ds_gen N. 6 – 2007 – Contributi

 

Villaca-Azevedo-FotoUTILIDADE DO DIREITO ROMANO NA CARACTERIZAÇÃO DOS CONTRATOS ATÍPICOS, ESPECIALMENTE O DE UTILIZAÇÃO DE UNIDADE EM “SHOPPING CENTERS”[*]

 

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO

Universidade de São Paulo - USP

 

 

SUMÁRIO: I. Breves considerações sobre a evolução dos contratos. – II. Conceito de contrato atípico. – III. Classificação dos contratos atípicos. – IV. Natureza jurídica do contrato de utilização de unidade em centros comerciais, ao enfoque da doutrina pátria. – V. Minha posição doutrinária. – VI. Explicação sobre o nome do contrato em causa e necessidade de sua regulamentação. – VII. Conclusões. – VIII. Minha tese acolhida no superior Tribunal de Justiça. – IX. O novo Código Civil brasileiro de 2002 e os contratos atípicos.

 

 

 

I – Breves considerações sobre a evolução dos contratos

 

1. Ao lado das obrigações de natureza contratual, do “ius civile” (“nexum”, empréstimo de dinheiro, e “sponsio”, que criava entre as partes um vínculo de natureza religiosa), surgiu o sistema de contratos do “ius gentium”, desapegado de formalismos e com base nas relações, que se estabeleceram entre os cidadãos romanos e os estrangeiros.

2. Por esse sistema, os contratos classificavam-se em “re, verbis, litteris et consensu”, sendo certo que o primeiro se aperfeiçoava, pela entrega, pela tradição (“traditio”), da coisa (“res”); o segundo, verbalmente (pelo pronunciamento de palavras); o terceiro, por escrito; e o último, pelo consentimento dos interessados.

3. Essa classificação, que é do Direito Romano Clássico (de fins da República, século II a.C., até fins do Principado, século III d.C.) atribui-se a Gaio (Institutas, Com. 3, par.89), do século II d.C., falecido após 178 d.C.).

4. Por sua vez, os contratos “verbis” e litteris”, ambos solenes, com “causa civilis” (com formalidades), coadunavam-se com a noção de contrato do primitivo Direito Quiritário. Assim, essas obrigações contraídas por palavras solenes e por escritos (“obligationes verbis et litteris contractae”) acolhiam-se no “ius civile”, sendo utilizadas pelos cidadãos romanos (“cives”).

5. Com o passar do tempo, tornaram-se insuficientes esses modelos contratuais, surgindo, então, em suprimento desse sistema, os contratos inominados, que alargaram as possibilidades de contratação, por meio das fórmulas de Paulo (Digesto, Liv. 19, tít.5, lei 5, pr.): “do ut des” (dou para que dês), “do ut facias” (dou para que faças), “facio ut des” (faço para que dês) e “facio ut facias” (faço para que faças).  Esses contratos eram protegidos por ação de caráter geral (“actio praescriptis verbis”), ao passo que os nominados por ações especiais.

6. O Direito Romano custou a sair das fórmulas contratuais rígidas dos Quirites, para ir, pouco a pouco, granjeando o ar puro da liberdade, que purificou suas instituições contratuais.

7. O problema dos contratos nominados e inominados cresceu de tal forma que, por vezes, coloca o estudioso do Direito ante a posição de saber se uma figura contratual é ou não típica ou se a mesma se constitui em um “tertium genus”.

8. Por outro lado, se o problema dos romanos foi o de forçar o aparecimento das formas de contratos atípicos, o nosso é de não deixá-las ao livre arbítrio das partes, ante o perigo de uma liberdade não condicionada.

9. A importância do assunto é indiscutível, necessitando a matéria de uma regulamentação, para que os contratos atípicos sejam mencionados na lei, por meio de um tratamento genérico de princípios que, orientando sua formação, limitem a autonomia da vontade privada.

 

 

II – Conceito de contrato atípico

 

10. Os romanos conheceram os contratos nominados e os inominados, ou seja, os que possuíam e os que não possuíam um nome específico. Então, os contratos nominados tinham um tratamento legislativo próprio; hoje, entretanto, tal nem sempre acontece, sendo, portanto, obsoletas essas expressões.

Assim, a aplicar-se, presentemente, essa terminologia, deverá ela ser entendida com a devida ressalva da doutrina, pois, muitas vezes, o contrato tem nome, no ambiente de sua utilização, e não é nominado, dado que não se encontra, devidamente, regulamentado em lei.

11. Daí, ser preferível a referência aos contratos típicos e atípicos, sendo certo que os primeiros ajustam-se, os segundos não, em qualquer dos tipos, dos moldes, dos modelos contratuais estabelecidos em lei.

12. Por isso mesmo que tipicidade significa presença, e atipicidade ausência, de tratamento legislativo específico.

13. Ressalte-se, nesse passo, que a palavra típico advém do termo latino “typus, i”, que significa tipo, modelo, molde, original, retrato, forma, exemplar, imagem, classe, símbolo, cunho, representação, que serve de tipo, de característico, sendo certo que “typus” vem do grego “typos” (o que foi forjado, batido), do verbo grego “typto” (bato, forjo).

14. O artigo 1.322 do Código Civil italiano, de 1942, segundo parágrafo, ao seu turno, aponta, de modo indireto, como atípicos todos os contratos que, ainda, não pertencem aos tipos, que possuem uma disciplina particular, desde que realizem interesses merecedores de proteção pelo ordenamento jurídico.

