N. 5 – 2006 –
Tradizione Romana
Emerito
dell’Università di Padova
L’eccezione di dolo generale da Aquilio a Labeone
Sommario: 1. La formulazione
edittale dell’exceptio doli.
– 2. Tipi di dolo
opponibile in via di eccezione nella terminologia delle fonti. – 3. Introduzione ad opera di
Aquilio Gallo di rimedi processuali contro il dolo. – 4. Rimedi affini all’exceptio doli contenuti in editti
provinciali secondo un testo di Cicerone. – 5. Casi di applicazione
dell’exceptio doli in testi di
Aulo Ofilio e Trebazio Testa. – 6. Casi di applicazione
dell’exceptio doli in testi di
Labeone. – 7. Considerazioni
conclusive.
1. – La formulazione edittale dell’exceptio doli
Occorre partire dalla
formulazione edittale dell’exceptio
doli quale riportata in Gai 4.119, che risulta costituita da due clausole,
l’una relativa a si nihil in ea re
dolo malo A’.A’. factum sit e l’altra a neque fiat, richiedendosi comunque per
entrambe la specificazione dell’autore del dolo, in linea di principio di
chi agisce in giudizio, mentre non si richiede verso chi sia indirizzato il
comportamento doloso (v. Ulpiano in D. 44.4.2.2: neque enim quaeritur adversus quem commissum sit dolum).
Ci si può
domandare se si tratti di formulazione originaria o solo adrianea, cui si sia
pervenuti dopo una qualche modificazione. Diversamente dalla formulazione
ulpianea dell’editto relativo ai
pacta conventa, di cui in D. 44.4.7.7, rispetto alla quale sono ricavabili
da fonti letterarie e in specie da Cicerone in De officiis 3.24.92 (ove si legge: pacta et promissa semper servanda sunt, quae nec vi nec dolo malo, ut
praetores solent, facta sunt) indizi per una sia pure ipotetica
ricostruzione della sua versione originaria[1],
non si hanno documentazioni testuali dalle quali risultino elementi atti a
individuare direttamente una eventuale diversa precedente stesura del testo
edittale dell’exceptio doli. Si
potrebbe tuttavia dubitare se siano originarie entrambe le clausole
surriportate di cui esso è formato e se sia originaria la menzione ivi
contenuta dell’autore del dolo.
In astratto potrebbe
anzitutto ritenersi sufficiente la seconda clausola, relativa a comportamento
attualmente doloso al momento dell’esperimento dell’azione,
identificabile col momento della litis
contestatio, in quanto di per sé assorbente il comportamento doloso
comunque precedentemente tenuto: non si potrebbe tuttavia in tal caso capire
quale senso avrebbe avuto il successivo inserimento, nella formulazione
dell’exceptio, della prima
clausola. Sarebbe piuttosto possibile viceversa che la seconda sia stata
successivamente aggiunta alla prima, ampliando il precedente originario ambito
di applicazione dell’exceptio
stessa. E, ciò ammesso, si tratterebbe ancora di vedere se
quest’originario ambito si riferisse solo a comportamento ingannevole,
determinante vizio della volontà del convenuto nella conclusione del
negozio sulla base del quale si fonda l’azione cui l’eccezione
è opponibile, o, sin dall’inizio, anche a qualsiasi altro
comportamento da ritenersi doloso purché tenuto prima della litis contestatio. Presupposta la
coesistenza delle due clausole, si tratterebbe infine di vedere se ad esse si
riferissero rispettivamente i due casi dal Donello in poi tradizionalmente
identificati l’uno nel dolo quale causa di vizio della volontà e
l’altro in qualsivoglia altro comportamento parimenti considerato doloso,
anche anteriore alla litis contestatio,
o eventualmente pure ad essa successivo, in quanto tenuto nel corso del
giudizio: dolo speciale (o passato) il primo, dolo generale (o presente) il
secondo[2].
2. – Tipi di dolo opponibile in via di eccezione nella terminologia
delle fonti
Sul piano terminologico, sinteticamente ma esaurientemente considerato di
recente da Talamanca[3]
al quale di massima mi ricollego, quest’ultima tradizionale distinzione
non risulta dalle fonti romane. Di dolo generale è solo menzione in D.
44.4.4.33 ove Ulpiano (dal l. 76 ad ed.)
dice che metus causa exceptionem Cassius
non proposuerat contentus doli exceptione mentre utilius visum est etiam de metu opponere exceptionem in quanto quest’ultima
è in rem scripta fondandosi su
metus (quale vizio della
volontà) comunque e da chiunque sia prodotto, laddove l’exceptio doli richiede la indicazione
della persona (in via di principio della controparte processuale) autrice del
dolo. Poiché proponere exceptionem
è termine tecnico per la
propositio in edicto da parte del pretore (v. Gai 4.118) Cassio potrebbe
essere un qualsiasi pretore non meglio identificabile (non necessariamente col
giureconsulto Gaio Cassio Longino ancorché normalmente menzionato solo
come Cassius da Ulpiano) che avrebbe
ritenuto il dolus, provocante
inganno, comprensivo della vis animo
illata, provocante metus, per cui
non avrebbe sentito la necessità di proporre in editto una specifica exceptio metus in quanto non esorbitante
dalla più generale exceptio doli,
forse quando quest’ultima, in una sua originaria formulazione edittale,
non richiedeva ancora espressamente la menzione dell’autore del dolo
ovvero, più probabilmente, l’exceptio
metus era ancora concepita come fondata piuttosto sulla vis attribuibile alla controparte processuale anziché (hoc iure quo utimur, dice Ulpiano)
essere in rem scripta[4].
Comunque sia, la qualifica qui data all’exceptio doli come generalis
riguarda il suo complessivo ambito di applicazione, semmai con particolare
riferimento proprio all’ipotesi di dolo quale causa di vizio della
volontà in opposizione alla vis
provocante metus, e non già a
quello che, invece, è considerato dolo generale. E per converso ancora
Ulpiano, in D. 44.4.2.1 (anch’esso tratto dal l. 76 ad ed.) usa l’avverbio
specialiter a indicare la necessità, insita nella formulazione
edittale dell’exceptio doli, di
designare lo specifico autore del dolo, senza limitarsi ad una formulazione in rem, priva cioè di detta
delimitazione: nulla anche qui a che vedere con la tralatizia qualificazione,
del tutto assente nelle fonti romane, del
dolus quale specialis.
