N. 5 – 2006 – Tradizione Romana

Alberto Burdese

Emerito dell’Università di Padova

L’eccezione di dolo generale in rapporto alle altre eccezioni

Sommario: 1. Considerazioni preliminari: in particolare l’exceptio doli in rapporto alla exceptio metus.–2. L’ exceptio doli quale sussidiaria dell’exceptio pacti.–3. L’exceptio doli in alternativa all’exceptio pacti. – 4. Il rapporto tra exceptio doli ed exceptio rei venditae et traditae. – 5. Il rapporto tra exceptio doli ed exceptio non numeratae pecuniae. – 6. Il rapporto fra exceptio doli e in generale altre eccezioni. – 7. Considerazioni conclusive.

1. – Considerazioni preliminari: in particolare l’exceptio doli in rapporto all’exceptio metus

Parlando di eccezione di dolo generale (o presente) si intende di massima far riferimento, in termini che non trovano precisa corrispondenza terminologica nelle fonti romane, all’applicazione dell’exceptio doli, basata sulla seconda clausola ‘neque (in ea re dolo malo A’A’) fiat’ della formulazione edittale riferitane da Gai 4.119, a comportamenti dolosi posti in essere dalla controparte attrice all’atto stesso della litis contestatio (o eventualmente anche ad essa successivi, tenuti nel corso del giudizio)[1]. Ed essenzialmente a questi casi di applicazione dell’exceptio doli (o eventualmente della relativa replicatio)si riferiscono le fonti, in particolare del Digesto ma anche del Codice giustinianeo, nel trattare di rapporti sussistenti tra l’eccezione medesima ed altre eccezioni, vuoi anch’esse preliminarmente in edicto propositae vuoi decretali in factum, di volta in volta concedibili causa cognita dal pretore in relazione a particolari situazioni di fatto più o meno tipizzate nella prassi.

Vi è tuttavia un testo (D. 44.4.4.33, Ulp. 76 ad ed.) in cui si ravvisa un raffronto dell’exceptio doli con l’exceptio metus, la cui formulazione edittale, sulla scorta del testo medesimo, suona ‘si in ea re nihil metus causa factum est’ e comunque non può non riferirsi ad un metus, indotto da violenza provocata ante litem contestatam, incidente quale vizio della volontà sulla conclusione del negozio in base al quale l’attore deduce in giudizio la sua pretesa, per cui l’exceptio relativa non può che raffrontarsi con l’applicazione basata sulla prima clausola della sua formulazione edittale riferita da Gai 4.119 (si in ea re nihil dolo malo AiAi factum sit) e concernente anch’essa, in quanto eccezione di c.d. dolo speciale (o passato), a ipotesi di comportamenti illeciti determinanti vizio della volontà nella conclusione del negozio su cui si fonda l’azione alla quale l’eccezione è opposta.

Si dice in quel testo che metus causa exceptionem Cassius non proposuerat contentus doli exceptione quae est generalis mentre utilius visum est etiam de metu opponere exceptionem in quanto quest’ultima è in rem scripta fondandosi su metus da chiunque provocato (tramite vis), mentre l’exceptio doli contiene l’indicazione della persona (in via di principio la controparte processuale) autrice del dolo. Non è possibile stabilire chi sia stato il Cassius di cui si parla (non necessariamente il giurista Gaio Cassio Longino, spesso citato da Ulpiano solo come Cassius), pur certamente trattandosi di un pretore che aveva preferito non proponere nel suo editto una apposita exceptio metus ritenendola ricompresa nella previsione edittale dell’exceptio doli (v. il mio precedente contributo in questa stessa raccolta, cit., al § 2). Si potrebbe pertanto ipotizzare che già in editti precedenti fossero state previste entrambe le due eccezioni, anche tenendo presente che la clausola edittale relativa alla tutela dei pacta in base a Cic. de off. 3.24.92, accanto al limite costituito dall’essere essi inficiati da dolus malus, conteneva, diversamente dalla successiva formulazione riferitane da Ulpiano in D. 2.14.7.7, pure il limite costituito dall’essere essi inficiati da vis[2]: la ricomprensione dell’exceptio metus nell’exceptio doli non si sarebbe tuttavia potuta ipotizzare da Cassio, per un verso, se non dopo che la concezione del dolus malus si fosse distaccata dal suo originario riferimento all’idea di inganno fraudolento ancora presente nella definizione labeoniana riportata da Ulpiano in D. 4.3.1.2, per ricomprendere anche comportamenti illeciti volontari pur non connotati da inganno[3]; e presumibilmente, per altro verso, se quale metus rilevante ai fini della concessione di specifica exceptio si fosse già considerato, o quantomeno consolidato, quello provocato pure da terzi altrochè dalla controparte processuale[4]. Solo su questi presupposti il pretore Cassio avrebbe potuto considerare generalis l’exceptio doli in quanto riferita a un dolus comprensivo anche di vis determinante metus, per quanto la constatazione, in D. 44.4.4.33, del carattere generale riguardante il più ampio ambito di applicazione ipotizzabile dell’exceptio doli (quae est generalis), sembrerebbe piuttosto essere di Ulpiano, che riconosceva, a fondamento dell’utilità di un’apposita exceptio quod metus causa, l’essere essa in rem scripta sulla base della sua particolare formulazione: per cui risulta opponibile da chiunque, e non solo dall’attore, sia stato provocato quel metus, quamvis de dolo auctoris (actoris secondo F2) non obiciatur. Con quest’ultima espressione Ulpiano sembrerebbe implicitamente non escludere la possibilità di esperire l’exceptio doli, come eccezione di dolo c.d. speciale o passato, in alternativa all’exceptio metus, considerando dolo malo AiAi factum quanto factum per metus provocato dall’autore stesso, anche se non sussistono altre testimonianze di una simile parziale alternatività tra le due eccezioni[5]. Resterebbe la qualifica di generalis data all’exceptio doli per la sua più estesa applicazione, come eccezione di dolo c.d. generale o presente, rispetto all’exceptio metus.

All’infuori di questa ipotesi, il problema di un rapporto tra exceptio doli ed altre eccezioni si pone nelle fonti solo in riferimento all’ipotesi di dolo riscontrabile nel fatto stesso dell’esperimento dell’azione, all’atto della litis contestatio. Si tratta di volta in volta di un rapporto di sussidiarietà da intendersi nel senso di ricorso all’una eccezione al di là del possibile ambito di operatività di altra[6], ovvero di concorso alternativo tra le due o anche di sostituzione dell’una all’altra, a seconda dell’opinione storicamente evolventesi di giuristi diversi in base a soluzioni casisticamente elaborate: talora rispetto ad altra eccezione si affianca in applicazione estensiva o si aggiunge in via alternativa l’exceptio doli, mentre talaltra è una diversa exceptio ad essere utilizzata in funzione specificativa, alternativa o sostitutiva dell’exceptio doli. La maggior parte dei casi riportati dalle fonti riguarda peraltro il rapporto tra l’exceptio pacti (edittale), di più antica data risalendone le originarie radici alle stesse dodici Tavole, e l’exceptio doli[7], le cui origini sono da collocarsi nella prima metà del I secolo a.C., mentre un unico testo affermerebbe la spettanza di questa in alternativa alla opponibilità di qualsiasi eccezione (anche edittale), altrochè in particolare di quelle (decretali) in factum.

2. – L’exceptio doli quale sussidiaria dell’exceptio pacti

La più risalente testimonianza di un’applicazione dell’exceptio doli in funzione sussidiaria dell’exceptio pacti per il caso che questa non si ritenga applicabile appare riferita, in D. 2.14.10.2 (Ulp. 4 ad ed.), a Trebazio il quale avrebbe manifestato l’opinione (Trebatio videtur, qui putat, quindi con qualche margine di opinabilità e forse per primo)[8] che il patto (de non petendo) concluso dal creditore col procurator (presumibilmente omnium bonorum)[9] del debitore avrebbe potuto giovare a quest’ultimo tramite opposizione di exceptio doli al creditore stesso che avesse ciononostante agito contro di lui: motivazione ne sarebbe la simmetrica efficacia di quel patto a svantaggio del creditore ove concluso tra il suo procurator ed il debitore[10]. Probabilmente in tale seconda ipotesi Trebazio considerava direttamente opponibile da questi l’exceptio pacti in virtù di un riconoscimento della rappresentanza, quale era sentita nella coscienza sociale, più facilmente ammessa contro che non a favore del rappresentato, nel qual caso sarebbe risultata più difficilmente superabile l’antica regola civilistica di D. 50.17.73.4 (Q. Mucius Scaevola l.s.) per cui nec paciscendo ... quisquam alteri caveri potest: non ritenendo quindi applicabile l’exceptio pacti, Trebazio avrebbe ammesso l’opponibilità in via sussidiaria dell’exceptio doli, con evidente riferimento a ipotesi di dolo c.d. presente, che sarebbe consistito da parte del creditore nel far valere in giudizio una pretesa contrastante la volontà da lui espressa tramite l’accordo concluso col procurator (del quale si è riconosciuta la rappresentanza) del debitore[11].

Nel testo ulpianeo la presa di posizione di Trebazio si presenta esemplificativa dell’affermazione corrente (plerumque solemus dicere) della sussidiarietà dell’exceptio doli rispetto all’exceptio pacti, onde per Giuliano, col quale altri per lo più concorderebbero, si potrebbe ricorrere all’exceptio doli quando non fosse possibile avvalersi dell’exceptio pacti, ove i quidam qui exceptione pacti uti non possunt, menzionati da Giuliano secondo quanto riferisce Ulpiano, parrebbero individuabili sulla base di una casistica di determinate circostanze afferenti in concreto al patto concluso[12].

Un primo di tali casi, considerato dallo stesso Giuliano, potrebbe essere quello del procurator paciscente al posto del debitore, già prospettato da Trebazio e presentato nel testo di Ulpiano ad esemplificazione dell’affermazione giulianea[13]. Ed ancora a ricorso in via sussidiaria dell’exceptio doli è probabile si riferisse, in affinità col caso di patto concluso dal procurator del debitore, quello di patto concluso dal tutore, che giova al di lui pupillo secondo quanto scritto da Giuliano e riportato da Paolo (3 ad ed.) in D. 2.14.15[14].

Il riferimento di Giuliano all’exceptio doli, usata in via sussidiaria rispetto all’exceptio pacti, che si afferma preferibilmente (magis)da non concedersi nel caso specifico, è poi esplicito nella finale di D. 2.14.21.2 (Paul. 3 ad ed.), per il caso di patto concluso dal pater ne a se neve a filio petature del quale potrebbe avvalersi il filius, riterrei, sia ancora vivo patre – ipotesi cui è più di recente propenso a considerare circoscritta la decisione giulianea Mannino[15] –, sia anche alla morte del pater – ipotesi alla quale invece aveva considerato esclusivamente riferita la decisione stessa Brutti[16] –. Ciò sul presupposto che la sola inopponibilità dell’exceptio pacti, attribuita da Giuliano in D. 2.14.17.4 (Paul. 3 ad ed.) senza menzione della possibilità di avvalersi in merito dell’exceptio doli, per il caso analogo di patto ne a se neve a filia peteretur (ove al filius è sostituita la filia, incapace di obbligarsi civilmente come di rispondere in giudizio vivo patre, e sembrerebbe in concreto trattarsi di patto di non chiedere, concluso dal padre in ordine all’obbligo da lui assunto di conferire la dote per la figlia stessa) con espresso riferimento alla di lei avvenuta successione ereditaria paterna, si giustifichi per essere interessato Paolo nel testo solo al principio della impossibilità di sanatoria, per fatti sopravvenuti (nella specie, la successione ereditaria), di patto originariamente invalido[17], senza sentire peraltro la necessità di riferire per esteso il pensiero di Giuliano in merito.

Diversa da Giuliano era l’opinione di Celso, di cui D. 2.14.33

(Cels. 1 dig.) e D. 23.4.10 (Pomp. 26 ad Sab.), in ordine a patto di non chiedere neve a se neve a filio la dote promessa dall’avo a favore della nipote, ritenendosi in tal caso opponibile dal figlio, in quanto erede del padre, direttamente l’exceptio pacti. È ivi riscontrabile una tendenza ad estendere l’ambito di efficacia del pactum, che trova più generale conferma in D. 22.3.9, egualmente tratto da Celso (1 dig.)e secondo cui, pur in assenza della menzione dell’erede nel patto, in base alla interpretazione dell’effettivo intento perseguito dalle parti spetterebbe all’attore e non all’erede provare la limitazione dell’accordo alla persona del paciscente ad esclusione dell’erede, posto che normalmente (plerumque) si intende cautelare i propri eredi quanto se stessi. Attenzione questa all’effettiva volontà delle parti, altrochè alla sua manifestazione, quale appare risalire a Pedio, di cui è riferita in D. 2.14.7.8 (Ulp. 4 ad ed.) l’affermazione che la menzione della persona di chi pattuisce per lo più è fatta non per stabilire l’efficacia personale del patto bensì solo per indicare chi sia il paciscente[18].

Più letterale interpretazione dell’efficacia da attribuirsi al patto di non chiedere, pur ammettendo in sua vece, con richiamo a Giuliano, l’opponibilità dell’exceptio doli, è ancora in D. 2.14.25.2 (Paul. 3 ad ed.), cui si ricollega, nella compilazione giustinianea, il seguente D. 2.14.26 (Ulp. 4 ad ed.), che potrebbe considerarsi, come riconosce Brutti, parte integrante della formulazione giulianea o aggiunta esplicativa di Ulpiano[19]. Il patto concluso dal fideiussore per regola non gioverebbe al debitore principale, il quale tuttavia potrebbe per lo più avvalersi dell’eccezione di dolo, in quanto ciò risulti effettivamente voluto dalle parti: qui l’individuazione dell’effettiva volontà dei paciscenti, al di là della letterale espressione in personam usata, non basterebbe ad estendere l’efficacia del patto al debitore principale che non vi ha partecipato, risolvendosi tuttavia in identico risultato pratico con la utilizzazione all’uopo dell’exceptio doli contro chi agendo si comporti contro la volontà da lui stesso manifestata[20]. Concerne invece la rilevanza del patto di non chiedere concluso dall’un cofideiussore nei confronti dell’altro, ove è riconosciuta l’opponibilità in proposito di exceptio doli mali, ma senza che vi si faccia peraltro espresso riferimento in proposito alla inefficacia del patto, un ulteriore testo giulianeo di difficile interpretazione, D. 46.1.15.1 (Iul. 51 dig.). Secondo l’interpretazione preferita, pur con qualche incertezza, da Brutti del testo originale, questo andrebbe depurato da qualche intervento glossatorio, con la conseguenza di ritenere avanzata la richiesta di pagamento da parte del creditore sempre non al primo (come risulterebbe dall’inciso a priore fideiussore), ma al secondo fideiussore, a seguito del pagamento effettuato o promesso dal primo cofideiussore di parte di metà dell’intero credito garantito, dietro accordo che altro non gli sarebbe stato più richiesto. Presupponendosi l’introduzione adrianea del beneficium divisionis tra cofideiussori paralizzante in via di eccezione la richiesta del creditore che non ne tenesse conto ma solo tra cofideiussori solvibili, e ipotizzandosi altresì la insolvibilità nel caso concreto del cofideiussore parzialmente adempiente, al creditore che agisse contro il secondo cofideiussore per il residuo del credito totale non sarebbe opponibile alcuna eccezione – né di patto di non chiedere, da lui non concluso, né ex epistula divi Hadriani –, mentre se avesse richiesto l’intero credito si sarebbe visto opporre l’exceptio doli mali, che sarebbe servita in tal caso a far valere il beneficium excussionis, sia pure nei limiti dell’insolvenza del primo cofideiussore, con la conseguenza di vedersi respinta l’intera pretesa[21].