15. Para a exata conceituação dessas categorias, devemos referir os ensinamentos de Francesco Messineo (Dottrina Generale del Contratto, Ed. Giuffrè, Milano, 3ª ed., 1948, p. 214), baseados no texto da legislação civil italiana, segundo os quais «o contrato é, in concreto, nominado, quando se enquadra exatamente nas estatuições (cogentes ou imperativas), que disciplinam o correspondente tipo», sendo certo que, «Em verdade, tomada literalmente, a expressão contrato inominado equivale a contrato que não tem um nome no sistema legal; mas,  definitivamente, o não ter um nome depende, ao seu turno, do fato de que o referido contrato não está sujeito a disciplina própria; e é este último o exato conceito de contrato inominado».

16. A tipicidade, que distingue os contratos típicos dos atípicos é fator preponderante nessa matéria, sendo certo que a tipicidade advém do elemento causa, do escopo contratual.

17. Sobre tipicidade, assim se manifesta Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1962, vol. 38, par. 4.257, p. 366): «A tipicidade tem causas históricas, por muito fundada no direito romano, porém não só a vida jurídica nos tempos posteriores e nos dias de hoje atuou e atua, como também o trato dos negócios, em caracterizações inevitáveis.  O tráfico jurídico não só tipiciza ou corrige o tipo.  Por vezes, suscita tipos novos (e.g., no direito brasileiro, a duplicata mercantil), ou negócios jurídico atípicos.  A vida muda. Embora os princípios permaneçam, mudam-se estruturas e conteúdos de negócios jurídicos».

Assim, quando falamos em contrato típico, ministra Angelo Piraino Leto (I Contratti atipici e innominati, Ed. Utet, Torino, 1974, pp. 67 e 68), com palavras de Sacco, queremos dizer: «contrato que se insere em uma figura que tem uma disciplina legal particular». Por outro lado, é contrato atípico aquele que não possui uma disciplina legislativa, possuindo «uma causa nova e diversa, relativamente ao disciplinado pela lei».

18. Os contratos nominados ou típicos recebem do ordenamento jurídico uma regulamentação particular, apresentando-se com um nome, ao passo que os inominados ou atípicos, embora possam ter um nome, carecem de disciplina particular, estando sujeitos, atualmente, às normas gerais dos contratos, desde que não contrariem a lei, os bons costumes e os princípios gerais de direito.

19. Como bem sintetizou Silvio Rodrigues (Direito Civil, Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais da Vontade, Ed. Saraiva, São Paulo, 1972, 4ª ed. vol. III, p. 35, nº 16),  «Contratos nominados ou típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e submete a regras que pormenoriza», prosseguindo a conceituar os contratos inominados ou atípicos como os que «a lei não disciplina expressamente, mas que são permitidos, se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana, impostos pela necessidade do comércio jurídico».

 

 

III – Classificação dos contratos atípicos

 

20. É por demais complexo o problema da classificação dos contratos inominados ou atípicos, e deve ser ele compreendido com certa tolerância, uma vez que juristas de nomeada internacional têm trabalhado de forma exaustiva para sua solução, muitas vezes sem resultado prático, mas com contribuição teórica merecedora de  aplausos, pois colocam eles, em plano internacional, um problema para ser solucionado e cogitado por outros ângulos de vista, abrindo o campo dos debates livres e construtivos, que é a meta propulsora da Ciência Jurídica.

21. Colaborando nessa área, Francesco Messineo (Dottrina cit., p. 226) apresenta classificação dos contratos sob exame, adiante resumida.

Contratos inominados em sentido estrito ou puros: a) com conteúdo, completamente, estranho aos tipos legais (ex. contrato de garantia); b) com, somente, alguns elementos estranhos aos legais, enquanto outros, com função prevalente, são legais (ex. contrato de bolsa simples).

Contratos inominados mistos: c) com elementos todos conhecidos (elementos legais), dispostos em combinações distintas (tomadas mais de uma das figuras contratuais nominadas), elementos que podem estar entre si em relações de coordenação ou subordinação. Esta categoria é a mais numerosa sendo integrada por contratos unitários.  A causa do contrato misto é, igualmente, mista, que advém de uma ou mais causas heterogêneas entre si.

22. Por outro lado, o mesmo Francesco Messineo (Contratto innominato (atípico), Enciclopedia del Diritto, Ed. Giuffrè, Milano, 1962, vol. X, pp. 102 e 103) expõe o agrupamento sistemático dos contratos inominados, da lavra de Ludwig Enneccerus, com um pequeno acréscimo de idéias por Heinrich Lehmann, sendo essa sistematização, no seu entender, a que mais se impõe pelo rigor, pela organicidade e pelo fato de ter a mesma recebido maiores adesões, sendo certo que a procurarei sintetizar, na medida do possível, como adiante.