Quanto alla diversa
terminologia di dolus praeteritus in
contrapposto a dolus praesens, essa
si trova bensì utilizzata un’unica volta in D. 44.4.4.18 (sempre
tratto dal l. 76 ad ed. di Ulpiano)
ma con riferimento al problema specifico della opponibilità dell’exceptio doli al procurator ad agendum e rispettivamente omnium rerum. Per il primo si distingue a seconda che egli sia in rem suam datus, nel qual caso
l’eccezione è opponibile anche per il di lui dolus praeteritus, inteso come comportamento doloso tenuto ante acceptum iudicium (vale a dire
prima della litis contestatio),
ovvero non in rem suam, nel qual caso
l’eccezione sarà opponibile solo relativamente al di lui dolus praesens. Dolus praeteritus è
qui, in quanto imputabile al procurator
che agisce nel proprio esclusivo interesse, il dolo verificatosi anteriormente
alla litis contestatio, non peraltro
quello inficiante la volontà del convenuto nella conclusione del negozio
col relativo dominus, alla quale il procurator ad agendum almeno di massima
si deve pensare sia stato del tutto estraneo. Invece dolus praesens sembra anzitutto essere quello che si attua con la litis contestatio, solo del quale
risponde anche il procurator non in rem
suam datus in quanto si può presumere che Ulpiano ritenesse venuta
meno la sua estraneità alla causa con l’esercizio stesso
dell’azione, attraverso la concessione di una formula che, se ancora prevede una intentio relativa a pretesa del dominus, contiene già una corrispondente condemnatio rivolta contro il
procurator. Ma nel dolus praesens
Ulpiano potrebbe avere più genericamente ricompreso anche il dolus post litem contestatam: infatti
egli si richiama a Nerazio nell’aggiungere che quanto al procurator omnium rerum l’exceptio doli gli è opponibile
per qualsiasi tipo di dolo (de omni dolo),
mentre risulta da D. 44.4.11 pr. che Nerazio (nel l. 4 membranarum) riteneva di regola non potersi eccepire de dolo avverso il procurator che agit
(parrebbe quindi trattarsi del procurator
ad agendum non in rem suam factus di cui parla Ulpiano) perché egli
è extraneus alla lis che è rispetto a lui aliena, ammettendo tuttavia che gli si
possa opporre in iudicium
l’eccezione, efficacemente inserendola cioè nella formula, si post litem contestatam dolo
quid fecerit, in quanto litis
contestatione res procuratoris fit eamque suo iam quodammodo nomine exsequitur;
se ne potrebbe pertanto dedurre, con Brutti[5],
che Ulpiano avesse esteso al dolo insito nell’atto della litis contestatio quanto Nerazio diceva
relativamente al dolo post litem
contestatam. E ciò a prescindere dal problema se post litem contestatam (o
acceptum iudicium come per una diversa ipotesi dice Giuliano in D.
9.4.39.3) al fine di poter inserire l’exceptio
nella formula occorresse ricorrere,
previa restitutio in integrum, alla
rinnovazione della formula stessa
(come risulta avvenire secondo Gai 4.125 per il caso di mancato inserimento per errorem di exceptio perentoria) nonché all’ulteriore problema
della esperibilità, per dolo
factum in sede di giudizio cognitorio instaurato, post condemnationem, con l’esperimento dell’actio iudicati.
Al dolus come criterio di responsabilità del depositario
convenuto con actio depositi
(specificamente a formula con intentio in factum concepta) si
riferisce poi Ulpiano in D. 16.3.1.20 (dal l. 31 ad ed.), col dire che esso viene in considerazione non solo in
quanto praeteritus ma anche futurus, id est post litem contestatam, dal che nulla si può
ricavare circa la individuazione di ciò che egli considerava come dolus rispettivamente praeterituse praesens ai fini della opponibilità dell’exceptio doli. E parimenti dicasi circa
la qualifica, in testi di Papiniano,
Dall’analisi
terminologica delle fonti giurisprudenziali romane, in merito alla distinzione
tra tipi di dolo rilevante ai fini della opponibilità della relativa exceptio nell’ambito del processo
formulare, solo in Ulpiano e solo per il caso di dolus del procurator ad
agendum appare prospettato dunque, con riferimento a quello in rem suam datus (con implicita
estensione anche al procurator omnium
rerum), un concetto di dolus
praeteritus, insito in un comportamento anteriore alla litis contestatio ma non comprensivo del dolo quale vizio della
volontà negoziale, e, con riferimento al procurator ad agendum non in rem suam factus, un concetto di dolus praesens riscontrabile nell’atto
stesso dell’agire in giudizio (o eventualmente anche effettuato post litem contestatam). Da questi
specifici usi terminologici non sembra tuttavia potersi riconoscere da parte di
Ulpiano una generalizzata individuazione concettuale di dolus praesens, rilevante sulla base della clausola neque fiat inserita nella formulazione
edittale dell’exceptio doli,
quale dolo indipendente da comportamenti effettuati ante litem contestatam già di per sé considerati
dolosi. Né depone in tal senso generale l’affermazione ancora di
Ulpiano in D. 44.4.2.5 (dal l. 76 ad ed.)
secondo cui chi agisce con la coscienza che gli si può opporre una
qualche eccezione nunc petendo facit
dolose ai fini della esperibilità dell’exceptio doli, anche se inter
initia nihil dolo malo facit. Invero lo stesso Ulpiano in un brano del l.
48 ad Sab. riportato in D. 45.1.36,
senza comunque anche qui qualificare il
dolus di cui si tratta, contrappone invece il caso di exceptio doli opponibile da parte di chi per machinationem obligatus est, vale a dire in caso di
doloraggiro dell’attore che abbia viziato la volontà negoziale del
debitore convenuto, a quello in cui ipsa
res in se dolum habet in quanto l’attore stesso hoc ipso dolo facit, quod petit, cioè la dolosità
del comportamento dell’attore è insita nel fatto medesimo
dell’esercizio dell’azione[6]
anche, parrebbe, se fosse ricollegabile a comportamenti dolosi già
verificatisi all’atto della litis
contestatio purché non in sede di conclusione del negozio obbligatorio
in base al quale egli agisce. Analogamente ancora Ulpiano in D. 2.14.7.11 (dal
l. 4 ad ed.) a proposito di patti, ai
fini dell’applicazione della clausola edittale neque fiat dell’exceptio
doli, distingue a seconda che ab
initio dolo malo pactum factum est ovvero post pactum dolo malo aliquid factum est[7].