In un ultimo testo giulianeo, D. 39.6.18.2 (Iul. 60 dig.), cui corrisponde, con notevoli semplificazioni, D. 34.3.3.26 (Ulp. 23 ad Sab.), è prevista un’alternativa tra exceptio pacti conventi e, rispettivamente, doli mali ma, secondo quanto sostenuto ancora da Brutti, non sul presupposto di un’identica fattispecie bensì a seconda che sia o meno in concreto individuabile, in base a diversi elementi di fatto, l’esistenza di un pactum de non petendo[22]. La creditrice ha consegnato i documenti da cui risulta il credito a terza persona con l’incarico di trasferirli, dopo la morte della creditrice stessa, ai debitori a titolo di donazione: avvenuto tale trasferimento, contro l’erede della creditrice che pretende l’adempimento del credito Giuliano prospetta la possibilità di opporre l’eccezione di patto o quella di dolo. Ora, se i documenti fossero stati direttamente consegnati dalla creditrice ai debitori, sarebbe stata da loro opponibile contro il di lei erede l’exceptio pacti, intravvedendosi in detta consegna un patto tacito di remissione del debito; ma essendo la consegna avvenuta tramite terzo, si sarebbe potuto riconoscere esistente un patto tacito col donante soltanto sul presupposto che i donatari fossero stati consapevoli dell’intento remissorio del donante sin dall’inizio e non solo all’atto della consegna dei documenti, nel qual secondo caso non risulterebbe da essi opponibile l’exceptio pacti, pur potendovisi sopperire, con identico effetto pratico, tramite opposizione dell’exceptio doli per essere l’azione esperita dall’erede del creditore contro la volontà di quest’ultimo. Tenendo presente tale possibile differenza negli elementi di fatto su cui fondare l’exceptio, Giuliano avrebbe prospettato l’opponibilità delle due eccezioni, non come rimedi equivalenti applicabili in concorso alternativo ad una medesima fattispecie, bensì ancora in applicazione dell’idea di sussidiarietà dell’exceptio doli per il caso in cui non apparisse in concreto opponibile l’exceptio pacti.

Analogamente a Giuliano, risulterebbe applicato in fattispecie concrete il principio della funzione sostitutiva dell’exceptio doli rispetto all’exceptio pacti da Marcello, secondo quanto riferirebbe Ulpiano in D. 2.14.7.18 (4 ad ed.)[23]. I due casi nei quali Marcello, non riconoscendo validità al patto concluso, sia pure dopo esitazioni, avrebbe ammesso l’opponibilità dell’exceptio doli nell’impossibilità di ricorrere all’exceptio pacti, sembrerebbero essere quelli del filius familias che, istituito erede da un terzo, ha concluso un pactum de non petendo coi creditori di lui e dopo essere stato emancipato è divenuto erede del debitore ed è convenuto in giudizio dai creditori medesimi, nonché del filius familias il quale, avendo concluso ancora vivo il padre il patto di non chiedere con i di lui creditori, è da questi egualmente convenuto in giudizio una volta che abbia acquisito l’eredità paterna. Osta in entrambi i casi alla validità del patto, e quindi all’opponibilità di una exceptio su di esso fondata, il fatto che sia stato concluso dal convenuto quando era ancora alieni iuris, come lo stesso Marcello risultava aver precedentemente detto, nell’ambito del testo considerato, a proposito di patto concluso da chi era ancora servus, caso nel quale la successiva ammissione finale dell’opponibilità di exceptio doli da parte dell’affrancato divenuto erede del debitore sembra piuttosto ascrivibile a Ulpiano. Si tratta tuttavia di un ostacolo meramente formale, basato com’è su status di ordine civilistico, che, almeno per i filii familias, Marcello finisce per considerare equitativamente superabile in pratica col riconoscere doloso, ai fini della opponibilità della relativa exceptio, il comportamento del creditore che va contro quanto da lui stesso pattuito. E se Marcello in D. 39.6.28 (l.s. resp.) riconosce senz’altro l’opponibilità di exceptio doli, in un’ipotesi di rinunzia al credito mortis causa che si fonda su manifestazione unilaterale di volontà del testatore, è perché in tal caso manca ogni presupposto per pensare ad eventuale exceptio pacti, fondata su patto implicito[24].

Compatibile con il principio della sussidiarietà, come vorrebbe Brutti[25], non mi sembra invece apparire il responso di Scevola riportato in D. 22.1.13 pr. (1 resp.): al quesito se in caso di pagamento per più anni da parte del debitore di usurae inferiori alla misura promessa, senza opposizione da parte del creditore, all’erede di questi che torni a richiedere le usurae nella misura promessa possa opporsi l’exceptio doli vel pacti, il giurista risponde positivamente, senza peraltro pronunciarsi sul tipo di eccezione utilizzabile: l’alternativa che pertanto sembra risultarne tra exceptio doli ed exceptio pacti potrebbe sottendere la utilizzabilità della prima, sul presupposto del mancato rispetto della volontà implicitamente espressa dal proprio de cuius, per il caso che non si ritenesse opponibile il patto nei confronti dell’erede del creditore[26]; non si tratterebbe peraltro qui di fondare detta alternativa sul distinto presupposto di elementi di fatto diversi, come in D. 39.6.18.2 di Giuliano, bensì di una incerta valutazione interpretativa della estensione di efficacia di una fattispecie che parrebbe configurare patto tacito, sicché l’alternativa stessa non sarebbe suscettibile di essere lasciata alla scelta del convenuto, né si ricadrebbe nel considerare equivalenti le due eccezioni[27].

Resta in ogni caso assodata la tendenza di Giuliano a intendere il rapporto tra exceptio pacti ed exceptio doli in termini di sussidiarietà, intesa nel senso di ricorso alla seconda qualora non appaia efficacemente opponibile la prima, anziché di indifferenziata alternatività tra le due. E se è attribuito a Trebazio in D. 2.14.10.2 il primo esempio di riconoscimento di exceptio doli in assenza della possibilità di ricorrere all’exceptio pacti[28], esso costituisce altresì la prima applicazione di cui abbiamo notizia dell’exceptio doli quale eccezione di dolo c.d. generale (v. il mio precedente contributo, cit., al § 5), per cui si tratta di vedere quando, oltre a trovarsi quest’ultima applicabile in funzione ausiliaria della prima, si sia fatto ricorso all’uso alternativo tra le due, quali considerate equivalenti e interscambiabili, sovrapponendosi la concessione dell’exceptio pacti alla applicazione dell’exceptio doli (c.d. generale), già per se stessa di più elastica portata in ordine alla valutazione sostanziale del rapporto tra le parti[29]. Dallo stesso tenore dell’affermazione corrente (plerumque solemus dicere), riferita da Ulpiano in D. 2.10.10.2, della sussidiarietà dell’exceptio doli rispetto all’exceptio pacti, risulta poi non tramontata presso la giurisprudenza dei Severi l’impostazione giulianea di detta sussidiarietà nell’uso dell’exceptio doli in funzione di rimedio estremo[30].

3. – L’exceptio doli in alternativa all’exceptio pacti

La più risalente testimonianza di una alternatività tra exceptio pacti ed exceptio doli parrebbe attribuibile a Sabino e Cassio in D. 8.1.4 pr. (Pap. 7 quaest.), testo secondo il quale, pur non potendo costituirsi servitù a termine finale o iniziale o sotto condizione sospensiva o risolutiva, tuttavia, in presenza di loro apposizione all’atto costitutivo (si haec adiciantur), a chi rivendicasse la servitù contro quanto in esso stabilito (contra placita) sarebbe opponibile un’eccezione o di patto o di dolo, in conformità a un responso di Sabino, approvato da Cassio. Ma il testo appare gravemente alterato, potendosi in definitiva ritenere genuina l’opponibilità di exceptio contra placita solo relativamente a vindicatio di servitù costituita per atto inter vivos a termine finale o a condizione risolutiva, ove quindi la stessa indicazione alternativa tra exceptio pacti vel doli, anche per la forma incompleta in cui viene espressa (<per> pacti vel per doli exceptionem etc.), può apparire di dubbia genuinità[31]. Pur ammettendo la sostanziale attribuzione a Papiniano di siffatta alternativa, non è peraltro detto che anche ad essa, e non più genericamente alla tutela in via di eccezione, egli intendesse riferire il sintetico richiamo al conforme parere di Sabino e Cassio. Infatti, come ha notato Brutti[32], da un lato il riconoscere nella fattispecie un placitum tra le parti parrebbe presupporre la teoria pediana della conventio e dall’altro è presumibile risalga a Cassio la soluzione, di cui in D. 8.3.13 pr. (Iav. 10 ex Cassio), nel senso della concessione di exceptio doli mali avverso il rivendicante la servitù dopo che si fosse avverata una condizione risolutiva apposta alla sua costituzione.

Se sembra dunque risalire ai primi Sabiniani, nelle fattispecie considerate, la concessione della più generica exceptio doli (mali)e non dell’exceptio pacti, per casi affini Giuliano risulta invece riconoscere l’exceptio pacti (conventi) in D. 45.1.56.4 (Iul. 52 dig.), ove detta exceptio è ammessa, scaduto il termine, contro l’azione intentata dall’erede dello stipulante, ovvero del costituente (dal lato attivo) una servitù, a termine finale. Ciò in coerenza con l’ordine di idee di Giuliano, già sopra considerato (al § precedente) riguardo alla applicazione sussidiaria dell’exceptio doli rispetto all’exceptio pacti quando a questa non si ritenga possibile far ricorso, e secondo il quale alle due rispettive eccezioni si tende a riconoscere diversità di ambiti applicativi, sulla base di fattispecie tra loro differenziate. Diversa invece è la posizione di Paolo, rapportabile a quella di Papiniano secondo D. 8.1.4 pr., e risultante da D. 44.7.44.1e2(74 ad ed. praet.), ove per i casi di stipulatio a termine finale, e rispettivamente a condizione risolutiva, avverso lo stipulante che agisca dopo il termine, o il verificarsi della condizione, si afferma opponibile un’eccezione (vel) doli mali vel pacti conventi[33]. Siffatto concorso alternativo tra le due eccezioni è ribadito da Ulpiano in D. 44.4.2.4 (76 ad ed.) per il caso di espresso pactum de non petendo oltre un certus dies, successivo alla conclusione della stipulatio: ci si domanda se, decorso il termine, si possa opporre all’azione dello stipulante l’exceptio doli (mali), che nel precedente § 3 trovava applicazione in caso di stipulatio sine causa o di venir meno della causa successivamente all’atto della stipulatio come in ipotesi di promessa stipulatoria di restituzione di somma che ci si aspetti di ricevere a mutuo ove non ne sia conseguita la relativa datio, casi tutti in cui l’assenza di causa rileva comunque al momento della litis contestatio solo procedendo alla quale l’attore incorre in dolo[34]; e malgrado che in presenza di pactum de non petendo non sia dubbia la spettanza dell’exceptio de pacto convento, in presumibile opposizione alla tesi giulianea della sussidiarietà dell’exceptio doli ritenuta utilizzabile solo se improduttivo di effetti o non configurabile in via interpretativa il patto di non chiedere, sarà nella disponibilità delle parti scegliere l’esperimento dell’eccezione di dolo, non potendosi negare che incorra in dolo chi agisce contrariamente al patto da lui stesso concluso[35]. Ne consegue l’interscambiabilità per l’età dei Severi tra le due eccezioni in un ambito in cui si prospettino sussistere i presupposti di applicazione di entrambe, sempre salva restando la più ampia sfera di applicazione dell’exceptio doli (c.d. generalis), largamente documentata già in testi di Labeone (v. il mio contributo precedente, cit., al § 6) ove manchino gli estremi, sia pure successivamente allargati con il suo espandersi in sede interpretativa, del riconoscimento di patto tacito sulla base di una più ampia nozione di conventio – ricollegabile a Pedio e Celso (v. infra, al § precedente) – fondata sulla ricerca dell’effettivo intento delle parti.

Analoga disparità di vedute tra Giuliano ed Ulpiano trasparirebbe pure da testimonianze relative a casi di inefficacia per mancanza di formali presupposti dell’acceptilatio. In D. 18.5.5 pr. (Iul. 15 dig.), nel caso di acceptilatio di obblighi nascenti da contratto consensuale, invalida sua natura per non essere utilizzata a estinguere (verbis) un’obligatio altrettanto costituita verbis, Giuliano dice che ciononostante vale potestate conventionis, riconoscendo quindi in essa implicito, sulla base della nozione di conventio, il presupposto di applicazione, è da ritenere, dell’exceptio pacti conventi[36]. Invece Ulpiano in D. 46.4.19 pr. (2 reg.), in ipotesi di acceptilatio di obligatio re, anche qui anziché verbis, contracta, prevederebbe la possibilità di opporre al creditore agente in giudizio l’exceptio doli mali in alternativa all’exceptio pacti conventi[37]. Tuttavia, in caso di acceptilatio inutilis ancora Paolo in D. 2.14.27.9 (3 ad ed.), sulle orme di Giuliano, si limita a riconoscere l’intento (id actum videtur) di non chiedere per tacita pactio, con la conseguenza della esperibilità dell’exceptio pacti senza richiamo all’exceptio doli mali, mentre Ulpiano in D. 46.4.8 pr. (48 ad Sab.) pone il problema se possa riconoscersi implicito un pactum utile sottostante ad acceptilatio inutilis, e vi risponde affermativamente a meno che non vi fosse mancato il relativo consenso, come potrebbe avvenire se il creditore avesse fatto acceptilatio pur senza consentire ai suoi effetti essendo cosciente della sua invalidità: ma in tal caso, stante la mancanza di pactum e quindi l’inopponibilità della relativa exceptio, sembrerebbe equo che ci si potesse avvalere dell’exceptio doli, la quale quindi tornerebbe a sopperire in funzione sussidiaria[38], almeno se il consenso a non chiedere fosse mancato solo da parte del creditore agente, ove peraltro, se nel perdurare della sua ignoranza di ciò il convenuto avesse fatto ricorso all’exceptio pacti anziché all’exceptio doli, l’attore non dovrebbe poter far valere in iudicio l’inesistenza di patto implicito dovuta a propria riserva mentale.

In alternativa tra exceptio doli mali ed exceptio pacti conventi, sul presupposto di un’unica fattispecie, pone il problema se si possa così eccepire Gai 3.179 in ipotesi di stipulatio novatoria sottoposta a condizione sospensiva, ritenuta iure civili produttiva di effetti, contro l’opinione di Servio, solo a condizione avvenuta, per il caso in cui nel frattempo il creditore agisca, in quanto appare implicitamente convenuto tra le parti di detta stipulatio che la richiesta del credito sia rinviata al verificarsi della condizione[39]. Diversamente per un’ipotesi di stipulatio novatoria iure civili invalida per essersi con essa il creditore fatto promettere da uno schiavo quanto un terzo gli doveva, Gaio in D. 2.14.30.1 (1 ad ed. prov.) riferisce il quesito, relativo alla exceptio pacti conventi, se questa sarebbe potuta essere efficacemente opposta all’azione successivamente intentata dal creditore contro il terzo sul presupposto che apparisse pattuito di non chiedere: l’opinione di Giuliano è in senso positivo in presenza di un complesso di circostanze tale da far ritenere degna di protezione, a vantaggio del debitore, la rinuncia a chiedere implicita nella stipulatio novatoria[40]; ove tuttavia a fondamento dell’eccezione da questi opponibile (che sarebbe stata allora l’exceptio doli) pare, da parte di Giuliano, doversi riconoscere, sulla base di quelle circostanze oggettive, efficace verso il debitore, più che non un patto, l’intento di non chiedere implicito nella stipulatio intercorsa tra altri, ad analogia del patto concluso col debitore dal procurator o dal tutore[41].