CONTRATOS INOMINADOS, (mistos, em sentido amplo: a) Contratos combinados, ou contratos gêmeos. Um dos contratantes obriga-se a várias prestações principais, que correspondem a diversos tipos de contrato, enquanto o outro contratante promete uma contraprestação unitária (ex. comida e alojamento por uma contraprestação única; transporte marítimo de pessoa, com alimentação). Compõem-se de dois tipos contratuais mesclados em um todo unitário.  (As partes contratuais são inseparáveis); b) Contratos de tipo dúplice, ou contratos híbridos.  Todo o conteúdo do contrato se enquadra em dois tipos contratuais diversos, de tal modo que se manifesta como contrato quer de uma quer de outra espécie (ex. contrato de portaria, onde existem, tanto elementos da locação – uso de local a título oneroso – quanto,  também, elementos de contrato de trabalho – prestação de serviços a título oneroso); c) Contratos mistos, em sentido estrito.  O contrato contém elementos, que se mostram, cada um derivando de forma autônoma de outro tipo contratual nominado, sendo, pois, elementos legais e conhecidos, dispostos em combinações originais de coordenação ou subordinação.  Assim, existe a fusão de causa de dois ou mais contratos nominados, ou de  elementos de contratos nominados com atípicos, ou de, somente, elementos atípicos, sendo certo que existem em todos eles, uma causa mista, que deve ser, sempre, unitária (ex. a doação pode conter uma venda – ‘negotium mixtum cum donatione’, - ou seja, pode concluir-se, vendendo-se a coisa abaixo de seu valor; um negócio pode implicar uma compra e venda – renúncia de um crédito litigioso para a aquisição de uma coisa; um contrato de  trabalho pode conter uma sociedade; o transporte de pessoa em vagão-leito implica não só transporte, mas também locação de coisa).

23. No Brasil, é de destacar-se a classificação de Orlando Gomes (Contratos, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998, 18ª ed., atual. e notas de Humberto Theodoro Júnior, pp. 103 a 104), segundo a qual os contratos atípicos dividem-se em atípicos propriamente ditos e mistos.  E acrescenta: «Ordenados a atender interesses não disciplinados especificamente na lei, os contratos atípicos caracterizam-se pela originalidade, constituindo-se, não raro, pela modificação de elemento característico de contrato típico, sob forma que o desfigura dando lugar a um tipo novo. Outras vezes, pela eliminação de elementos secundários de um contrato típico. Por fim, interesses novos, oriundos da crescente complexidade da vida econômica reclamam disciplina uniforme que as próprias partes estabelecem livremente, sem terem padrão para observar. Os contratos mistos compõem-se de prestações típicas de outros contratos, ou de elementos mais simples, combinadas pelas partes.  A conexão econômica entre as diversas prestações forma, por subordinação ou coordenação, nova unidade.  Os elementos que podem ser combinados são: contratos completos, prestações típicas inteiras, ou elementos mais simples.  Nesses arranjos cabem:  um contrato completo e uma prestação típica de outro; prestações típicas de dois ou mais contratos; prestações típicas de contratos diversos e elementos simples de outros.  Uma vez que os contratos mistos constituem subdivisão dos contratos atípicos, não se incluem na categoria os que se formam de elementos de outros contratos, mas já se tornam típicos.»

Entendo, todavia, “data maxima venia”, que  os contratos que se formam de elementos de vários contratos típicos não são típicos, mas atípicos mistos, como adiante demonstrarei.

24. De ver-se, ainda, que Orlando Gomes (o.c., pp. 105 e 106), em seqüência, enquadra em três classes os contratos mistos: 1) contratos gêmeos; 2) contratos dúplices; 3) contratos mistos “stricto sensu”, escudando-se nas lições de Enneccerus.

«Nos contratos gêmeos; e nos contratos dúplices»; continua o saudoso Professor baiano, «há pluralidade de prestações típicas de vários contratos que se misturam. Nos contratos gêmeos, a diversas prestações de uma das partes corresponde contraprestação única, enquanto nos contratos dúplices, a diversas prestações correspondem várias contraprestações. Aqueles são mais simples, estes mais complexos.  O contrato misto, “stricto senso”, segundo Enneccerus, contém elemento que representa contrato de outro tipo. Trata-se de contrato simulado, não o considerando contrato misto, alguns escritores. Entre os contratos mistos, não devem ser incluídos os que Enneccerus denomina contratos de duplo tipo, e contratos típicos com prestações subordinadas de outra espécie.  Nos primeiros unem-se dois contratos completos, de modo que se apresentam como contratos tanto de uma espécie como de outra. Visto que o contrato misto resulta da combinação de prestações ou elementos simples de outros contratos, não pode ter essa natureza aquele que é formado pela justaposição de dois contratos completos. Tanto não são contratos mistos, que se lhes aplicam de modo imediato, e não por analogia, as regras de um e outro, como reconhece o próprio Enneccerus. Nos contratos típicos com prestações subordinadas de outra espécie, o contrato básico não se altera em sua natureza pela circunstância de se lhe agregar uma prestação de outro tipo contratual subordinada a seu fim principal. Desde que essa prestação não influi nesse sentido, o contrato não é misto, na acepção técnica da expressão».

De minha parte, continuo entendendo que o somatório, em um, de dois ou mais contratos completos, em que circunstâncias sejam, não possibilita a consideração de cada avença, isoladamente, como típica; isto, porque as prestações desses contratos mesclam-se em um todo, sem possibilidade de separação. Todas as obrigações assumidas formam um só contrato, misto, ensejando sua rescisão, por exemplo, o descumprimento culposo de qualquer delas.

25. Sem qualquer pretensão de inovar ou de criar polêmicas, já em 1965, apresentei tese sobre a matéria, na Faculdade de Direito da USP (Contratos Inominados ou Atípicos, Ed. Cejup, Belém, 1988, 3a ed., especialmente pp. 99 a 102), em que, a par de demonstrar a necessidade de regulamentação dos contratos atípicos, elaborei classificação dos mesmos, segundo critério que me pareceu racional.

