE AIO ISQVE MIHI EMPTVS ESTO HOC AERE AENEAQVE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. (Манципация состоит, как мы и выше сказали, в мнимой (воображаемой) продаже. Эта форма законного права свойственна также римским гражданам и совершается следующим образом. Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель еще держа медь, говорит так: «утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов»; затем он ударяет этим металлом об весы и передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь.).

[20] Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 195.

[21] Коэмпция, возможно, более поздняя по происхождению, нежели конфарреация, и, возможно, она сменила usus. Подробнее см.: Маяк И.Л. Женщина в раннем Риме (V-IV вв. до н.э.). В кн. «Женщина в античном мире» (сборник статей) М. 1995. С. 92-93.

[22] 23-28 г. н.э. Эпоха принципата Тиберия, Тацит добавляет, что обряд конфарреации вышел из обихорда, либо удержался среди очень немногих.

[23] Значительно позднее эпохи Гая женщина всё также оставалась под чьей-нибудь властью. Характерно в этом смысле постановление императора Константина: Quod si matrimonii non contrahendi causa ab sponsa, vel in cuius agit potestate, detegatur exstitisse, tunc sponso eiusque heredibus sine aliqua deminutione redhibeatur. CTh. 3.5.2.1 (Но если о браке не договорились по вине невесты или того, в чьей власти она находилась, то [дары невесте] возвращаются жениху и его наследникам без всякого уменьшения).

[24] Girard P.F. Manuel élémentaire de droit romain. Paris 1918. s. 148-151, 157. Жирар П.Ф. не рассматривает введение невесты в дом мужа как факт, имеющий правовое значение, считая, что совместное проживание с целью брака либо в результате формальных процедур и есть основные признаки брака.

[25] Bonfante P. Diritto Romano. Firenze, 1900. P. 190-191. Хвостов В. М. Система римского права. Семейное право. Наследственное право (конспект лекций). Москва, 1909. С. 7. Хвостов В.М. Учебник истории римского права, изд. 1908 г., стр. 93.

[26] Примеры начала бракосочетания не в доме невесты приводит С. Треггиари, ссылаясь на описание брачного обряда, взятого из Сатиры Ювенала (Juv. IV.10.334) и из фрагмента Сцеволы (D. 24.1.66.1), однако оба аргумента несостоятельны. Сатирическое произведение невозможно считать отражающим действительное положение вещей, отрывок же из Сцеволы будет рассмотрен ниже. См.: Treggiary S. Roman Marriage. Iusti Coniuges from the Time of Cicero to the Time of Ulpian. Oxford, 1961. P. 161-162.

[27] K.K. Hersch The Roman wedding. Ritual and Meaning in Antiquity. Cambridge, 2010. P. 56-57.

[28] Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 200.

[29] Bonfante P. Diritto Romano. Firenze, 1900. P. 188.

[30] Bonfante P. Diritto Romano. Firenze, 1900. P. 190-191.

[31] Bonfante P. Corso di diritto romano. Vol 1. Diritto di famiglia. Roma, 1925. P. 187-188; 191-192.

[32] М. Казер специально не рассматривал вопрос «введения в дом мужа», но считал, что брак возможно было заключить «переходом в дом мужа». См.: Kaser M. Das Romische privarecht. München, 1955. P. 64, 267.

[33] Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005 С. 263 (перевод кн.: M.J.G. Garrido. Derecho privado romano. Cfpfs, acciones, institutions/ Madrid, 1998.)

[34] См.: Дождев Д.В. Римское частное право. М.1996. с.289. Дождев Д.В. Римское частое право. М. 2022. с. 325.

[35] D. 20.1.4.1 …et nuptiae sunt, licet testationes in scriptis habitae non sunt. (…и брак (является действительным), хотя бы не имелось письменных доказательств (его заключения). D. 39.5.31 …neque enim tabulas facere matrimonium. (…ведь не таблички создают брак). Dig. 23.2.4. Minorem annis duodecim nuptam tunc legitimam uxorem fore, cum apud virum explesset duodecim annos. (Жена моложе двенадцати лет станет законной женой тогда, когда ей, проживающей у мужа, исполнится двенадцать лет). Также: Dig. 35.1.15.35 (см. ссылку 28), Nov. 22.3, Nov. 117.3.

[36] Не случайно Ульпиан (4.1.) мать семейства называет его главой наряду с отцом семейства.

[37] Confarreatio, coemtio, usus.