L’alternativa tra exceptio pacti conventi ed exceptio doli è poi affermata da Paolo in D. 2.14.27.5 (ad ed.) per il caso di patto di non chiedere venti quando siano dovuti solo dieci, riconoscendone l’efficacia solo limitatamente a quanto dovuto: con richiamo al principio enunciato alla fine del precedente § 4, per cui conventio in alia re facta non può nuocere in alia re, in base ad una valutazione formalistica della disparità tra l’oggetto del patto di non chiedere e quello dell’obbligo, potrebbe apparire dubbia la validità del patto, mentre in base alla considerazione, in sede interpretativa, della volontà delle parti, se ne afferma la validità; se ne è pertanto voluta ricavare la più certa opponibilità, nel caso, dell’exceptio doli rispetto all’exceptio pacti, mentre alla prima potrebbe pure adattarsi, e non alla seconda, un’eventuale riserva mentale del creditore paciscente[42]. Occorre tuttavia notare, per un verso, che l’alternativa tra le due eccezioni verrebbe a fondarsi su di una valutazione interpretativa sicché non sarebbe suscettibile di essere sciolta in iure dal convenuto al fine di una scelta tra le due eccezioni[43], e per altro verso che se, nel perdurare da parte sua della ignoranza della riserva mentale dell’attore, il convenuto avesse eccepito di patto, parrebbe non doversi poter far valere da controparte in iudicio l’inesistenza del patto dovuta a detta riserva mentale[44].

Un’ultima testimonianza della alternatività, intesa come fungibilità, tra le due eccezioni, è costituita da un rescritto di Antonino Caracalla, dell’a. 213, contenuto in C. 2.3.5. In caso di pagamento di parte della somma dovuta, accompagnato da patto di non chiedere la restante parte, l’imperatore riconosce avvenuta la liberazione del debitore per una parte iure civili e per l’altra iure praetorio, potendo questi respingere la richiesta avanzata dal creditore per il residuo debito avvalendosi dell’exceptio perpetua pacti conventi vel doli mali, mentre avrebbe potuto agire in restituzione qualora avesse pagato per ignoranza[45].

Inoltre, come ha osservato Brutti[46], i brani dei commentari di Paolo (3 ad ed.) e di Ulpiano (4 ad ed.) rispettivamente inseriti dai compilatori in D. 2.14.11.13 e 15 e D. 2.14.12 e 14 a ridosso del riconoscimento, da parte di Giuliano e Trebazio, dell’opponibilità dell’exceptio in base al pactum de non petendo concluso col procurator del debitore, si esprimono in termini, e si richiamano ad argomenti, attenti al problema sostanziale della validità del pactum, tendendo a risolvere in essa la giustificazione della opponibilità dell’exceptio doli, con conseguente indifferenza per il mezzo processuale usato.

Nel complesso, a seguito di un originario utilizzo, ancora sul finire dell’età repubblicana, dell’exceptio doli in via sussidiaria rispetto all’exceptio pacti per il caso di mancanza di patto di non chiedere cui si riconosce efficacia, e di contro alla posizione di Giuliano, seguito da Marcello, diretta a mantenere distinti i rispettivi ambiti di applicazione delle due eccezioni (pur tendendo ad estendere il riconoscimento del patto sul presupposto della concezione di conventio risalente a Pedio), sembra testimoniata da Gaio e Scevola per casi singoli una incertezza nella applicabilità dell’exceptio dolio dell’exceptio pacti, mentre la loro alternatività a scelta del convenuto appare ribadita poi in età dei Severi non solo dalla giurisprudenza come dalla cancelleria imperiale in ordine a soluzioni casistiche, ma anche, in sede di affermazione teorica in particolare da Ulpiano il quale, come già abbiamo ricordato, in D. 2.14.2.4 perviene a supportare la concomitante spettanza di exceptio pacti e di exceptio doli con il constatare che dolo facere eum, qui contra pactum petat, negari non potest. Ciò non toglie che lo stesso Ulpiano in D. 2.14.10.2, come parimenti già visto, continui a rifarsi all’opinione di Giuliano, per cui chi non può utilizzare l’exceptio pacti potrà usare l’exceptio doli, nel presentare come corrente attualmente ai suoi tempi la affermazione della funzione sussidiaria (subsidium) della prima rispetto alla seconda. Anche dato il contesto in cui viene fatta tale affermazione, nell’ambito del commentario all’editto de pactis, essa non può riferirsi genericamente al fatto che l’exceptio doli trova comunque un più vasto campo di applicazione al di fuori di qualsiasi richiamo alla realtà pattizia, quanto piuttosto riflette la circostanza che, in specie, il ricorso all’exceptio doli si è casisticamente venuto ponendo in ipotesi di incertezza dell’esistenza stessa di un patto o della sua sfera di efficacia[47], costituendo l’estremo rimedio per l’eventualità che appaia improponibile la difesa del convenuto basata su quella realtà. In sede di procedura formulare a tale incertezza si impegnò a trovare soluzione la giurisprudenza, evitando di lasciare al convenuto una scelta aleatoria dell’exceptio pacti tra i due mezzi riconvenzionali, col ricollegarli, come Giuliano, a diversi presupposti di fatto o, in età dei Severi, col pervenire a riconoscere interscambiabili i due rimedi. E a ciò appare tendere Ulpiano, ma non diversamente Paolo, nel commento edittale, spostandosi dalla sussidiarietà quale punto di partenza della trattazione del rapporto tra le due eccezioni ad un piano sostanziale di loro alternatività, in concomitanza con quanto già doveva avvenire nell’ambito della cognitio extra ordinem[48].

4. – Il rapporto tra exceptio doli ed exceptio rei venditae et traditae

Preliminare problema che si pone in merito sarebbe quello di stabilire se l’exceptio rei venditae et traditae anziché essere edittalmente prevista, salvo precisarne in tal caso da quando, si sia sempre conservata quale mera eccezione decretale, in factum, da concedersi da parte del pretore di volta in volta causa cognita in base alle circostanze del caso concreto, sia pure ruotanti attorno a un ambito tipico di applicazione, costituito dall’acquisto tramite compravendita e traditio di res mancipi rivendicata dal suo effettivo dominus ex iure Quiritium. Se così fosse, sarebbe ragionevole ricavarne che l’exceptio rei venditae et traditae avesse rappresentato una semplice variante, in presenza di particolari circostanze, dell’exceptio doli edittale: alla sua opposizione all’attore, in luogo di quest’ultima, il convenuto avrebbe fatto ricorso, richiedendone al pretore la concessione, quando si trovasse in difficoltà a provare il dolo, inteso come mala fede, dell’attore, non invece, più limitatamente, gli elementi di fatto oggettivi sui quali si fondava la specifica eccezione, cui si sarebbe fatto luogo solo a seguito di un processo evolutivo rispetto all’originario e più generico rimedio dell’exceptio doli, che avrebbe peraltro conservato la sua funzione di modello pur sempre eventualmente utilizzabile. Questa è la ricostruzione di recente proposta dalla Elsener[49], che rinvia, con ampi e dettagliati richiami e solo apportandovi qualche variazione secondaria, alla tesi a suo tempo sostenuta dal Krüger[50], secondo il quale la stessa sedes materiae della casistica relativa all’exceptio rei venditae et traditae, riportata dai compilatori del Digesto nel titolo 23.3, sarebbe stata ricavata dalla trattazione di Ulpiano in tema di exceptio doli a titolo esemplificativo dell’affermazione ivi fatta, di cui in D. 44.4.2.5 (Ulp. 76 ad ed.), generaliter ex omnibus in factum exceptionibus doli oriri exceptionem (sul testo v. infra, al § 6). Alla contraria opinione del carattere edittale dell’exceptio rei venditae et traditae, unitamente all’ipotesi che questa avesse preceduto, nella sistemazione dell’editto, l’exceptio doli, secondo quanto ha ritenuto il Lenel[51], ma con lui anche la prevalente dottrina seguita allo studio del Krüger[52], la Elsener si è limitata, altrochè a richiamarsi ad esso, ad opporre genericamente la fragilità del supporto testuale nonché l’apparente misconoscimento della problematica relativa all’exceptio doli[53].

A quest’ultimo proposito, senza potere in questa sede prendere in esame l’insieme dei problemi coinvolti e della relativa documentazione testuale apportata dal Krüger, e richiamata dalla Elsener, a sostegno della tesi da loro propugnata e rispettivamente condivisa, mi limiterò a qualche considerazione generale ed all’analisi dei testi più rilevanti, in particolare di quelli discussi dalla Elsener, con specifico riferimento al rapporto tra le due eccezioni in oggetto.

La dottrina dominante è anzitutto concorde nel far risalire tra la fine del II e la prima metà del I secolo a.C., e più probabilmente al 67 a.C., l’introduzione dell’actio Publiciana nell’editto del pretore[54], ed è largamente condivisa l’opinione che essa abbia trovato emblematica applicazione a favore dell’acquirente di res mancipi dal suo dominus ex iure Quiritium tramite compravendita e successiva traditio,in base alla finzione che il suo possesso, nel frattempo perduto da detto acquirente, sia durato quanto sufficiente per la sua usucapione, altrochè, in più generale e probabilmente successiva applicazione, anche a favore dell’acquirente a non domino tramite traditio ex iusta causa in buona fede di qualsiasi cosa, mancipio nec mancipi, che egualmente ne abbia perduto il possesso prima del decorso di un tempo sufficiente per usucapirla[55]. Ora, a tutela, tramite actio Publiciana, dell’acquirente dal dominus di res mancipi tramite compravendita e traditio, che agendo in rem contro il dominus rientrato in possesso della cosa si veda da questi opporre un’eccezione c.d. iusti dominii fondata sulla di lui proprietà ex iure Quiritium, è apprestata da parte del pretore una difesa, in forma di replicatio, basata sull’avvenuta vendita e traditio effettuatagli dal dominus, e corrispondente alla analoga difesa, in forma di exceptio, che gli sarebbe valsa quando avesse conservato il possesso della cosa e fosse convenuto in rivendica dal dominus stesso[56]. È peraltro probabile che l’originario intervento pretorio fosse indirizzato, tramite actio Publiciana ed exceptio rei venditae et traditae, a tutelare tale caso di vendita e traditio di res mancipi effettuata dal dominus ex iure Quiritium[57] ed appare persino essersi presentata più immediatamente l’esigenza di tutelare tramite exceptio l’accipente ancora in possesso della cosa, che fosse convenuto in rivendica dal dominus, prima che non il medesimo accipiente che avesse perduto il possesso della stessa. Resta comunque il fatto che pare possa ritenersi risalire l’exceptio rei venditae et traditae quantomeno a ridosso dell’introduzione dell’actio Publiciana e quindi ad un periodo in cui l’exceptio doli non risulta essere stata utilizzata, prima di Trebazio e Labeone, se non in caso di dolo preterito, antecedente la litis contestatio, anche se dell’altra eccezione, che l’avrebbe preceduta, non abbiamo traccia testuale anteriormente a Labeone (in D. 19.1.50, Labeo 4 post. a Iav. epit.)[58]: se ne potrebbe inferire l’impossibilità di considerare quest’ultima mera variante, in presenza di particolari circostanze, dell’exceptio doli,e avvalorata la sua inserzione in editto, ancorché con possibilità di sua ulteriore applicazione in factum per casi concreti che si ritenessero fuoriuscire dalla previsione edittale[59]. Si tenga inoltre presente, da un lato, che un’alternativa tra le due eccezioni, solo esistente a seconda degli elementi di prova a disposizione, pare difficile da sostenere, posto che, almeno una volta ammessa l’introduzione dell’exceptio rei venditae et traditae per una sua specifica funzione distinta da quella originaria dell’exceptio doli applicata a ipotesi di dolo antecedente la litis contestatio, il ricorso all’exceptio doli sarebbe stato ipotizzabile ove non si ritenessero esistenti, o non fossero provabili, i presupposti della prima e viceversa esistenti altri elementi qualificanti il dolo; dall’altro, che la presenza di più espressioni usate nelle fonti a indicare quest’ultima si trova analogamente in ordine a diversi mezzi edittali[60], altrochè potersi spiegare quale adattamento di una sua formulazione tipica a circostanze specifiche.

Tra i testi che i compilatori giustinianei hanno inserito nel titolo 21.3 (De exceptione rei venditae et traditae) del Digesto, eliminando in quanto non più attuale il caso principale e originario di applicazione costituito da acquisto di res mancipi a domino, e limitando l’istituto ad ipotesi di acquisto di res a non domino, prendiamo anzitutto in considerazione con la Elsener[61] D. 21.3.1.3 (Ulp. 76 ad ed.) in cui è riferita l’affermazione di Celso che se chi ha ricevuto mandato a vendere cosa altrui ad un prezzo determinato la vende a prezzo inferiore, la cosa non appare trasferita in proprietà (alienata) e al mandante proprietario il quale la rivendichi non potrà opporsi questa eccezione (haec exceptio) che con tutta evidenza, nel contesto del titolo del Digesto e, secondo l’opinione comune, anche di quanto in materia ci rimane del libro 76 ad edictum di Ulpiano così come palingeneticamente letto dal Lenel, risulta essere l’exceptio rei venditae et traditae. Sembra trattarsi di una res nec mancipi che il proprietario ha dato mandato ad alienare tramite vendita a prezzo determinato e che il mandatario avrebbe trasferito in proprietà all’accipiente se si fosse mantenuto nei limiti del mandato ricevuto[62]: non avendolo fatto, la proprietà è rimasta al mandante che agisce in rivendica contro l’accipiente, il quale non potrà opporgli l’eccezione, che parrebbe essere la tipica exceptio rei venditae et traditae, eventualmente con l’aggiunta, date le circostanze concrete, voluntate domini. Se non che la Elsener finisce per ipotizzare trattarsi invece di exceptio doli, sulla base di un’analisi comparata del testo con D. 41.4.7.6 (Iul. 44 dig.).

Si fa qui il caso di un procurator (che si può ritenere omnium bonorum, anche considerando l’ampiezza della sua legittimazione a vendere un fondo senza preventivo limite di prezzo da parte del dominus)[63] il quale, potendo vendere il fondo a prezzo ben superiore, lo ha venduto a prezzo assai più basso al solo scopo di recar danno al suo dominus: se il compratore è in buona fede, potrà usucapire il fondo, di cui si presuppone quindi gli sia stata fatta traditio dal procurator, mentre non lo potrà se avesse corrotto quest’ultimo dandogli del denaro per acquistare a minor prezzo; vi si aggiunge che in tale seconda ipotesi, se avesse provato ad avvalersi, contro il dominus del fondo agente in rivendica contro di lui, di un’exceptio rei voluntate eius venditae, gli si sarebbe potuta efficacemente opporre una replicatio doli. Questo caso è diverso da quello discusso da Celso in quanto si tratta di vendita e traditio di un fondo (res mancipi) del dominus da parte del suo procurator che non ha ricevuto incarico di vendere a un determinato prezzo e quindi può negoziare con ampio margine di discrezionalità, sicché l’accipiente potrà validamente opporre al dominus rivendicante (come del resto, si può ricavarne, anche se fosse stato in buona fede e pertanto divenuto possessore ad usucapionem) l’exceptio rei venditae et traditae, con la precisazione voluntate domini in quanto il tutto può dirsi a rigore avvenuto per volontà di lui implicita nella praepositio procuratoria (ove il solo richiamo nel testo alla vendita e non alla traditio può giustificarsi per essere l’intera questione incentrata sull’ammontare del prezzo di compravendita), diversamente dal caso di cui in D. 21.3.1.3 di Celso[64].