A prescindere quindi dal
tardo e specifico riferimento cronologico di Ulpiano al dolus praesens in D. 44.4.4.18 nonché dalla bipartizione
che egli prospetta del dolo opponibile per via di exceptio in D. 44.4.2.5 e rispettivamente in D. 45.1.36 e D.
2.14.7.11, si tratta piuttosto di considerare a quali comportamenti dolosi
abbia potuto trovare applicazione nella prassi l’exceptio doli, tenendo conto delle distinte due clausole di cui
essa è formata, sin dall’inizio della loro utilizzazione, forse
ancor prima della loro previsione edittale, ma pur sempre dietro suggerimento
della giurisprudenza.
3. – Introduzione ad opera di Aquilio Gallo di rimedi processuali
contro il dolo
Ad Aquilio Gallo è
fatta risalire in fonti letterarie l’introduzione dei mezzi processuali
utilizzabili avverso comportamenti dolosi, tanto l’actio quanto l’exceptio
doli.
Testimonianza principale
in merito è quella celeberrima di Cicerone in De officiis 3.14.5860. Ivi si racconta un episodio avvenuto in
Sicilia, intorno alla fine del II secolo a.C., di un certo cavaliere romano
Canio che aveva comprato da Pizio, banchiere siracusano, una villa per un
prezzo eccessivamente alto, essendone stato indotto da una serie di stratagemmi
messi in opera dal venditore per ingannarlo sul valore della stessa. Del
compratore si dice che nomina facit,
negotium conficit, con riferimento alla formalizzazione dell’affare,
precipitosamente concluso, tramite trasposizione dell’impegno assunto di
pagare il prezzo, convenuto per l’acquisto, in un negozio astratto che
parrebbe costituito, secondo le forme romane, da una transcriptio a re in personam se se ne ammettesse la valida
attuabilità già in allora con un peregrinus quale doveva essere il venditore Pizio, o in una stipulatio seguita da trascrizione o
forse anche, come pensa Talamanca, redatto in forme proprie della prassi
creditizia ellenistica quale un mutuo fittizio[8].
Avendo subito preso possesso della villa e invitativi gli amici di casa, Canio
non tarda ad accorgersi dell’inganno patito e se ne adonta senza ormai
più potervi porre rimedio, in quanto all’epoca – dice
Cicerone – nondum C. Aquilius
collega et familiaris meus protulerat de dolo malo formulas. Molto si
discute sull’interpretazione da darsi a questa affermazione: in
particolare in che veste avrebbe a suo tempo operato Aquilio Gallo
l’introduzione di rimedi processuali contro il dolo, o inserendo
nell’editto, in qualità di pretore, i rispettivi formulari dell’azione
come dell’eccezione o quanto meno la
formula della prima, o suggerendone la concessione in qualità di
eminente giureconsulto.
Postoché abbiamo
notizia dalla Pro Cluentio di
Cicerone (53.147) per il
Di fronte a tali
incertezze, un elemento nuovo ha apportato D’Ippolito, facendo rilevare
che nel De natura deorum (3.30.74),
in cui la formula introdotta da
Aquilio è già considerata esistente, pur composto nel
Cicerone aggiunge, in chiusura dell’episodio narrato nel De officiis (3.14.60) che Aquilio, a
chi gli chiedeva cosa fosse il dolus
malus, rispondeva consistere in aliud
simulatum aliud actum, ed osserva che ciò si traduce nella qualifica
di quanti si comportano in tal modo come
perfidi, improbi, malitiosi, mentre afferma nel De natura deorum (3.30.74), con riferimento all’everriculum malitiarum omnium
identificato nel iudicium, e quindi
specificamente nell’actio, de dolo malo, che fu Aquilio a
introdurlo (quod C. Aquilius familiaris
noster protulit), utilizzando in merito l’identico verbo proferre del De officiis, laddove lo stesso Aquilio riscontrava
l’esistenza di quel dolo cum aliud
sit simulatum aliud actum, e ancora nel
De officiis (3.15.61) si dice che dolus
autem malus in simulatione, ut ait Aquilius, continetur: tollendum est igitur
ex rebus contrahendis omne mendacium[12].
Si tratta della individuazione del dolus
malus in un comportamento malizioso ovvero mendace, ripresa, come risulta
in D. 4.3.1.2 di Ulpiano a commento della clausola edittale introduttiva
dell’actio de dolo malo, prima
da Servio che in maniera più pregnante, sottolineandone l’aspetto
fraudolento, lo definisce machinationem
quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur
(concetto questo già richiamato in Cicerone De inventione 2.20.61 come più tardi farà ancora
Pedio in D. 2.14.7.9 di Ulpiano relativamente al dolo malo pactum facere)e quindi da Labeone che, pur criticando la
limitazione del dolus malus al
comportamento consistente nell’aliud
agi, aliud simulari, lo definisce più genericamente quale omnis calliditas fallacia machinatio ad
circumveniendum alterum adhibita[13].