26. Assim, classifiquei os contratos atípicos, (em sentido amplo) em: 1) contratos atípicos, propriamente ditos (em sentido estrito); 2) contratos mistos: a) com elementos, somente, típicos; b) com elementos, somente, atípicos; e c) com elementos típicos e atípicos.

27. Como resta evidenciado nessa classificação, embora abreviadamente, os contratos atípicos, em sentido amplo, não são mistos, pois eles contêm os contratos atípicos, propriamente ditos, que são formas singulares atípicas, como são formas singulares típicas as dos contratos nominados ou típicos, sendo contratos mistos, tão somente, os que mesclarem formas típicas ou atípicas, mutuamente, ou umas e outras.

28. Os contratos atípicos mistos formam uma unidade indivisível, um todo uno e complexo.

29. Existe o contrato atípico em sentido estrito, como o típico, caso contrário, o contrato, que de atípico simples se transplantasse ao direito positivo como típico, perderia suas características próprias.

 

 

IV – Natureza jurídica do contrato de utilização de unidade em centros comerciais, ao enforque da doutrina pátria

 

30. Com a instalação, no Brasil, dos “Shopping Centers” e ante a complexidade jurídica das situações por eles criadas, várias manifestações de eminentes juristas vieram a enriquecer o tema, com pareceres, artigos e simpósios.

31. Entre os assuntos ventilados e debatidos, encontra-se o relativo à natureza jurídica do chamado contrato de locação nesses centros comerciais.

32. Analisando essas doutas manifestações por obra especializada (“Shopping Centers” – Aspectos Jurídicos, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984), composta por ocasião do Simpósio sobre os Centros Comerciais, promovido pela Escola Superior de Magistratura Nacional – ESMAN, com a colaboração da Associação Brasileira de “Shopping Centers” – ABRASCE, no Rio de Janeiro, em novembro de 1983, bem como outros trabalhos publicados e os pareceres e artigos, em meu poder, a serem  publicados, conclui-se pela existência de correntes de pensamento, a explicarem a aludida natureza jurídica.

A princípio, a grande maioria dos doutrinadores pátrios considerou esse contrato como de simples locação (Teoria da locação); outros seguiram a Teoria da locação com atipicidade; outros defenderam a Teoria da atipicidade mista; entre muitas teorias.

 

 

V – Minha posição doutrinária

 

33. Aproveitando tudo quanto exposto, discordando das inúmeras doutrinas que procuram estabelecer a natureza jurídica do contrato das lojas em “Shopping Centers”, e com fundamento na  classificação dos contratos atípicos mistos, que ofereci em 1965 (conforme item 25, “retro”), sempre entendi o contrato sob estudo como atípico misto,  formado com elementos típico (contrato de locação) e com outros elementos atípicos.  Essa nova figura atípica não é uma mera locação com atipicidade, pois não se aplica a ela a lei de locação, que fica desnaturada.

34. Acontece, que, como deixei claro, o elemento típico quando somado com outro elemento típico ou, mesmo, atípico desnatura-se, compondo esse conjunto de elementos um novo contrato, uno e complexo, com todas as suas obrigações, formando algo individual e indivisível.

35. «Para delimitar com segurança a atipicidade de um contrato, o verdadeiro critério é o que prescreve o estudo de sua causa, ou função econômica-social», diz Orlando Gomes (Traços do Perfil Jurídico de um “Shopping Center”, in “Shopping Centers”, cit., pp. 94 a 96); tudo, como admite, «Apesar da nebulosidade que envolve, entre nós, a doutrina da causa».

Adverte, mais: «A relação atípica há de ser monolítica, proveniente de causa única, jamais de uma pluralidade de causas entre si autônomas, nada obstando à sua determinação, que é feita ora pelas próprias partes, ora pelos usos.  Exige-se, tão-somente, que seja um ‘elemento objetivo e constante’, como nos contratos típicos, reconhecido, nos limites de sua validade, pelo ordenamento jurídico (Messineo). Há de coincidir, finalmente, com o chamado ‘intento  empírico ou escopo prático que as partes pretendem alcançar, ou, em linguagem vulgar, o que querem obter em termos de realização de interesses econômicos».

36. Sem discordar desses tão sábios ensinamentos, o certo é que, na prática, muitas interpretações surgem quanto à aludida tipicidade social, criada pelas próprias partes ou pelos usos e costumes. Também, resta difícil, diante das figuras contratuais novas, em formação, sentir-se, nelas, a chamada “causa única”.

37. Por isso prefiro o método de análise das prestações, que compõem os contratos (dar, fazer e não fazer), para melhor entender sua natureza, já que, como demonstrado, as obrigações integram a essência das convenções.  Trata-se de um posicionamento objetivo, sem cogitações sobre a causa negocial.

38. Aliás, esse tem sido meu proceder científico, que se mostra, com bons resultados práticos em alguns de meus estudos e pareceres.

39. Destaque-se, nessa feita, parecer por mim exarado (Contrato Atípico, no meu livro Direito Privado, Casos e Pareceres, Ed. Cejup, Belém, vol. 1, 1986, pp. 134 a 148), relativo ao Contrato de Fornecimento e Distribuição de Água Mineral, em que essa avença foi, por mim, enquadrada como atípica mista.