Di un’exceptio espressa nella forma si non auctor meus ex voluntate tua vendidit è menzione anche in D. 6.2.14 (Ulp. 16 ad ed.) ove è riportato il caso discusso da Papiniano di divieto da parte del dominus al procurator di procedere alla traditio di cosa da questi venduta per volontà del dominus stesso e poi tradita malgrado il divieto ricevutone: il procurator potrà richiedere al dominus, tramite actio mandati, ciò che avesse dovuto prestare al compratore in quanto questi sarebbe potuto risultare soccombente alla rivendica del dominus mandante alla vendita per non avergli opposta, per ignoranza delle circostanze di fatto, l’eccezione che gli avrebbe dovuto opporre, basata sull’essere stata venduta la cosa per di lui volontà; pare quindi che detta eccezione sia l’exceptio rei venditae et traditae, ma adattata al caso concreto per limitarsi a menzionare la vendita e non la traditio che contrariamente alla prima non è stata effettuata voluntate domini per il divieto intercorso, ove detto divieto sembra aver avuto l’effetto di invalidare iure civili l’alienazione della cosa, risultando peraltro irrilevante ad effetti pretori[65].

Affine a questo è il caso proposto in D. 21.3.1.2 (Ulp. 76 ad ed.) di un mandato a vendere cosa del proprietario mandante, alla cui rivendica il compratore che l’avesse ricevuta per traditio potrà efficacemente opporre haec exceptio (identificabile, secondo quanto abbiamo visto a proposito del successivo § 3, con l’exceptio rei voluntate domini venditae et traditae), a meno che non si provi che il mandato era a tradere solo dopo avvenuto il pagamento del prezzo: si può anzitutto supporre trattarsi di res mancipi, perché altrimenti non sarebbe occorsa l’exceptio essendosi verificato il trasferimento civile di proprietà; inoltre appare implicito che, per la mancanza di efficacia dell’exceptio, si presupponga avvenuta la traditio senza pagamento di prezzo da parte del compratore contrariamente all’incarico di vendere a condizione che il compratore paghi il prezzo prima di poter pretendere la traditio della cosa, sicché ne risulterebbero mancanti i presupposti di applicazione della exceptio, non diversamente dal caso del § 3, per avere il mandatario proceduto già alla vendita (anziché alla sola traditio come in D. 6.2.14) a condizioni diverse da quelle volute dal mandante[66].

Riguarda poi ipotesi complesse di vendita e traditio di schiavo proprio ritenuto altrui, e rispettivamente di schiavo altrui ad acquirente del quale sia divenuto erede il proprietario del medesimo, D. 17.1.49 (Marcell. 6 dig.).

In ordine a entrambe le ipotesi, di un possessore di schiavo altrui che, avendolo comprato in buona fede da terzi, dà mandato al proprietario, ignaro di esserlo, di effettuarne la vendita, e rispettivamente del medesimo possessore di buona fede, che ne ha effettuato la vendita per mandato del proprietario, il quale per avventura sia divenuto erede del compratore, ci si interroga in merito a problemi inerenti l’(eventuale) evizione ed il mandato. Marcello, nella prima ipotesi, ritiene il proprietario, che ha venduto lo schiavo proprio ritenendo di farlo in veste di rappresentante (quasi procurator), tenuto nei confronti del compratore (per l’eventuale evizione) sicché se ne avesse effettuato traditio non gli si sarebbe potuta concedere la rei vindicatio, mentre non sarebbe stato responsabile nei confronti del mandante contro il quale avrebbe a sua volta potuto agire di mandato per l’eventuale interesse che avrebbe avuto di non vendere: il diniego della rivendica al proprietario venditore pare fondato sull’opportunità semplificatrice di evitare un’evizione della quale resterebbe poi responsabile ex vendito lo stesso rivendicante, ove non viene in gioco l’exceptio voluntate domini rei venditae et traditae probabilmente per la rilevanza dell’errore, inficiante in merito la sua volontà, in cui incorre il venditore tradente sulla spettanza della appartenenza dello schiavo, quanto piuttosto una denegatio actionis sostitutiva, nell’evidenza in iure dei fatti, di un’exceptio doli[67]. Più complessa risulta, nell’individuazione dei fatti e dei relativi effetti giuridici, la seconda ipotesi, in ordine alla quale peraltro gravano non infondati sospetti di rimaneggiamento del testo: senza entrare in ulteriori particolari, ammettendo che lo schiavo si trovasse ancora posseduto dal mandatario venditore, si giustificherebbe, per semplificazione dei mezzi processuali in analogia con l’ipotesi precedente, l’opponibilità da parte sua dell’exceptio doli avverso la rivendica del proprietario il quale a sua volta potrebbe, in qualità di erede del compratore, rivalersi sul venditore per l’eventuale evizione da lui stesso procurata, mentre potrà più semplicemente agire ex empto per riavere lo schiavo, altrochè in base al mandato per ottenere il prezzo che sia stato pagato al mandatario dal compratore, senza che venga comunque in considerazione l’exceptio rei venditae et traditae[68].

Resta da considerare a quale eccezione andasse incontro la rivendica di chi effettuasse vendita e traditio di cosa altrui della quale fosse divenuto nel frattempo proprietario, e rispettivamente del proprietario che fosse succeduto a titolo universale a chi avesse effettuato vendita e traditio di cosa di lui. Si tratta dei casi trattati in D. 23.1.1 pr1 (Ulp. 76 ad ed.), in apertura del titolo di D. 23.1 (De exceptione rei venditae et traditae) dai compilatori, a seguito della eliminazione, dovuta alla scomparsa della mancipatio e della distinzione tra res mancipi e nec mancipi, dell’ipotesi primaria di applicazione della eccezione relativa avverso il dominus ex iure Quiritium che rivendica la res mancipi da colui il quale ne ha effettuato vendita e traditio.

Nel principium del frammento è riferita l’affermazione di Marcello, cui pare aderisca Ulpiano, secondo la quale la rei vindicatio di chi ha venduto un fondo altrui (presupponendosene anche effettuata la traditio) e ne ha successivamente acquistato la proprietà, è efficacemente paralizzabile tramite questa eccezione (hac exceptione, anche qui, come già abbiamo detto per i successivi §§ 2 e 3 del frammento, più facilmente identificabile con l’exceptio rei venditae et traditae)[69]. Sembra poi che nel susseguente § 1 sia Ulpiano a estendere la decisione di Marcello all’ipotesi analoga di rivendica di quel fondo da parte di chi sia divenuto erede del suo proprietario, dopo averne effettuato vendita e traditio al convenuto[70].

Senonché il caso preso in considerazione da Marcello risulterebbe risolto prima di lui, tramite opponibilità di exceptio in factum comparata vel doli mali, da Giuliano secondo quanto riferisce Ulpiano, che parrebbe per ciò stesso condividerne l’opinione, sia pure nell’ambito di una più complessa fattispecie, in D. 44.4.4.32 (Ulp. 76 ad ed.), testo che compare altresì, in versione più ristretta e priva in particolare di qualifica dell’exceptio di cui si tratta, in D. 6.1.72 dello stesso Ulpiano (76 ad ed.) e in D. 21.3.2 di Pomponio (2 ex Plaut.)[71].

Si fa ivi l’ipotesi di chi abbia venduto e consegnato con traditio, dietro pagamento del prezzo, un fondo non suo ad un primo acquirente e, divenuto successivamente erede del proprietario del fondo stesso, lo rivenda e ne effettui traditio (avendone quindi nel frattempo ricevuto in qualche modo il possesso: ma è più probabile che il testo originale parlasse qui di mancipatio anziché di traditio) ad un secondo: si ritiene più equo che il pretore tuteli (avverso il secondo acquirente) il primo, in quanto questi contro lo stesso venditore rivendicante il fondo (in qualità di suo dominus ex iure Quiritium) avrebbe potuto opporre efficacemente exceptio in factum comparata vel doli mali ovvero esperire contro di lui, se si fosse trovato nel possesso del fondo, l’actio Publiciana, opponendo replicatio ad eventuale exceptio iusti dominii, donde si ricava che egli aveva venduto al secondo acquirente un fondo che non si trovava più nei suoi beni (in quanto già in bonis del primo acquirente).

Ora, non sembra potersi seriamente dubitare che Giuliano parlasse di opponibilità dell’exceptio doli, posto che, come riconosciuto dal Lenel, il testo ulpianeo è tratto dal commento edittale alla medesima (all’editto Publiciano D. 6.1.72, mentre è incerta la collocazione palingenetica di D. 21.3.2). Non è peraltro escluso che, in alternativa ad essa, egli ammettesse l’opponibilità di un’exceptio in factum, che potrebbe ritenersi applicazione decretale dell’exceptio (ed eventuale replicatio) rei venditae et traditae per il caso, ancora considerato fuoriuscente dall’ipotesi tipica originaria di acquisto di res mancipi, tramite vendita e traditio da chi fosse stato già in allora dominus, mentre risalirebbe a Marcello la diretta applicazione, estesa al caso, della formulazione dell’eccezione tipica edittale: l’alternativa giulianea potrebbe ritenersi rimessa alla valutazione del pretore, che potrebbe negare la concessione di exceptio in factum, piuttosto che alla scelta del convenuto[72]. Una volta ammessa la diretta applicazione al caso di questa azione edittale, l’alternativa con l’exceptio doli sarebbe stata vista, in particolare da Ulpiano, come concorso alternativo, a scelta del convenuto, tra le due azioni: né può stupire che egli in D. 44.4.4.32 abbia conservato, riportandola fedelmente, la trattazione fatta da Giuliano del caso proposto, il cui interesse al di là della specifica qualificazione dei mezzi processuali utilizzabili, poteva essere, dal giurista severiano, sostanzialmente vista nella soluzione equitativa del conflitto tra due successivi acquirenti in buona fede di res mancipi dal medesimo soggetto, divenutone dominus solo dopo che la prima vendita e traditio, accompagnata dal pagamento del prezzo, già si era verificata[73].

Né è, da ultimo, altresì escluso che Ulpiano in D. 21.2.17 (29 ad Sab.), cui si ricollega nel Digesto il successivo frammento 18 di Paolo (5 ad Sab.), nel dichiarare indubbia la spettanza dell’exceptio doli avverso il dominus il quale dopo esserne divenuto tale rivendicasse la cosa da lui precedentemente venduta (e consegnata) al convenuto, con richiamo all’impossibilità del tentativo di evincere l’avente causa da se stesso, si sia rifatto a soluzione già sabiniana[74], ove non potrebbe poi stupire il fatto che Ulpiano, nel giustificare la spettanza dell’exceptio doli sulle orme di Sabino, non abbia sentito la necessità di ricordare la concorrente exceptio rei venditae et traditae.

Nel complesso si può ritenere probabile che l’exceptio rei venditae et traditae sia stata originariamente applicata come eccezione edittale avverso la rivendica di res mancipi da parte del dominus ex iure Quiritium che ne avesse effettuato vendita e traditio al convenuto, prima che si sia potuto porre, sul finire dell’età repubblicana, il problema dell’applicazione al caso di una exceptio doli rivolta a sanzionare il c.d. dolo presente, in cui si sia incorsi solo all’atto della litis contestatio. A sua volta, nell’ambito di tale sua generale applicazione, l’exceptio doli si troverebbe utilizzata come rimedio sussidiario della exceptio rei venditae et traditae già da Sabino in ipotesi fuoriuscente dal caso tipico di applicazione di questa, in particolare per essere opposta al rivendicante che fosse divenuto dominus della res mancipi di cui aveva effettuato vendita e traditio prima di averne acquistato il dominium ex iure Quiritium. Per tale ipotesi Giuliano avrebbe sostenuto la opportunità di ottenere dal pretore l’estensione causa cognita in via decretale della tipica eccezione proposta in editto, pur ribadendo, in mancanza, l’applicabilità dell’exceptio doli, mentre sulle sue orme Marcello avrebbe riconosciuto direttamente applicabile al caso, in via interpretativa della sua formulazione edittale, la tipica exceptio rei venditae et traditae, con probabile tendenza a riconoscere opponibile l’exceptio doli ancora in via sussidiaria, al di fuori dell’ambito di applicazione diretta dell’exceptio rei venditae et traditae edittale, in ulteriori casi di possibile sua estensione causa cognita in via decretale. Presso i giureconsulti dell’età dei Severi, quando si presta ormai più attenzione alla questione sostanziale che non alla differenza di mezzi processuali basata sulla doverosità ovvero sulla discrezionalità nel concederli da parte del pretore, nell’ambito in cui si ritenga applicabile comunque, in via diretta o estensiva, la tipica exceptio rei venditae et traditae, essa sembrerebbe riconosciuta in concorso alternativo con l’exceptio doli c.d. generalis, senza aleatorietà di scelta da parte del pretore o del convenuto.

5. – Il rapporto tra exceptio doli ed exceptio non numeratae pecuniae

Non v’è dubbio che in tal caso il rapporto si pone tra una exceptio doli edittale, già precedentemente applicata su vasta scala a varie ipotesi di dolo c.d. presente sin da Labeone, e una exceptio non numeratae pecuniae, che troviamo per la prima volta menzionata da Ulpiano in particolare in D. 44.4.4.16 (76 ad ed.), nell’ambito della trattazione da lui dedicata all’exceptio doli, come exceptio in factum, concessa decretalemente dal pretore causa cognita, in luogo dell’exceptio doli, nei confronti di genitori, ascendenti e patroni (adversus parentes patronosque) dell’attore, per l’ipotesi, già presentata più dettagliatamente da Ulpiano in D. 44.4.4.3 (76 ad ed.) nell’ambito del suo commento edittale all’exceptio doli, come esempio di un caso di applicazione relativo a chi, avendo promesso in forma di stipulatio di restituire denaro che era in procinto di ricevere a credito e non lo abbia poi in effetti ricevuto, venga egualmente convenuto in giudizio per la sua restituzione.

Siffatta ipotesi è già chiaramente descritta in Gai 4.116 a, quale esempio concreto in cui trova ormai consolidata applicazione (placet), per ragioni di equità, l’exceptio doli mali. E poco oltre Gaio nelle sue Istituzioni (4.119) presenta la stessa formulazione di detta exceptio con richiamo a quel medesimo esempio di dolo, anche se qui la descrizione del caso è più sintetica, senza precisazione che l’attore abbia agito in base a stipulatio della pecunia non numerata richiesta in restituzione. Né vi è alcun indizio per ritenere che, nello stesso caso, fosse in allora già conosciuta l’applicabilità discrezionale, dietro decretum pretorio, di una exceptio in factum non numeratae pecuniae, tecnicamente qualificata come tale dalla sua formulazione indicativa delle specifiche circostanze in base alle quali fosse concessa[75].

In effetti la prima menzione di una tale exceptio si trova presso Ulpiano nel sopra ricordato brano del suo commentario edittale all’exceptio doli in D. 44.4.4.16 (76 ad ed.), nonché in D. 17.1.29 pr. (7 disp.) nell’ambito di una serie di casi dubbi discussi in tema di fideiussione[76].

Nel primo dei due testi ulpianei, l’exceptio appare utilizzata in funzione sussidiaria dell’exceptio doli, per il caso in cui questa non potesse essere opposta all’attore, trattandosi di persona (parens o patronus) alla quale è dovuta reverentia, sicché si fa luogo a exceptio in factum, caratterizzata nella sua formulazione dalla indicazione degli elementi oggettivi di fatto su cui essa si fonda, donde la sua denominazione tecnica[77].