Alla base di queste definizioni di dolus
malus resta comunque l’idea dell’inganno fraudolento che
essenzialmente qualifica il comportamento sanzionato dall’actio, più che non dall’exceptio doli, anche se già con
Ateio, allievo di Servio, e con Labeone la stessa actio doli si ritrova applicata (in D. 39.3.14 pr. e
rispettivamente D. 4.3.7.6) pure a casi di danneggiamento volontario lesivo
dell’interesse altrui ma dal quale esula palesemente[14]
ogni connotazione di inganno. Sembrerebbe pertanto possibile ricavarne un
indizio a favore della precedente previsione edittale dell’actio doli rispetto all’exceptio, in contrasto in particolare
con l’opinione che attribuisce ad Aquilio Gallo, nell’anno
D’altra parte è riferita nei Memorabilia di Valerio Massimo (8.2.2), come celebre caso giudiziario
degno di essere ricordato, la sentenza con cui Aquilio Gallo, in qualità
di iudex addictus, aveva respinto la
pretesa avanzata sulla base di
expensilatio di denaro quale annotazione in conto di credito, o forse di stipulatio seguita da trascrizione a
scopo probatorio, effettuata da una donna nei confronti di un suo amante che,
gravemente ammalato, vi aveva accondisceso (expensa
sibi passus est) con l’intento che la somma dovuta sarebbe stata
richiesta ai proprii eredi in caso di sua morte quasi si trattasse di una sorta
di legato, facendo passare come debito quella che era una libidinosa liberalitas. Ma poi, superato dall’uomo il
pericolo di morte, la donna, rimastane delusa, non aveva posto tempo nel
dimostrare la sua avidità di denaro agendo in giudizio. Aquilio,
chiamato a giudicare nella veste di iudex
unus, appare aver respinto la pretesa attorea col ritenerla coprire una
donazione considerata illecita e tacitamente condizionata alla morte del
donante, dando comunque rilevanza, al di là delle forme negoziali, alla
contrarietà ai boni mores
dell’atto di liberalità oltreché alla volontà del
promittente e pervenendo così a reprimere la mala fede insita
nell’intentare l’azione (privatae
auctionis calumniam ipse compescuit)[15].
Siffatta decisione avrebbe fatto scalpore proprio perché non presa in
applicazione di apposita exceptio
contenuta nella formula,
sicché si può ipotizzare che all’epoca, peraltro di incerta
determinazione forse tra il 70 ed il
4. – Rimedi affini all’exceptio
doli contenuti in editti provinciali
secondo un testo di Cicerone
Pur senza voler entrare
qui in una approfondita analisi dell’eventuale esistenza di mezzi
processuali antesignani dell’exceptio
doli, quale potrebbe essenzialmente fondarsi solo sulla famosissima e
particolarmente studiata[17]
testimonianza offerta da Cicerone in una sua lettera indirizzata ad Attico (ep. ad Att. 6.1.15) nel
Cicerone risponde ad
Attico, il quale tra l’altro aveva proposto alla sua attenzione un’exceptio contenuta nell’editto
testé emanato nel 51 a.C. da
Cornelio Bibulo, governatore della Siria, che sarebbe risultata di troppo grave
pregiudizio per gli interessi dell’ordine equestre, cui appartenevano i publicani operanti nelle province
romane. Cicerone replica in proposito che nulla (o nulla di nuovo) aveva saputo
(nihil novi)[18]
circa quell’editto al di fuori della clausola menzionata, aggiungendo
(col dire ego tamen habui) che egli
aveva assunto (o, secondo l’interpretazione di Fiori, considerava) quale „sodamoàsa (vale a dire egualmente
efficace) ma tuttavia tectior (da
intendersi come più cauta, più prudente, con riguardo
evidentemente agli interessi di cui si preoccupava Attico) l’eccezione,
ricavata dall’editto emanato da Quinto Mucio in qualità di
proconsole d’Asia nel
Quanto alla natura di
quel mezzo processuale, si sostiene che la formulazione riferitane da Cicerone
meglio si adatterebbe ad una praescriptio,
col farla semplicemente precedere dall’espressione ea res agatur anteponendola, così integrata, alla formula, anche in considerazione di
ciò che Gaio dice circa la derivazione delle exceptiones (peraltro non necessariamente di tutte) da praescriptiones pro reo (v. Gai 4.133)[22].
Ma, a prescindere da quella che possa esserne stata l’originaria
collocazione, l’espressione extra
quam si si ritrova all’inizio di una exceptio in senso tecnico proposta da Labeone in D. 43.12.1.16
relativamente ad una sponsio in sede
di procedimento interdittale, mentre già dallo stesso Cicerone in De inv. 2.20.5960 è richiamata
l’exceptio extra quam in reum
capitis praeiudicium fiat, della quale Miglietta ha di recente sostenuto
con buoni argomenti la natura di eccezione intesa essa pure in senso tecnico[23],
per cui sembra potersi riconoscere lo stesso valore almeno alla qualifica di exceptio data da Cicerone al mezzo
processuale proprio, oltreché a quello di Bibulo[24].
Ancora, nel prosieguo del brano sopra ricordato del De inventione, opera giovanile ciceroniana risalente a poco prima
dell’81 a.C., il richiamo alla malitia,
ricondotta allo schema aliud agatur, aliud simulatur (De inv. 2.20.61: oportebit
... videre utrum malitia aliud agatur, aliud simulatur ... an recte sine ulla
re eiusmodi res agatur), nel contesto retorico di una illustrazione della costitutio translativa, ove si spiega
il meccanismo delle exceptiones
processuali escludenti l’azione, potrebbe indurre ad anticipare a
quell’opera l’esistenza di una eccezione fondata su comportamenti
maliziosi dell’attore[25].
Passando a considerare cosa
il convenuto possa opporre all’attore al fine di evitare la propria
condanna, secondo la formulazione del rimedio adottato in Cilicia da Cicerone,
sarebbe il modo in cui gestum est il negotium sul quale si fonda la pretesa
di controparte a far sì che non vi ci si debba secondo buona fede
attenere[26].
Sarebbero cioè, a mio avviso, le circostanze addebitabili
all’attore nelle quali il negozio, di natura obbligatoria, fu
originariamente concluso (gestum est,
con riferimento al passato, non diversamente dalla clausola dell’exceptio doli relativa al dolo malo factum)[27]
a evitare che ad esso si debba essere vincolati (ut eo stari non oporteat)[28]
per il tramite di eccezione richiamantesi al criterio della buona fede[29];
non viceversa, come intende Fiori, essere stato il negozio posto in essere e
condotto in modo tale che (entrambe?) le parti non debbano ritenersi vincolate
da un oportere ex fide bona, quale
vincolo tutelato da iudicium bonae fidei,
ad escludere, in forza di praescriptio,la condemnatio richiesta nel seguito del
formulario, a sua volta sulla base di un
oportere ex fide bona[30].
