N. 6
– 2007 – Note-&-Rassegne
Radici romane del concetto contemporaneo di contratto
civile?
(a
proposito della formazione storica della dottrina contrattuale continentale)*
Università Statale di Mosca
“Lomonosov”
Il concetto contemporaneo del contratto civile si appoggia
sulle tre caratteristiche fondamentale, cioè: l’astrattezza,
l’unità e l'universalità. A causa di questi caratteristiche
il contratto è l'unico termine che esprime gli accordi specifici nella
forma generalizzata e abbraccia il numerus
apertus di tutti gli accordi legittimi per raggiungere i fini leciti.
Questo concetto di accordo è universalmente riconosciuto nella
letteratura giuridica russa[1]
ed anche è legittimato nella legislazione vigente della Russia (art. 420
Cod. civ.).
Contro communis opinio dei civilisti russi nessuna
delle suddette caratteristiche proviene dal vero diritto romano. Si incontra i
più antichi negozi giuridici già nelle leggi delle XII tavole (mancipium,
nexum, stipulatio)[2].
Ma i termini
technici per denotarli e la teoria contrattuale distinta sorgono
più tardi, a cavallo del primo secolo[3].
Fino alla caduta dell'Impero Romano nell’Occidente la terminologia romana
manteneva il dualismo contractus – pactum. Il contractus
era il nome dei negozi bilaterali tipici azionabili, il pactum - dei accordi atipici,
in generale, non azionabili[4].
Il termine contractus si traduce in russo come ‘dogovor’ (contratto). I contratti si trovano
infatti nel centro della teoria contrattuale romana. Ma l'analisi dei dicta
dei giuristi romani (Labeo D. 50.16.19, Ulpianus D. 2.14.1.3, Gaius 3.89, 3.91
ed altri) suggerisce che nessuno contractus erano uguale al ‘dogovor’ contemporaneo. Per i giuristi
romani il contractus
è in primo luogo il mezzo di concludere l’obbligazione, ma non
l’accordo di volontà[5].
La sequenza dei atti di contraenti era messa in rilievo, ma non la
volontà di loro. Poi, i contractus rappresentavano le fattispecie
negoziale con il contenuto fissato. Il loro elenco si mutava a volte,
però restava il numerus clausus. I negozi nel questo elenco
di solito acquistavano il nomen ed actio proprii (D. 2.14.1.4).
Quindi i contratti romani come certi enumerati negozi azionabili
sono contrapposti ai patti. Il casuismo, le varie subtilitates del diritto
romano devono causare la certezza delle fattispecie contrattuale[6].
La dogmatica raison d’être del numerus clausus dei contratti
si trova nella regola ‘Ulp. D.2.14.7.4:
nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem’. La
mancanza di causa lecita dei patti, la loro inazionabilità impediva
l’unione con il gruppo privilegiato dei contratti.
Allora la formazione del concetto moderno di contratto è
collegata, in primo luogo, con superamento della regola ‘nuda pactio obligationem non parit’. Non
pure i contratti ed i patti sono moniti della protezione uguale di legge, la raison
d’être della terminologia dualistica è caduta.
Dopo la fondazione della scuola di glossatori il Corpus Iuris
(ed il Digesto in particolare) era considerato la sola fonte del diritto civile
occidentale[7].
E la regola d’inazionabilità dei patti nudi era stabilita proprio
nella questa fonte. Quindi il Corpus Iuris non
permetteva di giustificare la regola ‘pacta sunt servanda’.
I civilisti europei dovevano seguire altre vie, cioè: 1)
riconoscendo l'autorità del diritto romano trovare eccezioni alla regola
"patto nudo non è azionabile", 2) riconoscendo
l'autorità del diritto romano introdurre le nuove fonti del diritto
civile (mores
hodierni, coutumes), 3) respingere l'autorità del diritto
romano e costruire la dottrina contrattuale sulla nuova base legale.
I glossatori e commentatori andavano la prima via. La seconda via
attirava la scuola del usus modernus pandectarum.
L'ideologia del ius naturale nuovo spianava la terza via.
La prima via di cercare l’eccezioni portava in una
situazione di stallo. Però i glossatori hanno fondato la base della
giurisprudenza europea e hanno fatto rinascere lo studio di Digesto con
l’aiuto del metodo scolastico.
I tardi glossatori (Azzone, Accorso) hanno elaborato la dottrina
di vestimenta,
per mezzo di cui si poteva chiarire l’azionabilità di tutti i
contratti e patti romani[8].