A discussão doutrinária foi em torno de considerar esse contrato como típico de compra e venda ou como típico de locação de coisa.

Analisemos suas prestações principais, narrando de modo sucinto, os fatos.

O titular de direitos de exploração de água mineral, que chamaremos de A, firmou a aludida contratação com empresa distribuidora desse produto, que chamaremos de B, obrigando-se, reciprocamente, a várias prestações: A, titular da fonte de água mineral, obrigou-se a extrair essa água, colocando-a no vasilhame de B, fornecido por B, entregando A  o produto, desse modo, a B, contra o pagamento, por este à aquele, de um preço.  Acontece que, ainda, o vasilhame de B deveria portar a marca de A, por rótulo, ficando B impedido de comercializar dita água, na região da cidade de Pinhal-SP, e A impedido do mesmo comércio fora dessa região; além de outras prestações secundárias.

Realmente, as principais obrigações assumidas pelo fornecedor foram as de captação, industrialização e engarrafamento, de água mineral, que são de fazer, e a de entregar, esse produto, que é obrigação de dar coisa certa.  Em contrapartida, seu direito fundamental é o de receber, por essa atuação um pagamento certo, gravado na avença, e reajustado, monetariamente, segundo o contratado.

Por seu turno, obrigou-se, principalmente, a distribuidora a entregar o vasilhame entre outras coisas, para possibilitar o engarrafamento do mencionado produto, a pagar os valores reajustados, como estabelecido no contrato, que são obrigações de dar coisa certa, e a distribuir esse produto, vendendo-o a terceiro, o que importa obrigação de fazer, enquanto não realizada esta venda.  Por outro lado, os direitos da distribuidora são: o de retirar a água engarrafada, no setor industrial da fazenda do fornecedor, o que, também é uma obrigação de fazer, o de poder fiscalizar a industrialização da água e o de poder utilizar-se da marca do fornecedor.

A relação jurídica principal, que se insere nesse complexo de direitos e obrigações é a de compra e venda de água mineral, implicando a entrega, pelo fornecedor, desse produto em sua fonte e a remuneração pela distribuidora, pagando o devido preço.  Ambas obrigações de dar coisa certa: entrega de água mineral (espécie) com a quantidade, mensal prevista no contrato, com mínimo e máximo de fornecimento, presente a qualidade, do produto, inconfundível (água mineral das fontes do fornecedor, oriunda da Fazenda F, com características medicinais próprias).  O caráter de infungibilidade desse produto resulta em corolário, pois jamais poderia o fornecedor substituí-lo por outro, levando-se em conta suas peculiaridades.

Ora, como resta evidente, dito contrato não é nem compra e venda, nem de locação de coisa, pois, nestes, as prestações são, simplesmente de dar, respectivamente: coisa contra preço e  cessão de uso e de gozo contra aluguel.  A existência de qualquer outra espécie de prestação, de fazer ou de não fazer, como demonstrado, desnatura toda a contratação.

Pela classificação de Paulo conforme Digesto já citado, no Direito Romano, examinada ao início deste trabalho, o contrato de compra e venda e o de locação implicam prestação de dar contra dar (“do ut des”).

Logo, a presença de uma prestação de fazer ou de não fazer, no contrato, desnatura a compra e venda ou a locação, ainda que exista contrato atípico misto, com figura típica (compra e venda ou locação).  Não podem ser aplicadas isoladamente as regras desses contratos típicos.

Realmente, no meu comentado Parecer, mesmo que vendida a água, em ditos vasilhames, com recebimento do preço, não estaria exaurida a compra e venda, bastando o descumprimento de uma das atrás mencionadas prestações para a rescisão de todo o contrato, como por exemplo, se B vendesse sua água na região de Pinhal, ou vice versa (descumprimento de obrigação de fazer e de não fazer).

Por outro lado, nunca existiu locação, na referida avença, porque faltou-lhe o elemento fundamental, cessão do uso da fonte, que permaneceu na posse de A. Todavia, ainda que B pagasse a A para utilizar-se de sua fonte, mesmo assim descumpriria todo o contrato se se  obrigasse a não comercializar dita água, na região Pinhal, e o fizesse.

40. Em outro parecer meu (Contratação Atípica Mista. Indivisibilidade. Condição Resolutiva Tácita, no meu livro Direito Privado, cit., 1989, vol. 3, pp. 80 a 88), concluí, também, pela existência de contrato atípico misto, em que as partes  realizaram negócios de venda e compra de área de terra, concomitantemente, com execução de obras, em empreendimento de uma delas.

No caso, a empresa A vendeu à empresa B duas áreas de terra, sendo certo que, à época de lavrarem-se as escrituras definitivas, firmaram essas partes um contrato particular de execução de obra, pelo qual a compradora das áreas obrigou-se a realizar trabalho de infra-estrutura de loteamento, gratuitamente, no terreno, restante, da aludida vendedora.

Afora outras situações secundárias, o certo é que restou evidenciado que as partes quiseram os dois negócios, simultaneamente, que, embora típicos, compra e venda e empreitada, restam indivisíveis na aludida relação jurídica (os negócios nasceram juntos, por uma única causa).

Por isso, mesmo que cumpridas as prestações do negócio de compra e venda, ele não se extingue, pois fica dependente do cumprimento das prestações contratadas na empreitada, sob pena de rescisão do negócio todo.