Nel secondo, ci si chiede se il fideiussore il quale, non avendo avuto conoscenza che non erano stati dati al debitore principale i denari alla cui restituzione questi si era impegnato (tramite stipulatio), ne avesse effettuato fideiussionis causa il pagamento al creditore, avrebbe potuto rivalersi nei confronti del debitore tramite actio mandati (contraria), e si risponde che egli sarebbe apparso in dolo (cui si equiparerebbe la dissoluta neglegentia), se sciens (conoscendo cioè il mancato versamento dei denari al debitore principale, avesse omesso di opporre al creditore (agente contro di lui) l’eccezione vel doli vel non numeratae pecuniae, mentre se ignorans nulla gli si potrebbe addebitare (e gli sarebbe quindi spettata l’actio mandati contraria per la rivalsa contro il debitore)[78]. Risultano in tale testo ammissibili in alternativa le eccezioni di dolo e rispettivamente non numeratae pecuniae, denominazione quest’ultima usata pure qui tecnicamente a indicare una specifica eccezione a sé stante e non solo i presupposti di fatto di un’unica eccezione generale di dolo, ma senza che se ne possa ricavare un qualche criterio su cui fondare l’applicazione dell’una o dell’altra, per cui non si può stabilire con certezza se, come è più probabile, la scelta tra le due fosse di massima lasciata al convenuto, salva eventuale discrezionalità del pretore nel concedere la seconda trattandosi di exceptio in factum, ovvero se questa fosse ancora ammessa solo quale sussidiaria alla prima come in D. 44.4.4.16[79].

Un’ultima testimonianza giurisprudenziale in merito potrebbe in fine indirettamente ricavarsi da D. 12.1.30 (Paul. 5 ad Plautium), dove si afferma dipendere, da chi abbia promesso in forma di stipulatio a futuro creditore la restituzione di somma che attende gli sia da lui data a credito, il non obbligarsi tramite l’accettazione del denaro, quando si ipotizzasse implicitamente riconosciuta con ciò una tutela del debitore, il quale non lo abbia ricevuto, tramite exceptio dolio non numeratae pecuniae[80].

Sembra comunque certo che nei testi giurisprudenziali sin qui esaminati si faccia esclusivo riferimento a tutele apprestate nell’ambito del processo formulare, né vi risultano applicate, per il caso cui esse si riferiscono, regole specifiche di regime, in ordine ad un limite temporale entro cui farle valere ed alla sopportazione dell’onere della prova.

Di non numerata (o non reddita) pecunia è poi menzione in un rescritto di Settimio Severo e Antonino Caracalla, riportato gemino in due varianti in C. 4.30.1 e rispettivamente C. 8.32.1[81], e di exceptio doli seu non numeratae pecuniae in successivo rescritto di Caracalla riportato in C. 4.30.3.

Quanto al primo rescritto, del 197 d.C., e quindi anteriore ai testi ulpianei sopra visti risalenti per lo meno non prima dell’impero di Caracalla, vi si dice che chi è in condizione di provare (probaturus)di non aver ricevuto il denaro e pertanto di averne inutilmente rilasciato cautio, cioè documento scritto con ogni probabilità privo di clausola stipulatoria[82], e dato un pegno, può in rem experiri, e cioè rivendicare il bene pignorato[83]: infatti, si aggiunge, l’intentio dati pignoris neque numeratae (redditae nella variante di C. 8.32.1) pecuniae, col che parrebbe farsi riferimento alla opposta pretesa avanzabile dal presunto creditore pignoratizio (con actio Serviana) fondata sull’avvenuto pignoramento e sul mancato pagamento del debito garantito, la quale non avrà valore se non consistesse la fides debiti, non fosse cioè constatata l’esistenza del debito garantito; così interpretata, questa frase parrebbe anticipare e strettamente collegarsi con quella successiva del testo secondo cui per la stessa ragione (data dalla preesistenza del debito garantito) si dovrà accertare la reale situazione se la controparte avrà intentato azione contro il pignorante che si trovasse in possesso del pegno[84]. Se così fosse, mentre nulla a che vedere con l’exceptio non numeratae pecuniae avrebbe il richiamo alla numerata (o reddita) pecunia nelle due rispettive versioni del rescritto, all’azione in rem avanzata dal presunto creditore, pignoratizio o ipotecario, si dovrebbe ipotizzare sottintesa l’opponibilità di un’exceptio (non necessaria in ipotesi di cautio non stipulatoria) che comunque non vi sarebbe ragione per ritenere non numeratae pecuniae piuttosto che doli, anche stante l’anteriorità del rescritto severiano rispetto alla redazione ulpianea di D. 44.4.4.16[85]. E in ogni caso nulla risulta dal testo circa il tipo di processo cui si fa riferimento, né su di un eventuale termine entro cui sollevare l’eccezione né su particolari regole in merito alla spettanza dell’onere della prova[86].

Molte incertezze lascia pure la lettura di un rescritto di Caracalla del 213 d.C., riportato in C. 4.30.2 a seguito del precedente sotto il titolo rubricato de non numerata pecunia. Vi si prospetta il caso di chi abbia rilasciato cautio per una somma maggiore di quella ricevuta: se ciò sarà constatato avanti all’organo giudicante, questi gli ordinerà di restituire solo la somma effettivamente ricevuta, con gli interessi dedotti in stipulatio. Sembra pertanto trattarsi di processo svolgentesi in sede di cognitio extra ordinem[87]. Pare poi incerto se la cautio prestata dal debitore sia un documento scritto con clausola stipulatoria o se la stipulatio fosse limitata ai soli interessi[88], con la conseguenza comunque che sarebbe dovuta, oltre a questi, solo la somma effettivamente ricevuta. Mancando quindi menzione del mezzo riconvenzionale adoperato, è dubbio che si sia trattato dell’exceptio non numeratae pecuniae[89] e nulla è detto circa l’onere della prova[90]. In ogni caso non se ne può ricavare alcuna informazione sulla exceptio non numeratae pecuniae o su rimedi ad essa affini.

Altrettanto dicasi per un secondo rescritto di Caracalla riportato in C. 4.7.1 sotto il titolo rubricato de conventione ob turpem causam,e senza data ma risalente tra il 211 ed il 215 d.C. Il convenuto in base a cautio sarà assolto se avrà provato all’organo giudicante di non aver ricevuto alcun denaro e prestato cautio in base a causa turpe e illecita. Si tratta anche qui con tutta probabilità di cognitio extra ordinem[91].

La cautio rilasciata appare essere stipulatoria in quanto su di essa si fonda l’azione[92], avverso la quale il convenuto dovrà provare l’invalidità dell’atto per causa immorale e antigiuridica, per cui dovrebbe opporre exceptio doli piuttosto che exceptio non numeratae pecuniae[93].

Sulle due eccezioni ragguagli maggiori offre un terzo rescritto di Caracalla dell’a. 215, riportato in C. 4.30.3 e già sopra richiamato. Chi sia convenuto in base a cautio avendone dato ipoteca, con l’opporre exceptio doli seu non numeratae pecuniae costringerà l’attore a dar prova di avergli versato il denaro, mancando la quale seguirà l’assoluzione. È probabile si tratti anche qui di processo svolto in sede di cognitio extra ordinem, come ritiene la dottrina maggioritaria, benché nessuno degli argomenti addotti a riprova di ciò appaia del tutto appagante[94]. E pure qui la cautio sembra essere stipulatoria in riferimento ad un prestito di denaro, in quanto su di essa si basa l’esperimento dell’azione[95]. Invece per la prima volta troviamo affermato in questo rescritto imperiale il principio secondo cui spetta al creditore l’onere di provare l’avvenuto versamento del denaro al debitore, da farsi valere, senza che ve ne sia indicato un termine, tramite opposizione dell’exceptio tanto doli quanto non numeratae pecuniae, le quali si direbbero spettare in concorso alternativo tra di loro[96].

Mentre un terzo successivo rescritto di Caracalla, riportato in C. 4.30.4 senza data, in cui è fatta per la prima volta menzione di una querella de non numerata pecunia, dicendo che il debitore non la può avanzare dopo aver riconosciuto, col pagare anche solo una parte del debito capitale o degli interessi relativi, la veridicità della relativa cautio (o documento scritto) in proposito rilasciata, non riguarda la corrispondente exceptio[97], a questa si riferiscono tre ulteriori rescritti di Settimio Severo, riportati in C. 4.30, rispettivamente 5, 6, 7, l’ultimo dell’a. 223[98], ma senza che vi si avanzino per essa nuove regole di regime e comunque possa inferirsene alcunché in ordine ad una eventuale alternativa con l’exceptio doli. Viceversa in un rescritto di Alessandro Severo, riportato in C. 4.30.8, dell’a. 228, si dà implicitamente per scontata, come preesistente, l’esistenza di un termine entro cui potersi opporre l’exceptio non numeratae pecuniae non diversamente dalla presentazione della corrispondente quaerimonia (identificabile con la querella di cui alla precedente costituzione di Caracalla riportata in C. 4.30.4)[99] e si deve ammettere che, ove si ipotizzasse persistere ancora all’epoca la possibilità da parte del debitore di scegliere alternativamente tra exceptio non numeratae pecuniae ed exceptio doli, pur se non più documentata nelle fonti, ad evitarne l’altrimenti facile aggiramento del prescritto termine di opponibilità, questo avrebbe dovuto trovare applicazione anche alla seconda, almeno ove fondata sul medesimo presupposto della non numerata pecunia, e ciò per ogni tipo di processo, vuoi di cognitio vuoi formulare[100].

All’exceptio non numeratae pecuniae fanno, esplicitamente o implicitamente, riferimento successivi testi[101], da una costituzione di Gordiano dell’a. 240 (C. 2.6.3) a numerosi rescritti dioclezianei (C. 4.30.9, 10, 11 e 12, C. 4.2.5, C. 4.9.4, C. 8.39[40].3[4], C. 2.17[18].4 e in Epitome Cod. Hermog. Wis. 1 con relativa interpretatio) sino a Lex Rom. Burg. 31.2 ed Epit. Gai 2.9.11, senza che venga comunque in considerazione un suo rapporto con l’exceptio doli. In particolare in C. 4.30.9, nel titolo rubricato de non numerata pecunia, si dice da concedersi un’exceptio in factum (in factum dandam exceptionem convenit), che potrebbe essere una variante dell’exceptio non numerate pecuniae nel caso specifico di mancata dazione a mutuo al debitore, ad opera del creditore stipulante la sua restituzione, solo di una parte di quanto stipulato[102].

In definitiva, il quadro risultante anzitutto dalle fonti giurisprudenziali sembra nel senso della applicazione, in ambito di procedura formulare, avverso l’azione da stipulatio con cui si richiede la restituzione di una somma di denaro promessa in vista di una sua dazione a mutuo, in un primo tempo della sola eccezione edittale doli mali (v. Gai 4.116 a, e 119): applicazione che viene riferita ancora da Ulpiano in D. 44.4.2.3, nell’ambito del commentario all’editto relativo, come prima[103] in un elenco esemplificativo dei casi in cui si estrinseca il dolo sanzionato da detta exceptio. Dallo stesso Ulpiano a questa si trova quindi affiancata in D. 44.4.4.16 una exceptio non numeratae pecuniae, presentata come autonoma actio (decretale) in factum, cui farsi ricorso in un caso nel quale appare improponibile l’exceptio doli,e quindi con carattere sussidiario rispetto ad essa. Ma lo stesso Ulpiano in D. 17.1.29 pr. menziona genericamente in alternativa le due azioni, donde potrebbe ipotizzarsi che si sia potuti passare da un rapporto di sussidiarietà ad un rapporto di concorso alternativo tra le due (nulla potendosi invece ricavare, sia pure in via indiretta e ipotetica, da D. 12.1.30 di Paolo)[104].

Ancora ad opponibilità di exceptio doli, nel caso considerato, sembra dovesse riferirsi un rescritto di Severo e Caracalla del 197 d.C. (in C. 4.30.1 = C. 8.32.1) e quanto ai rescritti successivamente emanati (tra il 213 ed il 215) dal secondo, probabilmente riferentisi a processi che si svolgono in sede di cognitio extra ordinem, mentre nulla di certo si può ricavare circa l’applicabilità di eventuale exceptio non numeratae pecuniae da C. 4.30.2 e sembrerebbe piuttosto ipotizzabile il ricorso ad exceptio doli in C. 4.7.1, si trovano nuovamente menzionate in alternativa le due azioni, stabilendosi per la prima volta l’inversione dell’onere di provare la numeratio pecuniae, posto a carico dell’attore anziché la sua mancanza a carico del convenuto, in C. 4.30.3 dell’a. 215. All’età di Caracalla pare dunque risalire al più tardi l’applicazione in concorso alternativo delle due azioni in sede di cognitio extra ordinem, pressoché contemporaneamente riconosciuta anche da Ulpiano in ambito di procedura formulare, ove non poté fare a meno di essere estesa ad entrambe l’eccezionale inversione dell’onere probatorio: è peraltro presumibile un originario riconoscimento, in rapporto di sussidiarietà rispetto all’exceptio doli per ipotesi in cui questa non poteva trovare applicazione, della autonoma exceptio non numeratae pecuniae, quale azione in factum, a seguito di intervento pretorio; in ulteriori costituzioni imperiali, a partire da Settimio Severo, non si trova poi più menzione alcuna dell’exceptio doli, che tende ad essere definitivamente sostituita, nel caso di specie, dall’exceptio non numeratae pecuniae, in ambito di unitario processo cognizionale[105]. Infine Giustiniano lascia sporadicamente sussistere l’exceptio doli, ma la sostituisce in I. 4.13.2, rispetto a Gai 4.116 a, con l’exceptio non numeratae pecuniae[106].

6. – Il rapporto tra exceptio doli e in generale altre eccezioni

È fondamentale in merito il brano del commento edittale di Ulpiano all’exceptio doli, riportato in D. 44.4.2.5 (Ulp. 76 ad ed.), in cui si affermerebbe che in via generale (generaliter) da ogni exceptio in factum, e cioè decretale[107], scaturisce (sciendum est ... oriri)l’ exceptio doli perché è in dolo chiunque avanzi una pretesa cui possa essere opposta una qualsiasi eccezione (e quindi pure edittale), in quanto anche se durante le fasi iniziali del rapporto (inter initia) egli non ha tenuto alcun comportamento doloso, lo tiene nel momento stesso in cui avanza la pretesa, a meno che, si aggiunge, sia tale la sua ignoranza da escludere il dolo. Di contro a radicali critiche di precedente dottrina, si è venuto più di recente ammettendo, malgrado indubbi segni di rimaneggiamento del testo, un suo sostanziale nucleo genuino, che tenderebbe a riconoscere la possibilità di esperire l’eccezione di dolo ogniqualvolta sussistessero i presupposti dell’applicabilità di qualsiasi eccezione, non solo decretale, ma anche edittale, sulla base del principio già espresso da Papiniano in D. 49.4.12 (3 quaest.) secondo cui l’eccezione di dolo soccorre chiunque abbia la possibilità di opporsi alla pretesa dell’attore avvalendosi di un fondamento equitativo di difesa (qui aequitate defensionis infringere actionem potest, doli exceptione tutus erit)[108].

Si è sostenuto che la scelta da parte del convenuto di avvalersi dell’exceptio doli anziché di eccezioni più specifiche (edittali o decretali) potrebbe trovare giustificazione nella difficoltà di provare i fatti su cui si basa l’eccezione specifica opponibile nel caso[109] o nella opportunità (rispetto all’opponibilità di eccezione fondata su fatti specifici) di allargare l’ambito di ricerca del dolo da parte del giudice[110], salvo al contrario preferirsi l’eccezione decretale per una semplificazione nell’assunzione delle prove[111]: il tutto peraltro varrebbe solo sul presupposto che sia lasciata al convenuto la scelta alternativa di altra eccezione rispetto a quella di dolo.