[38] Необходимо лишний раз обратить внимание на то, что шествие невесты из отцовского дома в дом жениха во время свадебной церемонии (Deductio in domum mariti) не совпадает с «введением…»

[39] Dig. 23.2.5. Mulierem absenti per litteras eius vel per nuntium posse nubere placet, si in domum eius deduceretur: eam vero quae abesset ex litteris vel nuntio suo duci a marito non posse: deductione enim opus esse in mariti, non in uxoris domum, quasi in domicilium matrimonii. Здесь и далее латинские тексты Дигест даны по книгам: Дигесты Юстиниана. М. 2003-2004.

[40] Cui fuerit sub hac condicione legatum "si in familia nupsisset", videtur impleta condicio statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit. nuptias enim non concubitus, sed consensus facit (D. 35.1.15).

[41] D. 35.1.10. Haec condicio “filiae meae cum nupserit” talio est, ut qui testatus est impleri solummodo condicionem uoluerit, enim non omnes coniunctiones implent condicionem: puta enim nondum nubilis aetatis in domum mariti deducta non paruit condicioni. sed et si ei coniuncta sit, cuius nuptiis ei interdictum sit, idem dicemus. (См. также выше: Dig. 23.2.4).

[42] Dig. 23.1.9. Quaesitum est apud Iulianum, an sponsalia sint, ante duodecimum annum si fuerint nuptiae collatae. et semper Labeonis sententiam probavi existimantis, si quidem praecesserint sponsalia, durare ea, quamvis in domo loco nuptae esse coeperit: si vero non praecesserint, hoc ipso quod in domum deducta est non videri sponsalia facta. quam sententiam Papinianus quoque probat.

[43] Dig. 24.1.66. Seia Sempronio cum certa die nuptura esset, antequam domum deduceretur tabulaeque dotis signarentur, donavit tot aureos: quaero, an ea donatio rata sit. non attinuisse tempus, an antequam domum deduceretur, donatio facta esset, aut tabularum consignatarum, quae plerumque et post contractum matrimonium fierent, in quaerendo exprimi: itaque nisi ante matrimonium contractum, quod consensu intellegitur, donatio facta esset, non valere. 1. Virgini in hortos deductae ante diem tertium quam ibi nuptiae fierent, cum in separata diaeta ab eo esset, die nuptiarum, priusquam ad eum transiret et priusquam aqua et igni acciperetur, id est nuptiae celebrentur, optulit decem aureos dono: quaesitum est, post nuptias contractas divortio facto an summa donata repeti possit. respondit id, quod ante nuptias donatum proponeretur, non posse de dote deduci.

[44] D. 38.10.4.2: Et quidem naturalis cognatio per se sine ciuili cognatione intellegitur quae per feminas descendit, quae vulgo liberos peperit. Ciuilis autem per se, quae etiam legitima dicitur, sine iure naturali cognatio consistit per adoptionem. Utroque iure consistit cognatio, cum iustis nuptiis contractis copulatur. («И при этом считается, что природное родство передается само по себе, без цивильного родства, через женщин, которые рождают незаконных детей. Цивильное же родство, которое также называют законным, устанавливается без естественного права, само по себе посредством усыновления. Родство и по тому, и по другому праву устанавливается, когда происходит соединение путем заключения законного брака».)

[45] in domum deducta est (Dig. 23.1.9), - ad eum transiret (Dig. 24.1.66.1), in domum mariti deducta (D. 35.1.10).

[46] Plut. Quaest. Rom. 263.1 Δια τι την γαμουμενη απτεσθαι πυρος και υδατος κελευουσι. См. также ссылку № 15 (а токже: Varro L.L. V.61).

[47] Servius. Ad Aen. 4.103; Bluemner H. Die Roemischen Privataltertumer. Muenchen. 1911. S. 360.

[48]Важность этого обряда подчеркивается в источниках: «Тот, кому отказано в «воде и огне» или каким-либо другим способом претерпел умаление правоспособности так, что потерял свободу и гражданство, тем самым теряет и все связи родства и свойства, которые он имел ранее» (D. 38.10.4.11: Is cui aqua et igni interdictum est aut aliquo modo capite deminutus est ita, ut libertatem et civitatem amitteret, et cognationes et adfinitates omnes, quas ante habuit, amittit).

[49] См. Выше: Varro L.L. V.61; Plut. Quaest. Rom. 1(ссылки 13, 14); а также: Val. Max. ΙΙ.9.1; Val. Max. II.1.3 (ссылки 57, 58).

[50] D. 25.3.1.2: Domum accipere debemus hospitium, si in civitate maneat: quod si non sit, sed in villa vel in municipio, illic ubi larem matrimonio collocarent. См. также сноски № 62, 63.