In effetti, stando alle
considerazioni di Attico circa l’eccessiva gravosità per
l’ordine equestre dell’exceptio
proposta da Bibulo nel suo editto, alle quali replica Cicerone col contrapporvi
i termini della propria, parrebbe a me doversi ritenere, con l’opinione
corrente, che entrambe, e non solo quella di Bibulo come invece sembra
ammettere lo stesso Fiori[31],
fossero opponibili, se non esclusivamente, anche ai publicani in quanto appartenenti a quell’ordine e operanti in
provincia, che agissero in giudizio di stretto diritto specie in base a negozi
di credito, quali mutui, stipulazioni e singrafi[32].
Ed è stato ipotizzato che la qualifica di tectior dell’eccezione ciceroniana, rispetto a quella di
Bibulo, consista nel richiamo più blando a comportamenti non conformi a bona fides e quindi in termini meno
pesanti per gli equites publicani
agenti in giudizio, rispetto alla menzione esplicita del dolus malus che (in alternativa alla fraus) si presume contenuto nella eccezione di Bibulo: lo si
arguisce argomentando dal pur ben più tardo ricorso da parte di Ulpiano,
in D. 44.4.4.16, alla sostituzione dell’exceptio doli con un’exceptio
in factum a salvaguardia della
reverentia dovuta a patrones e parentes convenuti, se non anche dalla
sostituzione, già suggerita da Labeone, in D. 44.3.11.1, avverso gli
stessi soggetti, dell’actio doli,
che comporterebbe l’infamia,
con un’actio in factum dalla formula temperata ricorrendo alla
menzione della bona fides[33].
Dalle considerazioni
precedenti circa la testimonianza della lettera di Cicerone ad Attico, a
prescindere da una valutazione specifica del mezzo edittale asiatico di Quinto
Mucio, sembrerebbe anzitutto potersi ricavare la probabilità che, come
l’exceptio edittale applicata
in Siria da Bibulo nel
5. – Casi di applicazione dell’exceptio doli in testi di
Aulo Ofilio e Trebazio Testa
Venendo ora alle prime
concrete applicazioni giurisprudenziali dell’exceptio doli testimoniate nelle fonti, esse si riducono, per
l’ultima età repubblicana, compresa tra Aquilio Gallo e Labeone, a
tre testi, risalenti due ad Aulo Ofilio ed il terzo a Trebazio Testa.
Ad Aulo Ofilio, allievo
di Servio Sulpicio Rufo come Gallo Aquilio lo era stato di Quinto Mucio
Scevola, risale un parere richiamato da Paolo (l. 6 ad ed.) in D. 2.10.2, relativo al caso di uno schiavo che si era
dolosamente comportato in modo tale da impedire ad un terzo di presentarsi in
giudizio mentre il suo padrone, pur a conoscenza di ciò e pur potendo
proibirglielo, non lo aveva fatto: secondo Ofilio si sarebbe dovuta concedere
un’eccezione a impedire che il padrone traesse vantaggio dal dolo del suo
schiavo, evidentemente agendo ex
stipulatu contro il terzo che gli aveva prestato cautio vadimonium sisti. Si tratta dunque di una exceptio doli opponibile
all’attore per comportamento doloso, a lui imputabile, del suo schiavo.
In cosa consista tale comportamento doloso, volto ad arrecar vantaggio con
altrui danno, non è detto[39],
ancorché possa ipotizzarsene la natura fraudolenta, oltreché
intenzionale: in ogni caso si tratta di comportamento verificatosi ante litem contestatam, sicché
esso potrebbe risultare sanzionabile già in applicazione della clausola si nihil de ea re dolo malo factum sit
di eccezione edittale[40]
formulata ancora senza l’aggiunta
neque fiat[41],
ove al comportamento dell’attore Ofilio ritiene assimilabile quello, a
lui imputabile, del suo schiavo.
Molto più
complesso e di ben più difficile interpretazione, per apparirvi quanto
meno riassunto, è il caso presentato da Ulpiano (l. 76 ad ed.) in D. 44.4.4.6 con riferimento
ad altro parere di Ofilio, di una vendita di credito pecuniario a compratore
che aveva ricevuto dal debitore mandato di effettuarne la compera, deque ea re emptor stipulatus est, ove
secondo l’interpretazione seguita da Brutti sembrerebbe che il
compratore, avendo acquistato a basso prezzo in connivenza con il debitore che
si era fatto falsamente passare per insolvente agli occhi del creditore, si
fosse fatto promettere da questi, tramite
stipulatio, la restituzione di quanto eventualmente avesse ricevuto dal
debitore e la tolleranza ad agire per la riscossione del credito. Il venditore
tuttavia, accortosi del raggiro perpetrato ai suoi danni, di comune accordo,
dal debitore e dal compratore, pur avendo incassato da quest’ultimo il
prezzo convenuto per la vendita, aveva agito egli stesso contro il debitore
ottenendone giudizialmente, e trattenendosi, l’intero ammontare del
credito[42].
Il parere di Ofilio, condiviso da Ulpiano, sarebbe stato nel senso che, avverso
il compratore agente ex stipulatu, il
venditore non avrebbe potuto efficacemente opporre exceptio doli se non a condizione di essersi quanto meno
dimostrato pronto a restituire all’attore il prezzo da questi già
versatogli. Alla base della concessione di detta exceptio doli vi sarebbe allora stato da parte dell’attore un
raggiro coevo alla conclusione del contratto di compravendita ed alla stipulatio, effettuato ante litem contestatam e ancora
ricollegabile all’applicazione della sola clausola si nihil dolo malo A.iA.i factum sit contenuta nella formulazione
edittale dell’exceptio medesima[43].
Pare poi evidente che la mancata operatività, prospettata da Ofilio cui
aderisce Ulpiano, della eccezione di dolo nel caso in cui il convenuto, il
quale aveva ottenuto dal debitore, agendo contro di lui anziché lasciar
agire il compratore del credito, l’intero ammontare del credito stesso,
se ne trattenesse anche il prezzo di vendita già pagatogli dal
compratore, sia riconosciuta ad impedire che ne derivi un arricchimento
ingiustificato da parte del convenuto medesimo, eccipiente di dolo. Sembrerebbe
peraltro che, col non essere il convenuto disposto a restituire
all’attore quel prezzo di vendita, risultasse direttamente inficiato, nel
pensiero di Ofilio come di Ulpiano, il fondamento equitativo della
opponibilità dell’exceptio
senza che venisse in considerazione l’eventuale utilizzabilità in
merito di una clausola neque fiat,
inserita nella formula edittale
dell’exceptio doli e semmai da
farsi valere, di contro al dolo preterito di controparte, in sede di replicatio doli, ove tuttavia non
potrebbe applicarsi il principio di reciproca compensazione del dolo delle
rispettive parti, accolto da Labeone in D. 44.4.4.13 (sul quale v. infra al n. seguente) di Ulpiano, in
quanto nel caso specifico ne risulterebbe consolidato l’ingiustificato arricchimento
del convenuto.