Fermo restando che il dolo in oggetto, quale dolo c.d. presente, si verifica all’atto stesso della litis contestatio nel processo formulare (v. D. 45.1.36, Ulp. 48 ad Sab.: ... ipsa res in se dolum habet ... hoc ipso dolo facit, quod petit), che il dolo risulterà comunque sussistere sulla base dell’accertamento di fatti (v. D. 44.4.1.2, Paul. 76 ad ed.: ... an dolo quid factum sit, ex facto intellegitur), e che nel caso in esame l’attore per essere in dolo dovrà conoscere il perché non debba chiedere (D. 50.17.177.1, Paul. 14 ad Plaut.: nemo videtur dolo exsequi, qui ignorat causam, cur non debeat petere), nell’agire malgrado l’opponibilità di eccezione egli dovrà essere a conoscenza della stessa, sicché trattandosi di exceptiones in factum la cui concessione è rimessa alla discrezionalità del pretore, si è rilevato doversi riconoscere sufficiente che all’attore consti una prassi pretoria di concessione in altri casi di quell’eccezione decretale o anche solo il riconoscimento sociale dell’equo fondamento dell’eventuale concessione di nuova eccezione[112], naturalmente essendo da un lato l’attore, in sede di fase in iure, venuto a conoscenza della contestazione che intende muovergli il convenuto, e d’altro lato potendo conseguire alla discrezionalità del pretore, che non sia disposto a concedere un’eccezione specifica, il ricorso da parte del convenuto all’exceptio doli, mentre poi la fondatezza del rimedio riconvenzionale, inserito nella formula su cui avviene la litis contestatio, dipenderà dall’accertamento dei fatti sui quali esso si basa.

In realtà non si trovano riferimenti nelle fonti ad un rapporto dell’exceptio doli con altre eccezioni edittali che non siano quelle già di volta in volta considerate (oltre all’exceptio quod metus causa relativamente a dolo cosiddetto passato, l’exceptio pacti e l’exceptio rei venditae et traditae), mentre al di là del caso di exceptio non numeratae pecuniae se ne danno altri nei quali l’exceptio doli appare concessa in alternativa ad exceptio in factum.

Più che non la concessione di una specifica exceptio in factum, appare anzitutto piuttosto un’applicazione estensiva dell’exceptio pacti, basata su interpretazione implicita di quanto inteso tra le parti, la difesa prospettata in D. 44.4.4.8 (Ulp. 76 ad ed.) da Nerva e Atilicino per il caso in cui cose date a pegno affinché fossero restituite soluta pecunia siano andate perdute per colpa del creditore e questi, malgrado ciò, chieda la restituzione del denaro prestato, mentre Ulpiano vi preferisce l’applicazione dell’exceptio doli[113], senza che vi risulti qui comunque presentata una scelta tra le due diverse eccezioni.

Una replicatio in factum in mancanza della quale ci si potrà giovare della replicatio doli mali è quanto prevede Giuliano in D. 46.1.14 (47 dig.) a favore del creditore nel caso in cui, succeduto il debitore principale al fideiussore e quindi estinta l’obbligazione (accessoria) di fideiussione, egli agisca contro il debitore, vedendosi opposta un’eccezione attinente al rapporto fideiussorio[114].

A sua volta Paolo in D. 12.5.8 (3 quaest.) riconosce al debitore la possibilità di opporre l’exceptio doli mali o un’exceptio in factum avverso il creditore che agisca contro di lui sulla base di una stipulatio a causa (bilateralmente) turpe, mentre gli nega la possibilità di ripetere una volta che avesse pagato[115].

Restano due testi giurisprudenziali: D. 46.2.4 (Ulp. 5 ad Sab.) e D. 23.3.7.3 (Ulp. 31 ad Sab.). Nel primo, che peraltro Lenel ascriverebbe a Pomponio, si dice che in caso di delegazione (attiva) del proprio debitore di usufrutto (ad altro creditore), pur non verificandosi novazione, il delegato dovrà essere tutelato tramite exceptio dolio exceptio in factum avverso il delegante anche dopo la morte del delegatario[116]. Nel secondo si dice che se le cose date in dote dalla donna (si discute in dottrina con quale tipo di negozio traslativo) a condizione che le nozze susseguano siano da lei rivendicate prima di aver effettuato notifica della rottura del fidanzamento (ante nuntium remissum), le si potrebbe opporre l’exceptio doli o un’exceptio in factum, a tutela della destinazione al matrimonio dei beni rivendicati[117].

Ancora di una possibilità di avvalersi di replicatio doli mali vel in Factum è parola nel rescritto dioclezianeo di C. 2.4.28.1 (dell’a. 294) da parte di chi, avendo pattuito una prestazione in cambio della rinuncia a esperire una rivendica, si veda opporre ad essa l’exceptio pacti prima che sia adempiuta la prestazione promessa[118].

Da ultimo va ricordato che nelle Istituzioni giustinianee 4.13.1 è data un’exceptio in factum composita in opposizione ad azione fondata sull’errore del promittente, ove i classici avrebbero applicato l’exceptio doli[119].

Dal sintetico excursus sui testi surriferiti, mentre sembra risulti in D. 44.4.4.8 soltanto la tendenza dei primi proculeiani, come poi anche di Celso (v. supra, al § 2), alla applicazione estensiva dell’exceptio pacti, dal modo di esprimersi di Giuliano in D. 46.1.14 pare che egli tenda ad attribuire nel caso concreto all’exceptio doli carattere sussidiario, qualora mancasse da parte del pretore la pur auspicabile concessione di exceptio in factum, in analogia con l’atteggiamento dello stesso Giuliano sui rapporti tra exceptio pacti ed exceptio doli (v. supra, al § 2). Negli altri testi giurisprudenziali, da Pomponio (se a lui va riferito D. 46.2.4) a Paolo (in D. 12.5.8) e Ulpiano (D. 23.3.7.3), appare poi prospettata una più diretta scelta alternativa tra le due eccezioni, doli vel (o aut) in factum (con attenuazione della discrezionalità pretoria nel concedere la seconda), in analogia con la tendenza della tarda giurisprudenza classica a individuare un concorso alternativo tra exceptio doli ed exceptio pacti. Con Diocleziano in C. 2.4.28.1 il richiamo alla realtà del processo formulare è solo più formale, essendo in particolare venuta meno la discrezionalità magistratuale in merito alla concessione di exceptio, la cui qualifica in factum cessa di avere pratico significato rispetto a quella riferentesi al dolo, sicché l’alternativa presentata nel rescritto risulta essere soltanto più nominale. Infine, in I. 4.13.1 i giustinianei preferiscono riferire genericamente l’eccezione in oggetto alla situazione di fatto sulla quale essa si fonda piuttosto che al dolo dell’attore, analogamente al successivo § 2, ove si sostituisce l’indicazione della non numerata pecunia al dolo quale fondamento qualificante l’exceptio (v. supra, al § 5).

7. – Considerazioni conclusive

Quanto ai rapporti tra exceptio doli ed altre eccezioni edittali, quello tra exceptio doli ed exceptio quod metus causa si pone, in un solo testo, quale alternativa con riferimento, in linea di principio, ad ambiti diversi di applicazione per fatti anteriori alla litis contestatio, ipotesi di dolo raggiro da un lato e di violenza morale dall’altro, incidenti sul precedente negozio su cui si fonda l’azione avverso la quale l’eccezione è opposta.

Molto frequenti sono le testimonianze testuali, relativamente all’exceptio doli nelle sue applicazioni al dolo individuabile da parte dell’attore cui l’eccezione è opposta solo all’atto della litis contestatio, concernenti il rapporto tra exceptio doli ed exceptio pacti, che presuppone la preesistenza edittale della seconda alla prima, quantomeno nella applicazione di questa al dolo c.d. presente. In merito, è chiaramente riscontrabile la tendenza, in linea di massima, a passare da un rapporto di sussidiarietà, intesa come funzione ausiliaria dell’exceptio doli per casi in cui non si riconosca efficacia al patto per non essere esso stato concluso tra i soggetti, rispettivamente attore e convenuto, nel giudizio per il quale è in discussione l’inserimento dell’exceptio, ovvero non si ritengano ravvisabili gli estremi per il riconoscimento del patto stesso, a un rapporto di alternatività, intesa come concorso alternativo, tra le eccezioni in questione. La prima applicazione dell’exceptio doli in funzione sussidiaria dell’exceptio pacti appare risalire sul finire dell’età repubblicana a Trebazio, ma è poi particolarmente ravvisabile in Giuliano, che mira a fissare, con maggiore restrittività di quanto non sembrino fare i primi proculeiani e poi Celso oltre a Sesto Pedio, i presupposti di fatto sulla base dei quali applicare l’exceptio pacti, al fine di stabilirne una precisa linea di demarcazione rispetto all’applicabilità dell’exceptio doli, in ciò seguito da Marcello, mentre in casi trattati rispettivamente da Gaio e da Scevola la scelta tra le due eccezioni sembra farsi dipendere dalla differente valutazione interpretativa, quale sufficiente o meno a farvi riconoscere concluso un patto tacito, donde si ricaverebbe una incerta determinazione del confine applicativo tra le eccezioni stesse. Viceversa il concorso alternativo tra di esse, a scelta del convenuto, appare testimoniato in singole decisioni della giurisprudenza severiana da Papiniano a Paolo e Ulpiano, ma anche in via generale, da parte di quest’ultimo, che pure continua a riprendere l’affermazione giulianea della sussidiarietà dell’exceptio doli rispetto all’exceptio pacti, in quanto estremo rimedio cui potersi ricorrere ove non appaia in concreto riconoscibile un patto a fondamento dell’exceptio.

Sul presupposto che anche l’exceptio rei venditae e traditae sia stata edittalmente riconosciuta prima almeno che l’exceptio doli trovasse applicazione a casi di c.d. dolo presente, pure questa seconda eccezione risulta aver avuto dapprima funzione sussidiaria, forse già con Sabino, in caso fuoriuscente dall’ipotesi tipica di applicazione dell’exceptio rei venditae et traditae, per il quale Giuliano avrebbe ritenuto estensibile in via decretale, e poi Marcello direttamente applicabile la stessa exceptio edittale rei venditae et traditae, salvo continuare entrambi a riconoscere, per casi ulteriormente fuoriuscenti dall’ambito di applicazione di questa, funzione sussidiaria all’exceptio doli. Ed anche qui, come tra exceptio doli ed exceptio pacti, si sarebbe passati, ad opera della giurisprudenza severiana, ad un rapporto alternativo tra le due eccezioni, ritenendosi parimenti opponibili, a scelta del convenuto, l’exceptio doli in tutti i casi in cui fosse applicabile, in via diretta o estensiva, l’exceptio rei venditae et traditae.

Mentre non si hanno poi attestazioni nelle fonti di rapporti dell’exceptio doli con altre specifiche eccezioni edittali, circa i rapporti della prima con eccezioni decretali in factum, le uniche testimonianze che li riguardino con riferimento ad eccezione avente una propria denominazione tecnica in quanto rispondente ad una esigenza tipica particolarmente sentita nella prassi, attengono al rapporto dell’exceptio doli con l’exceptio non numeratae pecuniae. Diversamente dai casi precedenti, qui la seconda appare sorta tardi, presumibilmente solo sul finire dell’età classica, quale specificazione della prima, forse originariamente applicata al suo posto ad evitarne l’effetto infamante e poi in alternativa ad essa, con tendenza a sostituirla, in casi rispondenti ad un unico modello tipico, per i quali si introducono, nell’ambito della procedura formulare come della cognitio extra ordinem, apposite regole di regime.

Non mancano quindi nelle fonti sporadiche attestazioni di un’applicazione dell’exceptio doli alternativamente ad apposite actiones in factum, in singoli casi specifici, ove la discrezionalità pretoria nel prestarsi o meno alla concessione di azione decretale renderebbe sussidiaria, in caso negativo, l’utilizzazione dell’eccezione edittale di dolo, come parrebbe riscontrabile in Giuliano, mentre tenderebbe ad affermarsi praticamente, con la giurisprudenza dei Severi, un concorso alternativo a scelta del convenuto tra i due tipi di eccezione. Tanto meno risulta rilevante la differenza tra di essi, divenuta meramente nominale, nell’ambito della cognitio extra ordinem, specie in età postclassica. E così anche nel diritto giustinianeo, che pur conserva le vestigia del diritto classico, da valutarsi ormai in chiave sostanziale, al di là delle regole processuali proprie del processo formulare[120].

In questo quadro resta ancora nel Digesto l’affermazione teorica generale, nella sostanza ascrivibile al commento edittale di Ulpiano all’exceptio doli, della opponibilità della medesima qualora sia opponibile ogni altra exceptio in factum, come qualsiasi eccezione quindi anche edittale, in quanto costituirebbe comportamento doloso avanzare in giudizio una pretesa comunque paralizzabile in aderenza a principi di equità.

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[1] V. il mio precedente contributo a questa stessa raccolta, intitolato L’eccezione di dolo generale da Aquilio a Labeone, al §1.

[2] Su tale evoluzione storica della formulazione edittale dell’exceptio pacti v. B. Biscotti, Dal ‘pacere’ ai ‘pacta conventa’. Aspetti sostanziali e tutela del fenomeno pattizio dall’epoca arcaica all’editto giulianeo, Milano, 2002, 472 ss.: cfr. dottrina precedente in G. Romano, Ulpiano, Antistia e la ‘fides humana’, in AUPA, XLVI, 2000, 259, nt. 4.

[3] Che Cassio (il giureconsulto) non richiedesse, necessariamente, ai fini della concessione dell’exceptio,il dolus dell’attore quale intento fraudatorio rileva G. MacCormack,‘Dolus’ in the Law of the Early Classical Period, in SDHI, LII, 1986, 256. Concezione questa di dolus che appare già superata, ai fini della applicazione della relativa actio, da Ateio, allievo di Servio, in D. 39.3.14 pr. (sul quale v. MacCormack, ‘Aliud simulatum, aliud actum’, in ZSS, CIV, 1987, 644 s.), altrochè dallo stesso Labeone in D. 4.3.7.6.

[4] Ritiene che l’exceptio metus non fosse ancora non solo prevista nell’editto ma neppure corrente nella prassi all’età di Cassio (il giureconsulto) C.A. Cannata, Corso di Istituzioni di diritto romano, II, 1, Torino, 2003, 35 s.

[5] Per l’alternativa tra actio metus e actio doli v. D. 4.2.14.13 (Ulp. 11 ad ed.).

[6] Sicché risulterebbe quanto meno equivoco, con richiamo all’affermazione ulpianea di D. 2.14.10.2 doli exceptionem subsidium esse pacti exceptione, parlare in proposito di sussidiarietà, secondo A. Wacke, Zur Lehre vom ‘pactum tacitum’ und zur Aushilfsfunktion der exceptio doli, in ZSS, XC, 1973, 230 s., la cui sottile distinzione di significati tra sussidiarietà dell’actio de dolo e funzione ausiliaria dell’exceptio doli susciterebbe qualche dubbio secondo G. Melillo,‘Pacta in rem, pacta in personam’: una divisione classica?, in Sodalitas. Scritti in onore di A. Guarino, Napoli, 1984, III, 1473, nt. 34. Evita espressamente di parlare di impiego sussidiario dell’ exceptio doli rispetto all’exceptio pacti U. Elsener, Les racines romanistes de l’introduction de l’abus du droit, Bâle, 2004, 104.

[7] Cfr. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 232.

[8] Cfr. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 229, nt. 53.

[9] Cfr. M. Brutti, La problematica del dolo processuale nell’esperienza romana, Milano, 1973, 639 e U. Elsener, Les racines, cit., 108 e nt. 227: parla di procurator autorizzato A. Wacke, Zur Lehre, cit., 229 e nt. 49.

[10] Sul ricorso a questo tipo di argomentazione cfr. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 229, nt. 51.

[11] Cfr. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 229 s. e M. Brutti, La problematica, cit., I, 174 ss. e II, 625 ss.