[51] Fustel de Coulanges. La cuidad Antigua. Mexico, 1864. P.20, 30-31: «В каждой семье были свои обряды, свои особые праздники, свои молитвенные формулы и гимны».

[52] Продолжительного, постоянного и непрерывного. Признак продолжительности брачных отношений, точнее говоря, их не связанность сроком или событием, отличает брак от обычных частноправовых отношений, например, договоров, которые тоже могут быть продолжительными.

[53] «римские дамы наряду с отцовским номеном обозначались еще и именем мужа», что «говорит о принадлежности женщин к роду отца с переходом ее с заключением брака в мужнин род». И.Л.Маяк. Женщина в античном мире. М., 1995. С. 89.

[54] Развод был разрешен законами XII таблиц (lex XII tab. IV.3).

[55] До 211 г. до н.э.; консул 228 и 224 г. до н.э.

[56] Aul.Gell. N.A. IV.3.1; Val. Max. ΙΙ.9.2.

[57] 403/402 года до н.э.

[58] Val. Max. ΙΙ.9.2: «Их строгости подражали цензоры Марк Валерий Максим и Гай Юний Брут Бубульк с иным видом взыскания. Ведь они исключили из сената Луция Антония…». Перевод А.М. Сморчкова, см.: Валерий Максим. Девять книг достопамятный деяний и высказываний. М., 2020. С. 118.

[59] «…первым с женой развелся Спурий Карвилий из-за её бесплодия. Хотя казалось, его побудил вполне приемлемый мотив, всё же он не избежал порицания, поскольку полагали, что даже желание иметь детей не следовало предпочесть супружеской верности» (Val. Max. II.1.3). Перевод А.М. Сморчкова, см.: Валерий Максим. Девять книг достопамятный деяний и высказываний. М., 2020. С.82.

[60] Порицание могло быть тут же снято цензором при оправдательных обстоятельствах (Val. Max. ΙV.1.10b).

[61] Переводы и комментарии Валерия Максима сделаны А.М. Сморчковым; см.: Валерий Максим. Девять книг достопамятный деяний и высказываний. М., 2020.

[62] Например, см.: Liv. 1.8.13.

[63] Dion. 2.25.7.

[64] Подробнее см.: Виллемс П. Римское государственное право. Киев, 1888. С.85. Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 63.

[65] Сергеенко М.Е. Жизнь Древнего Рима. Москва-Ленинград, 1964. С. 201.

[66] (Val. Max. ΙΙ.1.6; перевод А.М. Сморчкова.)

[67] По смыслу ближе к «совместному проживанию», «сопряжению».

[68] coniunctio maris et feminae - половая связь мужчины и женщины, если следовать мнению М. Бартошека: см. М.Бартошек Римское право, М. 1989, с. 86. Это несколько не совпадает с позицией Лабеона, который (как и многие другие юристы) добавлял этому любовное свойство: «Если женщина и муж длительно жили раздельно, но взаимно воздавали честь, связанную с браком, что, как мы знаем, иногда случается и с лицами консульского достоинства, то я считаю, что дарения не имеют силы, как если бы длился брак; ибо не совокупление совершает брак, но супружеская любовь» (D. 24.1.32.13).

[69] Consortium – общность; совместность, партнёрство; (от: совладелец, родственник, соучастник, общник в смысле имущества).

[70] Communicatio… – точнее: в божественных и человеческих правах соучастие (общение). И. Громогласов, рассматривая эту часть фразы, уточняет её понимание: „Communicatio juris divini et humani" и будетъ означать именно это соучастіе или общеніе супруговъ въ области „человѣческихъ", т. е. гражданскихъ правъ и религіозныхъ, имѣющихъ правовой характеръ, обязанностей. „Соучастіе (мужа и жены) въ божественныхъ и человѣческихъ правахъ”, далее он с множественными оговорками уточняет: “въ смыслѣ признанія ея за подругу или соучастницу мужа во всемъ, что входитъ въ сферу религіозныхъ обязанностей или гражданскихъ правоотношеній”; см. И. Громогласов. Определения брака в Кормчей и значения их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Сергиев-Посад, 1908. с. 149-159. Терминологический анализ дан И. Громогласовым в соответствии с Апостольским учением Церкви, которое остается неизменным до наших дней. Современная точка зрения на данное понятие брака, соответствующая «Основам социальной концепции Русской Православной Церкви» дана в книге Цыпина В. Каноническое право. Без м. и г. С.717; и содержит лишь короткое примечание о браке, как о физическом (моногамный союз лиц разного пола), этическом («общение жизни» – общение во всех жизненных отношениях) и религиозноюридическом («соучастие в Божеском и человеческом праве»).