Di Alfeno Varo,
anch’egli allievo di Servio, è poi opportuno richiamare
l’opinione, tratta dal suo l. 2
digestorum, di cui in D. 44.1.14, ancorché non vi si faccia menzione
di exceptio doli, bensì di exceptio in factum ma per un caso in cui
sembrerebbe potersi ravvisare un’ipotesi di dolo, in particolare,
presente. Un filius familias ha
venduto uno schiavo appartenente al suo peculio, stipulandone il prezzo dal
compratore: dopoché lo schiavo è stato fatto oggetto di redhibitio e successivamente è
morto, il pater agisce ex stipulatu contro il compratore per
ottenerne il pagamento del prezzo; gli si oppone per ragioni di equità
un’exceptio in factum dal
tenore quod pecunia ob hominem illum
expromissa est, qui redhibitus est. Sembra doversi riconoscere che, ove
fosse stata edittalmente prevista l’exceptio
doli anche per il caso di dolo presente (si nihil dolo malo A’.A’. fiat), non si vede
perché Alfeno avrebbe dovuto far ricorso ad una exceptio formulata con riferimento al fatto specifico della
avvenuta redhibitio dello schiavo di
cui si chiedeva, in base a stipulatio,
il prezzo[44].
Da Ulpiano è
ancora ricordata in D. 2.14.10.2 (dal l. 76
ad ed.) un’opinione di Trebazio Testa in merito ad applicazione
dell’exceptio doli. Ivi, dopo
aver affermato in linea di massima il principio della sussidiarietà di
detta exceptio rispetto all’exceptio pacti, per cui Giuliano e la
maggioranza dei giureconsulti ammettevano ad avvalersi della prima coloro che
non potessero utilizzare la seconda, Ulpiano ricorre all’esempio del
debitore convenuto che può far valere a proprio vantaggio, tramite
ricorso all’exceptio doli,il pactum (de non petendo) concluso dal proprio procurator, con richiamo al parere di Trebazio secondo il quale
ciò è da ammettersi perché, a sua volta, nuocerebbe al
creditore che agisca in giudizio il medesimo patto concluso dal suo procurator (ma non risulta dal testo se
opponendogli direttamente l’exceptio
pactio anche in tal caso l’exceptio
doli). Brutti ha visto a suo tempo in ciò la precedenza del
riconoscimento di efficacia al patto concluso dal procurator del creditore rispetto a quello concluso col procurator del debitore, perché
in questa seconda ipotesi sarebbe riuscito difficile da superare l’antico
principio civilistico di D. 50.17.73.4 per cui nec paciscendo ... quisquam alteri caveri potest[45].
Inoltre con la dottrina dominante ha visto nel caso considerato da Trebazio
un’ipotesi di applicazione della clausola neque fiat dell’exceptio
doli in quanto rivolta al presente nel riferimento del verificarsi del dolo
da parte dell’attore soltanto all’atto di far valere in giudizio la
pretesa, al cui accoglimento si oppongono ragioni di equità[46].
Ora, se è vero che il creditore agendo in giudizio va contro la
volontà da lui stesso manifestata pur pattuendo la remissione del
debito, anziché col debitore stesso, col procurator di lui, Trebazio sembra ricavare la soluzione del caso
non tanto da una valutazione diretta di un dolo attuato dal creditore nel
momento stesso dell’esercizio dell’azione da parte sua, in
applicazione di apposita clausola neque
fiat dell’exceptio doli,
quanto dalla considerazione estensiva, a vantaggio del dominus rappresentato, come già a suo sfavore,
dell’efficacia del patto di non chiedere concluso con la controparte dal procurator del convenuto come
dell’attore, ancorché operativa tramite ricorso all’exceptio doli quale succedaneo
dell’exceptio pacti per non
trattarsi di convenzione conclusa direttamente tra le parti stesse del rapporto
obbligatorio oggetto di convenzione pattizia. Resta comunque il fatto che,
seppur probabilmente, per il caso di patto concluso dal debitore col procurator del creditore, Trebazio
considerava applicabile direttamente l’exceptio pacti in virtù di un riconoscimento della
rappresentanza, quale era sentita nella coscienza sociale, più
facilmente ammessa contro che non a favore del rappresentato[47],
il ricorso da parte sua all’exceptio
doli, almeno per l’ipotesi di patto concluso dal creditore col procurator del debitore, per quanto
rispondente all’esigenza di estendere anche a questo caso l’operare
della rappresentanza, doveva pur sempre trovar fondamento nella valutazione
quale doloso del comportamento attuato all’atto stesso della opposizione
dell’exceptio: e ciò
sembra presupporre l’esistenza edittale – o quanto meno il
suggerimento da parte di Trebazio dell’inserimento decretale –
della clausola relativa al dolo presente nella formulazione dell’exceptio medesima.
Contrariamente a quanto
ritenuto da molta parte della dottrina, mi pare dunque che agli ultimi scorci
della Repubblica risalga, come unica testimonianza giurisprudenziale sicura di
applicazione dell’exceptio doli
al caso di dolo presente che ci sia pervenuta, quella di Trebazio Testa, mentre
altrettanto non sembra possa dirsi delle testimonianze risalenti,
nell’ambito della scuola di Servio Sulpicio, ad Aulo Ofilio, a parte poi
il ricorso di Alfeno Varo a exceptio in
factum in una ipotesi riferibile a dolo presente.
6. – Casi di applicazione dell’exceptio doli in testi di
Labeone
Molto più
numerose e varie sono le applicazioni dell’exceptio doli quali risultano risalire ormai a Labeone e che
palesano una articolata elaborazione del concetto di dolo ad esse sotteso,
rapportabile anche a comportamenti talvolta anteriori alla litis contestatio ma, di gran lunga il più spesso, solo
all’atto della medesima. Esaminiamole, sia pure in sintesi, partitamente,
ancora sulla falsariga della approfondita interpretazione data da Brutti alla
più parte di esse.