[12] Interpreta la posizione di Giuliano, nel riferimento fattone da Ulpiano, nel senso che nella maggior parte dei casi verrebbe ad evidenza il dolus del creditore, che agisca malgrado il patto, quando mancasse o non fosse chiara la conventio, G. Melillo,‘Pacta in rem’, cit., 1474.

[13] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 627 s.

[14] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 639 e 697. Che si tratti di exceptio pacti ritiene A. Wacke, Zur Lehre, cit., 230, nt. 36.

[15] Cfr. G. MacCormack,‘Dolus’ in Decisions of the Midclassical Jurists (IulianMarcellus), in BIDR, XXXV-XXXVI,1993-1994, 109 e V. Mannino, Sulla trasmissibilità dell’‘exceptio pacti’, in Labeo, XL, 1994, 190192, nt. 57 (con precedente letteratura sul testo, alla quale adde M. Magagna, I patti dotali nel pensiero dei giuristi classici. Per l’autonomia privata nei rapporti personali tra i coniugi, Padova, 2002, 113 ss.). Va peraltro ricordata la tesi, da ultimo sostenuta da S. Longo,‘Filius familias se obligat’? Il problema della capacità patrimoniale dei ‘filii familias’, Milano, 2003, secondo cui i filii familias in età classica non si sarebbero potuti obbligare civilmente, né chiamare a risponderne in giudizio, se non nell’ambito della loro autonomia patrimoniale in ordine al peculio castrense (ma v. la mia recensione critica in SDHI, LXXI, 2005, 597 ss.).

[16] La problematica, cit., II, 628 ss. A entrambe le ipotesi riferiva il testo A. Wacke, Zur Lehre, cit., 245 ss., relativamente a debiti peculiari del figlio.

[17] Su ciò cfr. anche P. Cerami, La concezione celsina del ‘ius’. Presupposti culturali e implicazioni metodologiche, in AUPA, XXXVIII, 1985, 211 e V. Mannino, Sulla trasmissibilità, cit., 180 s.

[18] Su tutto ciò v. M. Brutti, La problematica, cit., II, 632 ss. Cfr., anche con generale riferimento alla distinzione tra pacta in reme in personam, in relazione alla trasferibilità agli eredi dell’efficacia dei patti, A. Wacke, Zur Lehre, cit., 236 ss., G. Melillo,‘Pacta in rem’, cit., 1459 ss., M. Mannino, Sulla trasmissibilità, cit., 170 ss.; M. Magagna,I patti dotali, cit., 103 ss. e U. Babusieaux, ‘Id quod actum est’. Zur Ermittlung des Parteiwillen im klassischen Römischen Zivilprozess, München, 2006, 133 ss.

[19] Così M. Brutti, La problematica, cit., II, 640. Tuttavia il testo, se di Ulpiano, potrebbe essere riferito alla opponibilità diretta dell’exceptio pacti e non dell’exceptio doli: cfr. U. Babusieaux, ‘Id quod actum est’, cit., 141 s.

[20] Sui due testi, oltre a M. Brutti, La problematica, cit., II, 640 ss., cfr. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 284 ss., G. Melillo,‘Pacta in rem’, cit., 1466 ss., V. Mannino, L’estensione al garante delle eccezioni del debitore principale nel diritto romano classico, Torino, 1992, 411 (in nt. 21), G. MacCormack,‘Dolus’ in Decisions, cit., 109 e U. Elsener, Les racines, cit., 111.

[21] V. M. Brutti, La problematica, cit., II, 642 ss.: cfr. V. Mannino, L’estensione, cit., 42, nt. 22 e 106, nt. 13. Diversamente MacCormack,‘Dolus’ in Decisions, cit., 100 s., secondo cui il primo fideiussore avrebbe pattuito, col dare al creditore o promettergli di pagare parte di metà del debito garantito, di non rispondere ulteriormente, ed al secondo (in base al testo originario, e non al primo come avrebbe equivocato un malaccorto glossatore) sarebbe spettata l’eccezione non di patto, al quale egli non aveva partecipato, bensì di dolo, qualora fosse stato convenuto dal creditore per il pagamento, altrochè dell’intero residuo di credito garantito, anche della parte che il primo fideiussore avesse solo promesso di pagare, salvo rendersene poi insolvente.

[22] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 649 ss. Si limita invece a vedervi un concorso tra le due eccezioni G. MacCormack,‘Dolus’ in Decisions, cit., 103 s.

[23] V. M. Brutti, La problematica, cit., II, 656, nt. 4. Cfr. in generale sul testo A. Wacke, Zur Lehre, cit., 241 ss. e G. MacCormack,‘Dolus’ in Decisions, cit., 125 s.

[24] V. M. Brutti, La problematica, cit., II, 657.

[25] La problematica, cit., II, 691 s.

[26] V. Papiniano in D. 2.14.40 pr. (2 resp.): cfr. P. Voci, Diritto ereditario romano, I2, Milano, 1967, 245.

[27] E nemmeno mi pare essere determinante in questo caso, al fine di ritenere sussidiaria l’exceptio doli, lasciare al pretore la scelta tra le due eccezioni, come lo sarebbe in ipotesi di loro equivalenza (cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 658 e 694), poiché spetterebbe pur sempre al giudice, eventualmente guidato dalla giurisprudenza, la decisione in merito ad una questione di interpretazione relativa alla estensibilità del patto implicito all’erede del creditore, non esplicitata nella formulazione dell’exceptio pacti.

[28] Un’applicazione dell’exceptio doli per la tutela di un accordo implicito da parte di giuristi proculeiani è poi attestata, nel caso di solutio di aliud pro alio, da Gai 3.168: cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 692.

[29] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 659 s. e A. Wacke, Zur Lehre, cit., 233.

[30] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 694 e U. Elsener, Les racines, cit., 107.

[31] V., per un’ampia analisi critica del testo, G. Grosso, Le servitù prediali nel diritto romano, Torino, 1969, 116 ss., che (a p. 121, nt. 15) lascia incerto se e quale delle due eccezioni costituisca una innovazione postclassica. Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 676 s., che farebbe risalire a Papiniano l’aggiunta dell’exceptio doli rispetto alla presa di posizione di Giuliano in D. 45.1.56.4 i. f., sul quale v. subito infra nel testo.

[32] La problematica, cit., II, 680 s. Propende per non far risalire a Sabino e Cassio l’exceptio doli anche G. MacCormack,‘Dolus’ in the Law, cit., 254, nt. 50.

[33] Per l’esegesi di entrambi i paragrafi del frammento v. M. Brutti, La problematica, cit., II, 671 ss.; sul § 5 cfr. U. Babusieaux, ‘Id quod actum est’, cit., 148 ss.

[34] Sulle difficoltà che il § 3 presenta in ordine alla formulazione delle ipotesi di causa inesistente al momento della stipulatio, ovvero di iusta causa esistente in quel momento ma di inesistenza di causa idonea al momento dell’agire in giudizio, o ancora di causa certa stipulationis nel frattempo non secuta aut finita cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 702 ss.

[35] Così M. Brutti, La problematica, cit., II, 710 ss. Cfr. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 231 s., di cui non ritengo sia da condividere lo spostamento, nell’ambito del testo, della precisazione quia hoc actum sit, e U. Elsener, Les racines, cit., 105 s.

[36] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 669) s., che si richiama ad analoga rilevanza della conventio tramite exceptio pacti conventi, riconosciuta da Giuliano secondo quanto riferisce Gaio in D. 2.14.30.1 (1 ad ed. prov.),e U. Babusieaux, ‘Id quod actum est’, cit., 116 s.

[37] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 677 s., che però, pur ammettendo l’equivalenza teorica tra le due eccezioni, vi riterrebbe ricondotto l’intervento pretorio allo schema dell’exceptio doli nel caso di mancanza dell’effettiva esistenza di accordo tra le parti, ma senza appigli nel testo in oggetto.

[38] In tal senso cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 683 s. Non distingue, in entrambi i testi di Paolo e Ulpiano, tra le due eccezioni U. Babusieaux, ‘Id quod actum est’, cit., 122 s.

[39] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II. 678 ss. Sul testo da ultima v. P. Lambrini, La novazione. Pensiero classico e disciplina giustinianea, Padova, 2006, 74 ss., la quale peraltro ritiene potersi ipotizzare un utilizzo delle due eccezioni sulla base di presupposti diversi: l’exceptio doli sarebbe opponibile durante la pendenza della condizione per essere in tal caso scorretta l’escussione del credito, mentre l’exceptio pacti conventi lo sarebbe a mancato avveramento della condizione per essere in tal caso l’escussione del credito contraria alla volontà delle parti, sottesa alla stipulatio condizionata: pare tuttavia a me che in ambedue i casi l’escussione del credito risulti contraria alla volontà delle parti e quindi, nel contempo, scorretta. Non distingue fra i due casi U. Babusieaux, ‘Id quod actum est’, cit., 86 ss.

[40] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 669 ss., il quale, ritenendo concessa da Giuliano l’exceptio pacti, parla di conventio implicita nella stipulatio novatoria, sulla base del riconoscimento della posizione di delegante del debitore, di delegatario del creditore e di delegato dello schiavo, pur senza che risulti dal testo effettivamente avvenuta una delegazione su cui eventualmente fondare il riconoscimento di un patto implicito di non chiedere tra delegante e delegato, reso operativo dalla esecuzione della delega tramite stipulatio conclusa dal delegatario con lo schiavo delegato, alla quale si ricollega l’obbligo de peculio del di lui dominus, a sua volta debitore del delegante.

[41] Nel successivo § 2 di D. 2.14.30.2 Gaio si pone il problema se sia possibile al debitore opporre egualmente l’exceptio pacti conventi alla pretesa del creditore che abbia stipulato da un terzo sotto condizione quanto dovutogli pure dal primo debitore, qualora la condizione sia venuta a mancare: la risposta è preferibilmente (magis) negativa in quanto di regola non sussistono elementi che facciano supporre l’intento del creditore di liberare il creditore. Cfr. sul testo P. Lambrini, La novazione, cit., 75 s.

[42] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 686 ss.

[43] Come già visto supra, a proposito di D. 22.1.13 pr. di Scevola.

[44] Conformemente a quanto già detto supra, a proposito di D. 46.4.8 pr. di Ulpiano.

[45] Sul testo cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 698 ss., il quale giustificherebbe il ricorso all’intervento imperiale supponendo che il caso specifico fosse complicato dall’avere il debitore già pagato parte del prezzo residuo, suscitando il dubbio di aver con ciò espresso una volontà contraria a quella insita nel precedente patto.

[46] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 696 ss.

[47] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 693.

[48] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 719.

[49] Les racines, cit., 62 ss.

[50] H. Krüger, Beiträge zur Lehre von der ‘exceptio doli’: das Verhältniss der ‘exceptio doli (generalis)’ zur ‘exceptio rei venditae et traditae’ und zur ‘exceptio pacti’, Halle, 1892. Lo segue ancora G. Wesener, Nichtediktale Einreden, in ZSS, CXII, 1995, 146, nel ritenere, con richiamo a Wieacher, che l’exceptio doli originariamente esercitasse la funzione dell’exceptio rei venditae et traditae, la quale ne avrebbe costituito applicazione specifica, come exceptio in factum, salvo ammettere (a p. 150) che essa sia potuta essere stata introdotta successivamente nell’editto.

[51] Das edictum perpetuum3, Leipzig, 1927, 511 s.: cfr. Palingenesia iuris civilis, Lipsiae, 1889, II, 860.

[52] Cfr. gli autori citati da M. Kaser, Das römische Privatrecht. I. Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht2, München, 1971, 439, nt. 10.

[53] U. Elsener, Les racines, cit., 63, nt. 142.

[54] V. per tutti L. Vacca, Il c.d. ‘duplex dominium’ e l’‘actio Publiciana’, in La proprietà e le proprietà (Pontignano, 30 settembre 3 ottobre 1985), a cura di E. Cortese, Milano, 1988, 40, nt. 1.

[55] Per i casi di applicazione dell’actio Publiciana, sulla scorta della formula che ne riferisce Gai 4.36, cfr. per tutti C.A. Cannata, Corso di Istituzioni di diritto romano, I, Torino, 2001, 540 ss. Sulla ipotetica ricostruzione della relativa clausola edittale cfr. A. Burdese, Editto Publiciano e funzione della compravendita romana, in Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storicocomparatista. Atti del Congresso internazionale. Pisa Viareggio Lucca, 1721 aprile 1990, a cura di L. Vacca, Milano, 1991, I, 120 s.

[56] Anche per i casi di applicazione di questi rimedi processuali cfr. C.A. Cannata, Corso, I, cit., 545 s.

[57] In tal senso M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 448. Che la dottrina dominante, sulle orme di P. Bonfante, Sull’‘exceptio rei venditae et traditae’, in Scritti giuridici vari, II, Proprietà e servitù, Torino, 1918, 450 ss., sia orientata a ritenere l’exceptio rei venditae et traditae se non esclusivamente applicata, almeno originariamente introdotta per i soli casi di traditio a domino di res mancipi, riconosce L. Vacca,‘Duplex dominium’, cit., 41, nt. 3. Cfr. già, tra altri, S. Tondo, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi, Milano, 1959, 94 s.

[58] Per una diligente elencazione dei testi in cui, pur con varietà di espressioni,viene indicata direttamente o indirettamente o anche soltanto ipotizzata in sede di interpretazione ricostruttiva la nostra eccezione, v. J. Gonvers, L’exceptio rei venditae et traditae. Thèse de licence et de doctorat, Lausanne, 1939, 25 ss.

[59] Pur riconoscendone il carattere edittale, pare propenso a considerarla mera variante dell’exceptio doli C.A. Cannata, Corso, I, cit., 545, nt. 264.

[60] Lo riconosce la stessa U. Elsener, Les racines, cit., 65, nt. 144.

[61] Les racines, cit., 64 ss.

[62] Sulla legittimazione del mandatario ad alienare tramite traditio cosa del mandante v. A. Burdese, Autorizzazione ad alienare in diritto romano, Torino, 1950, 57 ss. e, in particolare su D. 21.3.1.3, 81 s.

[63] Sulla legittimazione ad alienare del procurator omnium bonorum cose del dominus v. A. Burdese, Autorizzazione, cit., 46 ss. e, in particolare su D. 41.4.7.6, 54 s., ove tuttavia non sono oggi più propenso a riconoscere carattere di glossa, che comunque rifletterebbe pensiero classico, alla finale del testo. Parla invece di procurator unius rei, pur diverso dal mandatario, U. Elsener, Les racines, cit., 66, nt. 145.

[64] Diversamente U. Elsener, Les racines, cit., 66 s., parlando nel caso di D. 44.4.7.6 di superamento dei limiti della procura, oltre i quali sarebbe venuta meno la voluntas domini alla vendita, non vede sotto questo aspetto diversità con il caso trattato da Celso in D. 21.3.1.3, mentre, di fronte alla ammissione dell’exceptio rei venditae et traditae, sia pure nella specie neutralizzata da replicatio doli, da parte di Giuliano, ipotizza che Celso non avrebbe potuto negarla in via generale, sicché avrebbe piuttosto inteso far riferimento alla non opponibilità di exceptio doli.

[65] V. A. Burdese, Autorizzazione, cit., 50 s.

[66] V. A. Burdese, Autorizzazione, cit., 80 s.

[67] V., in quest’ordine di idee, A. Burdese, Autorizzazione, cit., 69 s.: cfr anche Il c.d. error in dominio nella traditio classica, in Annali Ferrara, serie X, vol. II, n. 2, 1953, 106 s. e in Archives de droit privé, XVI, 1953, 27 s. Invece U. Elsener, Les racines, cit., 68 s., pur ammettendo nel caso la possibilità di ricorso all’exceptio doli, non esclude che Marcello abbia pensato all’exceptio in factum rei venditae et traditae, quale rimedio specifico.