[71] «Брак или так называемый матримоний – это единение мужчины и женщины, имеющее целью совместную (объединенную) жизнь»: Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam consuetudinem vitae continens (J.Inst. 1.9.1).

[72] Хвостов В.М. Система римского права. М. 1996 (1908). С. 364. Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 103. Гарридо М.Х.Г. Римское частное право: казусы, иски, институты. М., 2005, с. 262.

[73] См. также: Cic. Top. III.14.

[74] Gell. N.A. XVIII.6.8-9: «matronam dictam esse proprie, quae in matrimonium cum viro convenisset, quoad in matrimonio maneret, etiamsi liberi nondum nati forent, dictamque ita esse a matris nomine, non adepto iam, sed cum spe et omne mox adipiscendi, unde ipsius quoque “matrimonium” dicitur, “matrem, autem apellatam esse eam solam, quae in mariti manu mancipioque aut in eius, in cuius maritus manu mancipioque esset, quoniam non in matrimonium tantum, sed in familia mariti et in sui heredis locum venisset”». Цитировано по: И.Л. Маяк. Римские древности по Авлу Геллию: история, право. М., 2021, с. 214.

[75] Ulp. IV.1.

[76] Concubina – сожительница = наложница, любовница; concubitus – сожительство, возлежание, совокупление, половая связь. См.: Бартошек М. Римское право: понятия, термины, определения. М. 1989, с. 81; Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь, М. 1986. с 174.

[77] Dig. 50.16.144 Paulus 10 ad l. Iul. et Pap. Libro memorialium Massurius scribit "pellicem" apud antiquos eam habitam, quae, cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat: quam nunc vero nomine amicam, paulo honestiore concubinam appellari. Granius Flaccus in libro de iure Papiriano scribit pellicem nunc volgo vocari, quae cum eo, cui uxor sit, corpus misceat: quosdam eam, quae uxoris loco sine nuptiis in domo sit, quam pallakyn graeci vocant.

[78] Gell. N.A. IV.3.3: "Paelicem" autem appellatam probrosamque habitam, quae iuncta consuetaque esset cum eo, in cuius manu mancipioque alia matrimonii causa foret, hac antiquissima lege ostenditur, quam Numae regis fuisse accepimus…” И.Л. Маяк. Римские древности по Авлу Геллию: история, право. М., 2021, с. 214. Также см.: Servius Ad Aen. 4.103.

[79] В то время, когда кто-нибудь имеет жену, он не может иметь конкубину (Paul. I.XX.1).

[80] D. 25.7.4.

[81] D. 25.7.3.

[82] Несмотря на важность столь обширного периода времени, его детальное исследование также далеко выходит за рамки данной статьи, которая ограничена рассмотрением понятия брака и его пониманием в связи с последующим восприятием.

[83] Подробнее см.: В.Цыпин. Курс церковного права. Клин 2002, раздел 8.4: Законы Византийских императоров VIII-IX столетий.

[84] Владимир Святославич (ок.950 – 1015), в крещении Василий (988), князь новгородский (969 – 980), великий князь киевский (с 980).

[85] Конец XII - ½ XIII веков; в данном случае цитируется Оленинская редакция, наиболее близкая к архетипу. Первоначальная редакция Устава восходит к периоду до 1011 года, в дальнейшем документ развивался в течении XI-XIV веков. См. Законодательство Древней Руси, М. 1984, том 1, с. 138.

[86] Из того, что непосредственно относится к браку: см. Устав князя Владимира Святославича, в кн. Российское законодательство Х-ХХ веков, М., 1984, т.1, с. 139-140.

[87] Законодательство Древней Руси, М. 1984, т. 1, с. 183. с.

[88] То есть похищению (умыкнуть – похитить). Словарь русского языка XI-XVII вв. Том 1, с. 314.

[89] «Они брачный обычай имеют: зять не идет за невестой, а приводят её под вечер, а назавтра приносят то, что дают за ней. А древляне жили по зверскому обычаю, жили по-звериному, убивали друг друга, ели все нечистое, и браков не заключали, а девиц похищали у воды». Повесть временных лет, Лавреньтевский список, 13. См.: Полное собрание русских летописей. Том 1 Лаврентьевская летопись, Выпуск 1, Ленинград, 1926-28, с. 9-11.

[90] Номоканон c XIII века получил своё собственное наименование — «Кормчая книга» (Corpus iuris canonici). Известно несколько редакций Кормчей. Древнейшей считается древнеславянская Кормчая XIV титулов. Возможно, что авторами перевода являются ученики Мефодия (X в.). см.: Белякова. Е.В. Турилов А.А. Православная энциклопедия. М. 2019. Т. 38, Кормчая книга. с. 52.