Assim, são indivisíveis todas as avenças dessas mesmas partes, tais as prestações de dar, de ambas, na compra e venda de áreas de terra; tais as prestações, de dar e de fazer, na empreitada, assumidas pela empresa B, independentemente de qualquer remuneração.  Os negócios formam uma unidade obrigacional só, que não pode ser dividida. As partes, ao contratarem, quiseram o todo das duas contratações.

41. Em outro parecer (Natureza atípica da franquia comercial – “franchising” – e “royalties” pagos, de 22 de maio de 1988, ainda não publicado), sustentei que o contrato de uma confeitaria, para revenda de doces, bolos, salgados, sorvetes e demais produtos seus, firmado com seus revendedores, é de franquia comercial; logo, atípico misto, à época do parecer (atualmente, o contrato  de “franchising” está regulamentado pela Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994), dadas as cláusulas pactuadas, adiante resumidas.

Por esse contrato, dita confeitaria concede direito a suas revendedoras de revender os aludidos produtos, de sua fabricação, devendo estas realizar seus negócios, em seu nome, por sua conta, risco e inteira responsabilidade, sem direito de representação da confeitaria.

A confeitaria obriga-se: a prestar às mesmas revendedoras orientação técnica, relativamente à organização e adequado funcionamento dessas empresas; a ceder; por seus departamentos especializados, o “know how” necessário à instalação e montagem das lojas revendedoras, fornecendo plantas, para a execução de suas obras; a orientar  sobre a forma de utilização, com o máximo de eficiência, de todas as  instalações e montagens das lojas de revenda; a orientar o pessoal técnico das mesmas revendedoras; a visitar, periodicamente, a estas, por meio de  seus representantes e auditores, para verificar o aprimoramento das  atividades destas.

Por outro lado, as revendedoras obrigam-se: a adquirir os produtos fabricados pela confeitaria, por pedidos diários, aos  preços estipulados pela produtora, com uma margem de lucro; a remunerar a  confeitaria com um percentual sobre o volume de vendas; a promover os  interesses da confeitaria, pela propaganda de seus produtos; a usar o nome da confeitaria, enquanto durar o contrato, sem, entretanto, adquirir qualquer direito quanto a essa marca; a equipar suas dependências, destinadas à revenda, exposição e depósito dos produtos, e a conservá-los nos moldes das orientações da confeitaria, identificando-os com a marca desta; a observar a  orientação da confeitaria, quanto às normas de trabalho, manutenção de  estoques e vendas desses produtos, bem como no tocante à assistência técnica, propaganda promoção de vendas e treinamento do pessoal; a manter o atendimento ao público, em todas as suas instalações; a manter a tabela de preços em lugar visível; a manter os produtos sem modificá-los; a zelar pelas marcas, insígnias, sinais, expressões de propaganda ou privilégios industriais da confeitaria; a não fabricar, comercializar e/ou colocar à venda produtos de qualquer natureza, cujas origens não sejam da confeitaria inclusive material de embalagens.

Esse contrato, além de obrigar a revendedora, de modo exclusivo, como visto, quanto à comercialização dos produtos da confeitaria, fixa a zona dessa atividade da revendedora, que não poderá exercê-la fora dela, competindo à confeitaria realizar contratos de idêntica natureza com outras revendedoras.

Cabe, nesse ponto, para perfeito entendimento desse contrato de “franchising”, diferenciando-o do ora estudado, a mostragem de seus elementos essenciais, cuidados por Ítalo Giorgio Minguzzi (Lezioni sui contratti commerciali, Ed. Maggioli, Rimini, 1981, pp. 167 e 168), a saber: 1) «existência de um contrato que regule em detalhe todos os aspectos do acordo de colaboração entre a empresa e o operador comercial»; 2) «autorização do operador, por parte da empresa, ao uso da  marca e/ou da denominação ou razão social desta última»; 3) «transferência ao operador do conhecimento técnico de propriedade da empresa e do ‘know how’ comercial idealizado e experimentado pela mesma»; 4) «pagamento à empresa de uma cota da parte do varejista ou do investidor: tal cota representa um correspectivo pelo uso do nome, da marca e da imagem e pelo acesso imediato, oferecido a cada indivíduo ao ‘know how’ comercial, à assistência, à instrução, à técnica e a todos aqueles serviços que são de propriedade da empresa»; 5) «necessidade de um investimento inicial por parte do operador, para cobertura das despesas de construção,  transformação e equipamento do exercício da distribuição»; 6) «interesse contínuo da empresa ao fornecer ao operador toda ajuda possível em todos os campos da gestão comercial: ‘layout do ponto de venda, aquisição, rotação do ‘stock’, ‘display’, promoção, ‘merchandising’, publicidade, contabilidade, consulência fiscal, instrução do pessoal, atualização periódica etc.»; 7) «adestramento fornecido pelos técnicos da empresa ao operador logo ao início da atividade do ponto de venda»; 8) «processo e disponibilidade por parte do operador, da unidade de venda e dos requisitos jurídicos pelo exercício do  comércio».

Como visto, o mesclado de prestações de dar, de fazer e de não fazer, leva a uma concreta impossibilidade de enquadrar a franquia comercial em qualquer dos tipos regulamentados.  Veja-se, mais, que essa diversidade de prestação em sua grande maioria repele a idéia de considerar o contrato em foco como se franquia fosse.