In D. 9.4.24 Paolo (dal
l. 18 ad ed.) si richiama
sinteticamente all’opinione di Giuliano, sulla quale aveva convenuto
Labeone, secondo cui al dominus
chiamato a rispondere sine noxae
deditione per avere dolosamente fatto in modo, manomettendolo, di perdere
la potestà sullo schiavo autore di delitto, si dovrebbe concedere
eccezione di dolo si paratus sit
defendere se manumissus, ove qualora ciò fosse avvenuto già
in pendenza del giudizio instaurato col
dominus stesso (come nell’ipotesi prospettata da Giuliano in D.
9.4.39.3 di schiavo comparso in causa, e
ductus in quanto indefensus, post iudicium acceptum) si dovrebbe
ipotizzare una rinnovazione della litis
contestatio tramite in integrum
restitutio effettuata adiciendae
exceptionis gratia (analogamente al caso previsto in Gai 4.125, relativo ad
erronea omissione di ricorso ad exceptio
peremptoria da parte del convenuto)[48].
Il dolo è qui riscontrabile solo all’atto stesso della litis contestatio, eventualmente di
quella rinnovata a seguito di restitutio
in integrum, e quindi dolo presente[49].
A comportamento omissivo
precedente la litis contestatio si
ricollega d’altro canto l’exceptio
doli opponibile secondo Labeone (in D. 32.29.3, tratto dal l. 2 di posteriores epitomati da Giavoleno) al
legatario di schiavo di genere, che agisca
ex testamento a seguito di evizione, subita ad opera di terzo, dello
schiavo di cui l’erede gli aveva fatto
traditio, per non avere il legatario stesso provveduto a denunciare in
tempo all’erede, al fine di dargli modo di sostenere le proprie ragioni,
l’iniziativa processuale del terzo prima che con lui iudicium accipiatur. Il caso tuttavia non sembra fosse
suscettibile di rientrare ancora nell’applicazione della clausola
dell’exceptio attinente a factum passato che, pur potendo in
astratto consistere in avvenuta omissione, difficilmente sarebbe da ritenersi,
nella fattispecie, effettuata, di per sé, dolo malo, ancorché Labeone dica del legatario debere, egli in allora, denuntiare heredi[50].
Una prima testimonianza
labeoniana di Ulpiano, tratta dal l. 77 ad
ed. e contenuta in D. 2.11.9.1 riguarda il caso di convenuto in base a stipulatio poenae vadimonii causa
effettuata in processo nossale relativamente alla esibizione in giudizio di
più schiavi, che risulta inadempiuta per mancata comparizione di uno
solo di essi: Labeone riconosce la tutela dell’exceptio doli a detto convenuto a condizione che egli offra
all’attore di pagargli, per lo schiavo non esibito, una rata,
presumibilmente da calcolarsi in proporzione al numero complessivo degli
schiavi, della pena dovuta[51].
È la mancata accettazione della parte di pena, pur antecedente anche qui
il momento della litis contestatio,
ad apparire dolo malo facta non tanto
di per sé quanto per essere accompagnata dalla conseguente formalizzazione,
tramite litis contestatio, della
pretesa, civilmente dovuta, dell’intera pena[52].
Restano, di Labeone,
altre sei testimonianze, tutte contenute in un lungo frammento del l. 76 ad ed. di Ulpiano, riportato in D.
44.4.4 e suddiviso nei rispettivi paragrafi 1, 3, 7, 13, 15 e 19 dello stesso.
Nel § 1 Ulpiano
ricorda che Giuliano si era posto il problema se un marito il quale avesse
effettuato in condizione di malattia una
promissio pecuniaria a un cugino di sua moglie nell’intento di far
pervenire a lei il denaro promesso, e fosse poi guarito, potesse avvalersi di
eccezione, ovviamente in quanto convenuto dallo stipulante, e aveva riferito il
parere di Labeone nel senso della utilizzabilità in proposito
dell’exceptio doli mali
perché, secondo la volontà del marito, si sarebbe trattato di
atto di donazione alla moglie, subordinato alla morte di lui[53].
Il caso appare simile a quello che, stando al racconto di Valerio Massimo (in Mem. 8.2.2., di cui supra, al § 3), aveva analogamente risolto a suo tempo, in
qualità di giudice, Aquilio Gallo, ma col respingere direttamente la
richiesta della parte attrice, pur nella inesistenza ancora di exceptio doli alla quale poter fare
ricorso al fine di dare rilevanza, superando il formalismo negoziale, alla
illiceità, nel caso specifico, della promessa oltreché alla
volontà negoziale[54].
Nel primo caso, rispetto al secondo, il dolo sarebbe stato comunque ravvisabile
soltanto nel fatto stesso di agire in giudizio[55].
Di più difficile
comprensione è il complesso parere di Labeone come si presenta esposto
nel successivo §
Sostanzialmente
rimaneggiato rispetto all’originale classico appare altro parere
labeoniano, riferito al § 7, qualora se ne accolga, almeno in linea di
massima, la ricostruzione interpretativa offertane da Marrone[59]
e riconosciuta da Brutti come la più convincente tra quelle ipotizzate
in dottrina[60].
Il caso è quello di un convenuto in rivendica che, risultando
soccombente (ma il testo lo direbbe senz’altro iudicatus), ha promesso iussu
iudicis alla controparte, tramite
satisdatio,di tradere entro un
certo termine lo schiavo rivendicato ed ha promesso altresì, in difetto,
di pagare una penale: se poi lo stipulante gli chiede in giudizio
l’adempimento di entrambe le prestazioni promesse (ove il testo parla
invece di is qui hominem[vindicat] et poenam petit) si vedrà efficacemente opporre eccezione
evidentemente di dolo (parrebbe alle due richieste contemporanee o a quella
avanzata per seconda) apparendo in sé iniquo ( iniquum enim esse ) esperire azione per due pretese aventi il
medesimo scopo (ove il testo parla invece di
et hominem[possidere] et poenam exigere). Anche qui si tratta
di dolo presente[61].