[91] Кнутов А. Юридический анализ структуры номоканона XIV титулов в контексте систематизации Церковного права Византии. Автореферат канд. дисс. М. 2012. с. 15. Алексеев К.О. Кормчие книги и рецепция византийского права в Древней Руси. Ж-л Вопросы студенческой науки. №5 (57), М., май 2021, с. 164.

[92] Исследователи отмечают целый ряд проблем в связи с изданием Кормчей книги: «…вопрос о соотношении Московского патриархата и Киевской митрополии?. С середины XV в. две Церкви существовали раздельно: северная митрополия была автокефальной, а западная подчинялась Константинопольскому патриархату. Другая проблема — это привлечение западнорусских и греческих ученых к делу русского книгопечатания и образования». См.: Белякова Е.В. К вопросу о первом издании Кормчей книги. с. 131.

[93] Zhishman, Das Eherecht d. orient. Kirche. Wien. 1864. S. 96-119. Павлов А. 50-я глава Кормчей книги как исторический и практический источник русского брачного права. М. б/г. С.43-47. Павлов А.С. Курс церковного права. Сергиев Посад, 1902, с. 539. Громогласов И.М. Канонические определения понятия брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Богословский вестник, 1907. Т.1, №1, с. 69-92. Громогласов И. Определения брака в Кормчей и значения их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Сергиев-Посад, 1908.

[94] Громогласов И.М. Канонические определения понятия брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Богословский вестник, 1907. Т.1, №1, с. 77-79. Далее ссылки только на работы И.М. Громогласова.

[95] «…римское представление о браке высоко духовное и исполнено благородства», - писал Чезаре Санфилиппо. См.: Сафилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2000. С. 132.

[96] И.Пухан считал, что «римский брак определялся как биологический, экзогамный, моногамный, длительный или пожизненный союз между мужчиной и женщиной и был основан на правовых установлениях». См. Пухан И. Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 103.

[97] Громогласов И.М. Канонические определения понятия брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Богословский вестник, 1907. Т.2, №7/8, с. 696-697.

[98] Автор видит в этом одну из причин запрета дарений между мужем и женой.

[99] Громогласов И.М. Канонические определения понятия брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Богословский вестник, 1908. Т.3, №11, с. 344-361.

[100] В области имущественных отношений супругов последовательно проведён принцип раздельного имущества.

[101] Громогласов И.М. Канонические определения понятия брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Богословский вестник, 1908. Т.3, №12, с.516-517.

[102] Громогласов И.М. Канонические определения понятия брака и значение их при исследовании вопроса о форме христианского бракозаключения. Богословский вестник, 1908. Т.3, №12, с.537.

[103] Павлов А.С. Курс церковного права. Сергиев Посад, 1902, с. 539: § 100 Каноническое определение брака.

[104] В частности, Кормчих книгах 1650 и 1787 годов издания.

[105] Далее – Свод (Свод законов Российской империи – общее наименование). Первое издание СЗРИ не имело указания на тома, а в части гражданского права книга имела наименование: «Свод законов гражданских и межевых» (Книги I-VII), СПб. 1832.

[106] Статья 8, Свод законов гражданских и межевых (Часть 1), СПб, 1832, с. 2.

[107] Тем не менее статья 15 Свода гласила: «Как все дела брачныя подлежат ведомству и рассмотрению Духовнаго начальства, то и нарушения запрещений, выше сего постановленных, судятся и последствия их определяются Судом Духовным, по правилам Церкви». Статья 24: «… запрещается принуждать Священника к принуждению брака с нарушением церковных правил или запрещений…». См.: Свод законов гражданских и межевых (Часть 1), СПб, 1832, с. 4, 6. Здесь и далее ссылки на это издание стр. 2-35.

[108] Характерно употребление слов и терминов без указания прямой половой принадлежности: «лица», «детей», «сочетавающихся», «частными лицами», «супругами», «стороны», что говорит о высоком уровне юридической техники.

[109] Статьи Свода 32-33, 54, 74-75 и другие.

[110] Например, в 1850 году была добавлена норма, уточняющая характер совместного проживания: «Искъ о расторженіи брака, по неспособности одного изъ супруговъ къ брачному сожитію, можетъ быть начатъ токмо чрезъ три года послѣ совершенія брака» (Ст. 48 Свода…).

[111] До издания Положения о народном суде РСФСР от 30.10.1918, которым было запрещено ссылаться на «законы свергнутых правительств».