Destaque-se, só para lembrar de algo fundamental, que, na franquia, não existe cessão de uso de local, pois este é do próprio franqueado; e que embora o utilizador seja obrigado a promover o nome do centro comercial em que se instala, o franqueado zela pelo nome dos produtos do franqueador, que revende ou produz, mas sob total controle deste último.

As diferenças aumentam à análise, sempre, das prestações constantes de uma e de outra contratações.

42. Resta clarividenciado, pois, que é muito útil, para descobrir a tipicidade ou atipicidade do contrato, a análise profunda de suas prestações (dar, fazer e não fazer).  É certo que podem coexistir essas espécies, todavia os objetos prestacionais são diferentes, o que leva à descoberta da verdadeira causa contratual.

43. No contrato de utilização de unidade em Centros Comerciais, as prestações são as mais variadas, como visto, e de caráter peculiaríssimo.

44. Assim, relembrando as prestações peculiares do contrato sob exame, já desfiladas pelos vários juristas que cuidaram da matéria, pondere-se que a contratação tem como cerne a cessão do uso ou do uso e gozo de um determinado espaço em um “Shopping Center”, mediante particularíssima retribuição, pelos analisados aluguéis, fixo e variável, por filosofia dos quais o utilizador recebe benefícios daquele e concede vantagens àquele, em razão do dúplice fundo de empresa existente.

O contrato em causa demonstra a preocupação das partes de levarem a cabo um investimento de ambas, com participações recíprocas, em ambiente de alto nível, que deve ser mantido, com todos os sacrifícios.

45. Relembremos, pois, de que o contrato em estudo apresenta peculiaríssimas obrigações: 1) o utilizador tem de informar o empregador sobre seu faturamento, por planilhas, para que se possa elaborar o cálculo do aluguel percentual ou variável (prestação de fazer); 2) o empreendedor, na falta dessa informação ou não se contentando com ela, pode fiscalizar esse faturamento, até na “boca do caixa” (prestação de fazer), sem qualquer impedimento por parte do utilizador (prestação de não fazer), mas agindo com toda a cautela, discrição e urbanidade, por seus prepostos (prestação de fazer, por terceiros); 3) o utilizador deve contribuir para o Fundo de Promoções Coletivas, com o valor, geralmente, de dez por cento sobre o aluguel pago (prestação de dar, sem ser aluguel), para propiciar campanhas promocionais do Centro Comercial, que reverte em benefício de todos (empreendedor e utilizadores); 4) o empreendedor também deve contribuir para esse Fundo (prestação de dar, afora a cessão do uso ou do uso e gozo da unidade); 5) o utilizador deve pagar 13º salário aos empregados e ao pessoal da administração do Centro comercial (prestação de dar a terceiros); 6) todos os utilizadores aderem ao sistema normativo criado pelo “Shopping Center”, constante da Escritura Declaratória de Normas Gerais Regedoras das Locações dos Salões de Uso Comercial e do Regulamento Interno do Condomínio do Centro Comercial, que deve ser seguido à risca pelos mesmos utilizadores (prestação de fazer); 7) por esse sistema de regras, os utilizadores devem desenvolver atividades, nos moldes das melhores técnicas, para manter o nível de comercialização do “Shopping Center” (prestação de fazer); 8) o utilizador, a não ser com anuência expressa  do empreendedor, está proibido de ceder o contrato de utilização de sua  unidade (prestação de não fazer); 9) o utilizador deve pagar ao empreendedor, para compensar o fundo de empresa por este criado, uma importância em dinheiro, em razão da “res sperata” (prestação de dar, completamente diferente do aluguel ou de qualquer encargo de eventual locação); 10) o utilizador não pode deixar seu estabelecimento fechado, por mais de trinta dias (prestação de não fazer); 11) o empreendedor obriga-se a administrar o “Shopping Center”, mantendo em pleno funcionamento o sistema de iluminação e de hidráulica das áreas comuns (prestação de fazer); 12) o utilizador não pode comercializar objetos de segunda mão, de segunda linha, recuperados por seguro ou salvados de incêndio (prestação de não fazer); 13) o utilizador deve apresentar à Administração do “Shopping”, para  exame e aprovação, seus projetos de instalações comerciais, letreiros e  decoração, elaborados por profissional idôneo e capaz, nos moldes e com as restrições constantes da Escritura normativa (prestação de fazer); entre muitas outras obrigações.

46. Como tive oportunidade de demonstrar, com essa multivariedade de prestações do contrato de utilização em causa, em verdadeiro complexo unitário, não há que falar-se em locação, mas em contrato atípico misto.

 

 

VI – Explicação sobre o nome do contrato em causa e necessidade de sua regulamentação

 

47. Pouca importância tem para mim a nominação do contrato sob estudo, importando, sim, sua perfeita compreensão e enquadramento.

48. Por isso, para que ele não restasse sem nome, propusemos sua designação por contrato de utilização de unidade em Centro Comercial.

49. Todavia, a regulamentação desse contrato faz-se necessária, para que, no âmbito da manifestação livre das vontades, não surjam abusos.

 

 

VII – Conclusões

 

50. Não se cuida, portanto, como procurei demonstrar, de mera locação, ou de locação, com cláusulas atípicas, pois esses elementos atípicos desfiguram a locação, que não pode viver isoladamente.