[68] V., in quest’ordine di idee, la stessa U. Elsener, Les racines, cit., 69 ss. Ipotizzavo invece, ma senza fondamento testuale, una rivendica da parte del proprietario tradente avverso il terzo compratore cui il mandatario avesse effettuato traditio, in Autorizzazione, cit., 71 s. (cfr. anche Il c.d. error, cit., 107 s. e rispettivamente 28 s.).

[69] Cfr. da ultimo G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 121 s. (con autori citati alla nt. 74) e 146, il quale ipotizza che sia stata accordata in caso siffatto per il primo da Marcello (così già S. Tondo, Convalida, cit., 96, nt. 8).

[70] Cfr. S. Tondo, Convalida, cit., 99 e nt. 14, il quale non esclude poi che Marcello potesse accordare anche l’exceptio doli. In critica all’opinione di Krüger, il quale dal sed si con cui inizia il § 1 vorrebbe dedurre che l’applicazione dell’exceptio rei venditae et traditae fatta da Ulpiano si opponesse ad una contraria opinione di Marcello che avrebbe applicato in questo caso exceptio doli come in D. 17.1.49, v. la stessa U. Elsener, Les racines, cit., 76 s. in nt. sub C).

[71] Sulle problematiche del testo cfr. G. MacCormack,‘Dolus’ in Decisions, cit., 107 ss. e G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 120 ss. (con autori da loro citati alle rispettive nntt. 63 e 72, ai quali adde M. Kaser, Nochmal zu ‘in bonis habere’, ora in Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Wien-Köln-Graz, 1986, 353, nt. 31 e L. Vacca, Il c.d. ‘duplex dominium’, cit., 65) e 145 s., nonché U. Elsener, Les racines, cit., 71 ss.

[72] Si richiama invece ad una scelta, da parte del convenuto, del mezzo più opportuno in base agli elementi di prova a sua disposizione U. Elsener, Les racines, cit., 74 s.

[73] Che, contro la rivendica intentatagli dal secondo acquirente (per mancipatio) a domino, il primo compratore e accipiente di buona fede dallo stesso prima che questi fosse divenuto dominus, avrebbe potuto avvalersi piuttosto della sola exceptio doli, anziché di una exceptio in factum come sostenuto in particolare da J. Gonvers, L’ exceptio, cit., 57 e 70 ss. e da P. Koschaker, Fr. 4.32 D. 44.4. Contributo alla storia ed alla dottrina della convalida nel diritto romano, in Iura, IV, 1953, 3 e 77, ritengono G. MacCormack, ‘Dolus’ in Decisions, cit., 108 s. e V. Mannino, Sulla trasmissibilità, cit., 206 s. Che poi per i tardoclassici non si facessero più grandi differenze tra actiones utiles e in factum per cui non sarebbe strano che Ulpiano potesse richiamarsi da un lato all’exceptio in factum comparata di Giuliano (in D. 44.4.4.32) e dall’altro all’exceptio rei venditae et traditae di Marcello (in D. 23.1.1 pr.), afferma G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 122. Da ultimo, sulla rilevanza dell’intervenuto pagamento del prezzo (ritenuto interpolato: v. P. Koschaker, Fr. 4.32 D. 44.4, cit., 82 ss.) da parte del primo acquirente in merito alla tutela equitativa della sua posizione v. A. Burdese, Editto Publiciano, cit., 128.

[74] Cfr. H. Krüger, Beiträge, cit., 50; P. Bonfante, Sull’exceptio, cit., 457 e P. Koschaker, Fr. 4.32 D. 44.4, cit., 25 (con nt. 67). Anodini sul punto J. Gonvers, L’exceptio, cit., 47 (con nntt. 57) e G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 121 (con nt. 73, richiamata a p. 122, nt. 78).

[75] Sui due testi gaiani v. per tutti W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’ im klassischen römischen Recht, in SDHI, LX, 1994, 407 s.

[76] A supporto dell’exceptio non numeratae pecuniae in entrambi i testi, rileva W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 413, che essi sono tratti da due distinte opere dello stesso giurista, utilizzati dai giustinianei in due diversi titoli del Digesto e appartenenti rispettivamente alle masse edittale e sabiniana.

[77] Cfr. sul testo, in senso conservativo circa i sospetti di alterazione su di esso avanzati in dottrina, W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 408 ss. e autori ivi citati, ai quali adde G. Sacconi, Ricerche sulla ‘stipulatio’, Napoli, 1989, 57 ss. e V. Mannino, L’estensione, cit., 66 s., con altri autori ivi citati; v. da ultimo D. Mantovani, L’editto come codice e da altri punti di vista, in La codificazione del diritto dall’antico al moderno, Napoli, 1998, 168 ss. Non ritiene ravvisabile nel testo una sussidiarietà dell’exceptio non numeratae pecuniae, che tenderebbe a sostituirsi all’exceptio doli in quanto più individuata rispetto alla situazione di fatto cui fa riferimento, salvo non essere opponibile, a differenza di questa, a parentes e patroni, M. Brutti, La problematica, cit., II, 729 s., nt. 154.

[78] Sul testo, in senso conservativo circa i sospetti di alterazione su di esso avanzati in dottrina, v. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 411 s. e autori ivi citati (ai quali adde G. Sacconi, Ricerche, cit., 54 s., V. Mannino, L’estensione, cit., 65 ss. e G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 137, con autori ivi citati).

[79] Non esclude, contrariamente a Krüger, il rapporto di sussidiarietà W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 413 e nt. 68. Nel senso di un concorso alternativo, in quanto ritiene sfumarsi la differente impostazione dei due mezzi, l’uno riferito all’elemento soggettivo della mens actoris e l’altro al fatto obiettivo della mancata numeratio pecuniae, è orientata G. Sacconi, Ricerche, cit., 55, alla quale si richiama V. Mannino, L’estensione, cit., 67, nt. 72.

[80] V. in proposito, anche con riferimento a D. 20.3.4 (Paul. 5 resp.), ove si dice essere in potestà del debitore non ricevere il denaro per la cui restituzione abbia effettuato cautio, che potrebbe però ritenersi consistere in un mero documento scritto, W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 413 s. e autori ivi citati, ai quali adde M. Brutti, La problematica, cit., II, 710, nt. 32 e G. Sacconi, Ricerche, cit., 63 s.

[81] Sulle quali v. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 415 (che si limita a ritenere in C. 4.30.1 probabilmente inserita da amanuense, anziché dai compilatori giustinianei come ammesso dai più, la parola adseris) e autori ivi citati.

[82] Cfr. particolarmente M.R. Cimma,‘De non numerata pecunia’, Milano, 1984, 49, nt. 127. Incerto in merito W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 417, con citazioni di altri autori e di testi bizantini alle nntt. 103 e 104.

[83] V. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 415 s., con citazioni dei Basilici e di letteratura, alla quale adde G. Sacconi, Ricerche, cit., 53 s.

[84] Perviene a ipotizzare una inversione tra le due frasi, dovuta ad un copista, o una inserzione della prima da parte di un glossatore, J.Ph. Levy, A quels faits la ‘querela non numeratae pecuniae’ tendait-elle à remédier?, in Studi in onore di C. Sanfilippo, Milano, 1983, IV, 343, nt. 9. Non comprendo invece la posizione di W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., il quale (con molte citazioni di fonti bizantine e di interpreti moderni) a p. 414 e nt. 81 sembra recepire il significato di intentio, comparente nel testo, come opposizione, mentre a p. 416 ne rifiuta il significato di exceptio per affermarne quello di ‘intento’, senza comunque spiegarne i successivi genitivi di specificazione (dati pignoris neque numeratae pecuniae).

[85] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 417.

[86] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 417, con citazioni di fonti bizantine.

[87] Così la dottrina dominante citata da W. Litewski,‘Non numerata pecunia’, cit., 418, nt. 116, il quale tuttavia non se ne mostra sicuro.

[88] Orientato nel secondo senso è W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 418, con citazioni conformi di fonti bizantine e contrarie di letteratura alle nntt. rispettivamente 109 e 110.

[89] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 418, con citazioni di fonti bizantine e di letteratura rispettivamente alle nntt. 113 e 114.

[90] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 418 e nt. 115 con letteratura.

[91] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 419 e autori ivi citati alla nt. 123.

[92] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 419 e nt. 121 con citazioni di fonti bizantine e dottrina.

[93] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 418 s., con citazioni di dottrina e fonti bizantine.

[94] Vedine una rassegna critica in W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 422, con ampie citazioni di dottrina. In ogni caso non vi sarebbe ragione per non applicare anche al processo formulare, altrochè alla cognitio extra ordinem, il nuovo principio in tema di spettanza dell’onere della prova, affermato nel rescritto.

[95] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 419 s., con ampia citazione di letteratura (cui adde G. Sacconi, Ricerche, cit., 52 s.).

[96] Ritiene possibile, contro l’opinione comune, che pure qui come in D. 44.4.4.16 l’exceptio non numeratae pecuniae conservi ancora carattere sussidiario rispetto all’exceptio doli W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 420, al quale rinviamo in generale (a p. 420 s.) anche per le citazioni di fonti bizantine e di letteratura, specie per quanto concerne la critica ai sospetti di non genuinità di volta in volta avanzati in dottrina in ordine all’una o all’altra delle due eccezioni.

[97] Cfr. sul testo W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 422 s., con citazioni di dottrina e di fonti bizantine.

[98] Sui quali, anche per i vari problemi in essi implicati, cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 423 ss.

[99] Cfr. sul rescritto di Alessandro Severo, in generale, ancora W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 427 ss. (con autori ivi citati, ai quali adde A.M. Busca, Ancora in tema di ‘exceptio n. n. p.’, in SDHI, LI, 1985, 485 ss.), che lo ritiene non necessariamente riferibile a processo di cognitio.

[100] V. in tal senso W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 430.

[101] Analizzato da ultimo da W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 431 ss.

[102] Cfr., anche in generale sul testo, W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 433 ss.

[103] Anche secondo le congetture palingenetiche di Krüger, sulle quali cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 723 s., nt. 154.

[104] Riporterebbe l’origine dell’exceptio non numeratae pecuniae ad intervento pretorio, tra il I ed il II secolo d. C. quale alternativa all’exceptio doli, allo scopo di farne ricadere l’onere di prova della numerata pecunia sul creditore, il che non risulta peraltro, come già visto supra, prima del rescritto di Caracalla dell’a. 215 (C. 4.30.39, A.M. Busca, Ancora in tema, cit., 482 s. e 489.

[105] Cfr. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 448 ss., anche con riguardo al caso di cautiones non stipulatorie, che nel processo formulare non avrebbero richiesto l’opposizione di una exceptio (diversamente, per il ricorso all’exceptio non numeratae pecuniae nell’ambito del processo formulare anche in ipotesi di cautiones non stipulatorie, v. ancora G. Sacconi, Ricerche, cit., 60, nt. 99 e 65 ss.).

[106] V. W. Litewski, ‘Non numerata pecunia’, cit., 448, nt. 380.

[107] Sulle exceptiones in factum (anche in rapporto alle exceptiones utiles) come eccezioni non previste nell’editto e concesse discrezionalmente in casi concreti dal pretore mediante decreto, v. per tutti M. Brutti, La problematica, cit., II, 715, nt. 138, G. Sacconi, Ricerche, cit., 56, nt. 93, G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., in specie 148 s., U. Elsener, Les racines, cit., 63, nt. 141 e L. Pellecchi, La ‘praescriptio’. Processo, diritto sostanziale e modelli espositivi, Padova, 2003, 131, nt. 66.

[108] Cfr. soprattutto M. Brutti, La problematica, cit., II, 712 ss. e 720 ss., che pur critica, in particolare, il generaliter iniziale (col quale, nel passare dall’exceptio pacti,di cui si tratta alla fine del precedente § 4, alle exceptiones in factum, parrebbe ricomprendersi la prima nelle seconde), l’indistinto riferimento a quaeque exceptio (oltre l’ambito delle exceptiones in factum in discorso), la genericità dell’espressione inter initia (che non si sa se riferita agli inizi del rapporto sostanziale o processuale), il richiamo ad una ignorantia esclusiva del dolo (la quale non potrebbe sussistere in relazione ai fatti addotti dal convenuto, stante il contraddittorio cui si addiveniva nella fase in iure del processo formulare), da ultimo la sfasatura del discorso imperniato sulle exceptiones in factum rispetto al successivo § 6 (nel quale si torna a parlare di exceptio pacti e sul quale v. A. Wacke, Zur Lehre, cit., 257 s.), finendo per riconoscere nel § 5 una digressione originata, nell’ambito della trattazione dell’exceptio pacti che continua nel § 6, dall’aver ricordato, al termine del precedente § 4, la alternativa con questa dell’exceptio doli. Lo segue sostanzialmente G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 146 s., salvo rilevare anche il carattere inusuale dell’espressione oriri di una eccezione da altra. A sua volta U. Elsener, Les racines, cit., 63 e 104 ss., ipotizzando la caduta di un passaggio intermedio tra il § 4 ed il § 5, ricostruisce l’iter logico seguito da Ulpiano nel senso che l’exceptio doli ricomprenderebbe, come talune eccezioni edittali quale l’exceptio pacti, così anche tutte le eccezioni in factum e più in generale tutte le eccezioni.

[109] Così U. Elsener, Les racines, cit., 106.

[110] Così M. Brutti, La problematica, cit., II, 723.

[111] V. M. Brutti, La problematica, cit., II, 723 ss. e U. Elsener, Les racines, cit., 106, nt. 225.

[112] V. M. Brutti, La problematica, cit., II, 721.

[113] Cfr. M. Brutti, La problematica, cit., II, 626, nt. 3 e G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 117 s. (con citazioni di letteratura).

[114] Così G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 122 s. e autori ivi citati. Diversamente G. MacCormack,‘Dolus’ in Decisions, cit., 99 s., seguendo Lenel, considera insiticio nel testo l’inciso fideiussioni competente, ritenendo che nell’originale il debitore avesse opposto al creditore un’eccezione attinente alla sua obbligazione principale, alla quale sarebbe stato opponibile il fatto che egli abbia nel frattempo assunto la veste di successore universale (in qualità di bonorum emptor o di erede) del fideiussore.

[115] Sul testo v. P. Voci, Le obbligazioni romane (Corso di Pandette). Il contenuto dell’obligatio, I, 1, Milano, 1969, 187 s., G. Sacconi, Ricerche, cit., 58, nt. 96 e 125 s. e G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 129 s., con autori ivi citati.

[116] Sul testo cfr. G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 131 e autori ivi citati. L’assenza di novazione si ritiene comunemente dovuta alla mancanza del requisito dell’idem debitum: ove tuttavia si seguisse l’opinione ultimamente sostenuta da P. Lambrini, La novazione, cit., che tale requisito non fosse richiesto dai classici, dovrebbe diversamente giustificarsi il persistere della originaria obbligazione del delegato, sulla base del carattere personale dell’obbligo di dare l’usufrutto, in funzione della persona del delegante creditore e pertanto non trasferibile in alcun modo a favore di altri.

[117] Sul testo cfr. G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 132 e M. Magagna,I patti dotali, cit., 40, nt. 58, con gli autori da loro citati.

[118] Cfr. G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 138 e autori ivi citati.

[119] Cfr. G. Wesener, Nichtediktale Einreden, cit., 148 e autori ivi citati.

[120] Sul nuovo modo di concepire il dolo presente, più che non come fondante un mezzo specifico di tutela del convenuto contro azione ingiusta, come capace di escludere la legittimità della stessa, v. M. Brutti, La problematica, cit., II, 789 ss.