Non è detto per
contro a quale tipo di comportamento doloso si riferisca quanto Ulpiano
attribuisce a Labeone nel § 13[62],
ad esemplificazione e nel contempo a motivazione del generale principio
affermato da Marcello, secondo cui ad
exceptio doli non potrebbe opporsi replicatio
doli: si tratta di un caso di
communis malitia non meglio specificata, che tuttavia sembra alludere a
ipotesi di reciproco comportamento doloso di attore e convenuto nel medesimo
contesto[63],
del quale si ritiene iniquo (iniquum esse)
far ricadere le conseguenze a vantaggio dell’attore e a danno del
convenuto e molto più equo (longe
aequum) invece che dal perfide gestum[64]
l’attore non possa ricavare alcunché, nell’ordine di idee di
una reciproca compensazione del dolo delle rispettive parti[65].
Nella stessa direzione
appare orientato il successivo discorso ulpianeo ove, dopo essersi, nel §
14, affermata viceversa (ma nel testo ricorre quoque) la indubbia opponibilità di replicatio doli, per comportamento doloso non meglio qualificato
del convenuto, avverso l’exceptio
senatus consulti Macedoniani che a sua volta si fonda su dazione a mutuo
considerata soltanto dolosa da parte dell’attore[66],
è riportata al § 15 l’ulteriore opinione labeoniana, secondo
cui anche contro un’actio ex
stipulatu spettante in base a
clausula doli in essa inserita, con la quale il promittente prometteva dolum malum abesse afuturumque esse, si
può efficacemente opporre exceptio
doli si adversus ea (che Mommsen considera erroneamente manoscritto in
luogo di un originale si adversus bonam
fidem postea) factum erit, si
intende, da parte dello stipulante attore. Ciò perché, motiva
Labeone, può darsi che questi non abbia tenuto alcun comportamento
doloso antequam stipulatio committatur,
prima cioè che essa possa essere fatta valere, e lo tenga col fatto
stesso di avanzare in giudizio la pretesa (tunc
facere cum petat)[67]:
pare qui che Labeone abbia presente ciò che dolo malo factum site rispettivamente fiat delle due clausole della relativa exceptio edittale ma che, riferendosi nel caso specifico a quanto factum erit, consideri dolo malo factum, ai fini
dell’applicazione dell’exceptio,
ogni comportamento dello stipulante dalla conclusione del contratto compresa
alla litis contestatio esclusa[68].
Anche nell’ultimo
§ 19, ove è ancora riferita un’opinione labeoniana, non
risulta a quale tipo di comportamento doloso si riferisce il caso ivi fatto di
un creditore delegante che delega un delegatario a stipulare dal debitore,
mentre successivamente il primo delegatario delega un secondo delegatario a
stipulare dallo stesso debitore, sempre la stessa prestazione: al secondo
delegatario che agisca, il debitore può opporre eccezione per il dolo
tanto del primo delegante quanto dell’attore; è qui esteso al dolo
del primo delegante il dolo opponibile all’attore che secondo la lettera
dell’exceptio doli edittale
gaiana, facendo riferimento al dolo di Aulo Agerio, apparirebbe limitato a
quello dell’attore medesimo[69].
Dalla rassegna dei testi
labeoniani in fatto di exceptio doli,
come non ha mancato di rilevare Talamanca, non risulta alcun caso sicuro di
utilizzazione di detta exceptio in
ipotesi di comportamento doloso dell’attore in sede di conclusione del
negozio obbligatorio sulla base del quale egli agisca, rilevanti in
applicazione della clausola dell’exceptio
doli riferita al passato (si dolo
malo factum sit), mentre si trova una relativamente ricca casistica di
comportamenti la cui dolosità è riscontrabile solo all’atto
del far valere in giudizio la pretesa, in applicazione della seconda clausola
volta al dolo presente (si dolo malo fiat)[70]
la cui introduzione nell’editto tralatizio quale travasata nella c.d.
codificazione adrianea e riferita da Gaio parrebbe essere, ancorché
prevalentemente utilizzata, di poco risalente.
7. –
Considerazioni conclusive
In conclusione, preso
preliminarmente atto che nelle fonti romane manca una precisa individuazione terminologica
e/o concettuale di eccezione fondata su dolo generale o presente, di contro a
dolo speciale o passato (individuato, questo secondo, quale causa di vizio
della volontà negoziale), ho ritenuto piuttosto trattarsi di
distinguere, nella casistica giurisprudenziale, le applicazioni della clausola si nihil dolo malo fiat confluente,
nella formulazione edittale adrianea della relativa exceptio, con la clausola si
nihil dolo malo factum sit.
E se dal De officiis di Cicerone (3.14.5860), in
relazione all’episodio ivi narrato attinente ad un caso di raggiro nella
conclusione del negozio e collocabile sul finire del II secolo a.C., è
lecito inferire la mancanza per allora, oltreché di actio, più specificamente di exceptio doli, e da Cicerone
De natura deorum 3.30.74, con riferimento al dialogo ivi immaginato e
ambientabile nel 77 o
Viene qui in
considerazione lo schema concettuale
aliud simulatum aliud actum, connotato da malitiae risalente alla definizione di dolus malus che lo stesso Cicerone attribuirà nel De officiis (3.14.60) del
Dalle notizie di
Cicerone ad Att. 6.1.15 sembra poi
ricavabile l’esistenza, nei rispettivi editti provinciali del
A tale schema, esplicitandone
l’aspetto fraudolento, ancora si riferiva Servio Sulpicio secondo quanto
risulta dal commento ulpianeo alla clausola edittale introduttiva della
relativa actio. E se ancora a Servio
non si riporta direttamente alcun caso di applicazione dell’exceptio doli[73],
nemmeno dalle testimonianze, pervenuteci in materia, dei suoi allievi Alfeno
Varo ed Aulo Ofilio parrebbe risultare l’applicabilità di una exceptio doli che non si rapportasse a
comportamenti dolosi antecedenti la litis
contestatio. Solo con Trebazio Testa e poi decisamente con Labeone si
assiste ad una applicazione dell’exceptio
dolia ipotesi di comportamenti dolosi riconducibili soltanto al momento
della litis contestatio, e quindi
rapportabili alla clausola si dolo malo
fiat ormai definitivamente stabilizzata, almeno a partire da Labeone,
nell’editto tralatizio.