51. Como bem acentua Carlos Geraldo Langoni (“Shopping Centers” no Brasil, “in” “Shopping Centers” cit., pp. 56 e 57): «Ao invés de um esquema convencional de remuneração do investimento com base na venda dos imóveis ou no aluguel puro e simples – o que transformaria o empreendimento em mais um negócio imobiliário – o ‘shopping center’, ao estabelecer uma relação direta entre sua rentabilidade e a rentabilidade das  atividades que ali irão se desenvolver, criou as pré-condições para a otimização do ‘marketing’ a um nível nunca antes imaginado pelo sistema de comércio convencional.  Paradoxamente, portanto, o que há, de fato, de inovador nos ‘shopping centers’ é a relação contratual que assegura a participação dos investidores no faturamento (e, portanto, nos lucros das atividades que ali se desenvolvem.  Estabelece-se uma permanente integração entre os interesses dos empreendedores do ‘shopping center’ e os dos comerciantes, que constitui a base para a realização posterior de ganhos de produtividade, onde parcela significativa é, inclusive, transferida para os consumidores».

52. Todavia, malgrado estejamos em face de um contrato novo, sem apego à legislação inquilinária vigente ou a formalidades para existir, a livre manifestação da vontade das partes deve ser preservada, como lícita, desde que não atinja dispositivo cogente (norma de ordem pública), os bons costumes e os princípios gerais de direito.

53. Isso não impede que o juiz, ao enfrentar questões a esse contrato relativas, decida aplicando a legislação vigente, por analogia.  A tanto ele está autorizado, em qualquer caso, pelo artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

54. Ressalta-se, entretanto, que essa aplicação não deve conflitar com a natureza do contrato ou provocar a quebra da sua unidade.

55. Assim, não é incompatível, por exemplo, com a indivisibilidade das prestações do contrato sob exame, a cláusula ou decisão que autoriza o pedido renovatório do contrato ou de sua revisão, nos  moldes da Lei do Inquilinato.  No mesmo sentido, desde que justificadamente, o pedido de retomada da unidade pelo empreendedor.

56. De ver-se, contudo, que qualquer contratação escrita, lícita, exclui a aplicação, ainda que analógica, de qualquer preceito legal da legislação locatícia.  As normas cogentes, desta, só atinem aos casos dos contratos de locação por elas previstos.

O contrato atípico misto, em causa, resta, ainda, indene dessa atuação legislativa.

 

 

VIII – Minha tese acolhida no superior Tribunal de Justiça

 

57. Julgando ação, que objetivou negócio jurídico atípico, como é o de unidade em centros comerciais, o Superior Tribunal de Justiça brasileiro (no REsp 15.339-0-RJ, 4a Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 28.02.1994, votação unânime, JSTJ e TRF, Lex 62/153 a  167) acolheu minha tese, entendendo que «o negócio jurídico em foco possui afinidades com diversos institutos jurídicos (doação; condomínio; fideicomisso; propriedade resolúvel e sociedade), mas com eles não se confunde em  virtude de sua individualidade própria. Colhe nesse passo a anotação do Prof. Álvaro Villaça Azevedo, para quem os contratos atípicos mistos  ‘formam uma unidade indivisível um todo uno e complexo’ (Direito privado – 3: casos e pareceres, cejup, p. 85, 1989)».

Do mesmo modo, acontece com os contratos de unidades em centros comerciais, que são atípicos mistos.  Formam um todo uno e indivisível, de tal modo que todas suas obrigações devem ser cumpridas, porque o não cumprimento de qualquer delas implica a rescisão do contrato todo.

 

 

IX – O novo Código Civil brasileiro de 2002 e os contratos atípicos

 

58. Desde o Projeto de novo Código Civil, nº 634, de 1975, já constava o texto do atual art. 424 do Código Civil de 2002, que estabelece que é lícito “às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

59. Tive oportunidade de acentuar (Álvaro Villaça Azevedo, Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, Curso de Direito Civil, Ed. Atlas, São Paulo, 2a edição, 2004, pp. 123 a 203, especialmente na p. 155) que não se criou um capítulo específico, nesse Projeto, e no atual Código Civil, que cuidasse de princípios gerais atinentes, diretamente, aos contratos atípicos, se  bem que os arts. 421 e 422 do atual Código tenham estabelecido princípios, que se reclamavam no texto do Código de 1916.  O primeiro, art. 421 do Código Civil de 2002, menciona que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, embora melhor me pareça que se deva falar em liberdade contratual e não de contratar.  O segundo, art. 422 do Código Civil de 2002, demonstrando que os contratantes “são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, cuidando, nesse passo, da boa-fé objetiva.

Desse modo, o Código Civil de 2002 fez progredir, bastante, o tratamento legislativo dos contratos atípicos, não só pelas advertências feitas no campo contratual, em geral, quanto a um mais humano comportamento das partes, mas também porque disciplinou alguns novos contratos, em acréscimo ao elenco do Código Civil de 1916.

Merece, entretanto, alertar que aos contratos atípicos não podem ser aplicadas as normas gerais fixadas pelo Código, para os contratos típicos, porque estes, como visto, desnaturam-se com o complexo de obrigações criadas nos contratos atípicos, a não ser no que couber.

 

 



 

[*] Manifestação enviada em chinês e em italiano, a Pequin (Beijin), durante o Congresso Roma-Pequin, ocorrido de 02 a 03 de outubro de 1999, com atualização ante o novo Código Civil brasileiro de 2002.