Secondo loro la varietà dei negozi si divide in patti nuti e patti
vestiti. Questi ultimi hanno il vestimentum (i vestiti) per proteggerli
contro l’inadempimento.
La dottrina di vestimenta non solo aiutava a chiarire la
varietà dei negozi romani ma prestava l'attenzione ai patti nudi.
L'esperienza di diritto canonico, commerciale e consuetudinario, dove gli
accordi semplici erano azionabili[9],
ha avuto per effetto che i giuristi medievali non potevano giustificare
né l’inazionabilità di patti né l’eccezioni da
questa regola nel Digesto. I glossatori e commentatori non avevano la
possibilità di ricorrere alle fonti medievali nel campo del diritto
civile e cercavano soltanto queste eccezioni nel testo tardo antico. Alcuni
hanno trovato più di 60 esempi[10].
Insomma i giuristi medievali hanno conservato i principii della
teoria contrattuale romana. Solo il metodo d’analisi faceva la differenza[11].
I professori bolognesi hanno attribuito l’astrattezza ai contratti e
patti, li riguardavano sopratutto come termini e non come negozi. Anche i
glossatori hanno avvicinato i contratti e patti stabilendo l’accordo come
l’elemento comune e indispensabile di tutti i negozi[12].
In Germania e nei Paesi Bassi del XVII-XVIII secolo la scuola di usus modernus
seguiva una via alternativa di motivare l’azionabilità di tutti
accordi. A cavallo dell’età moderna non si potevano applicare le
regole del Digesto antico in complexu neanche per volontà
degli imperatori germanici. La pratica forense testimoniava molte differenze
tra diritto romano e mores hodierni. I
giuristi hanno colto questa occasione avendo incluso mores hodierni nel elenco
delle fonti del diritto civile vigente. Hanno sostituito il principio della
ricezione completa del diritto romano con il concetto della ricezione pratica,
cioè solo le singole regole romane applicate dal foro erano in vigore in
Germania[13].
I pandettisti lodavano la simplicitas del diritto germanico arcaico con
il principio del Versprechenstreue e disapprovavano le subtilitates di diritto
romano, cosi importante per i glossatori ed umanisti[14].
Verso il primo terzo del XVII secolo l'opinione
dell’azionabilità di tutti gli accordi leciti prevaleva ma con
ragioni diverse. Alcuni giuristi proponevano il ritorno alla simplicitas
del ius
gentium ipotetico, dove l’obbligatorietà di accordi non
dipendeva dalla forma solenne[15].
Altri affermavano la non-ricezione della regola ‘nuda pactio obligationem non parit’ in Germania e nei Paesi
Bassi[16].
Altri trattavano la regola pacta sunt serranda in diritto civile e
canonico insieme, dove la condictio ex canone proteggeva tutte le
promesse lecite[17].
Infine il principio del Versprechenstreue diventava stabilito nei
codici locali (Landrecht), nei statuti comunali ed altre leggi. Ciò
riforniva i giuristi con nuove fonti.
Gradualmente i giuristi tedeschi realizzavano le vaste conseguenze
dalla regola pacta sunt serranda. Il
valore dei patti nel sistema contrattuale ha subito la crescita significativa
facendo sorgere almeno due questioni. 1) Qual’è il tipo
dell’azione che protegge i patti nudi? Le risposte più spesse
erano: condictio
ex canone, ex moribus, ex consuetudine. 2) Qual’è il
valore della stipulatio nel nuovo sistema contrattuale? Molti asserivano che
la stipulatio
non rappresentava più la fattispecie contrattuale distinte dal patto
nudo azionabile e le norme del Corpus Iuris sulla stupulatio sono diventate
applicabile a tutti i patti[18].
Il trionfo del principio pacta sunt servanda ha demolito la base del
sistema contrattuale romano. La ragione del dualismo contractus – pactum è caduta. Verso la
metà del 17 sec. il patto diventa il termine comune per tutti gli
accordi. Però il patto preserva ancora il senso ambivalente: nel largo
senso il pactum
è il termine generale, ma nel senso stretto è il nome di pactum nudum[19].
Allora l’azionabilita dei patti spiana la strada alla nuova
sistematizzazione dei negozi giuridici. Questo è il compito realizzato
dalla scuola di giusnaturalismo.
La propagazione dell'ideologia giusnaturalista in Europa aveva per
effetto l'alienazione emozionale dal diritto romano. Al posto del Corpus Iuris
la ragione naturale diventa l’autorità suprema e la base di nuovo
ordine legale.
Il più breve percorso alla nozione generale di contratto fu
aperto in Francia. Nel trattato ‘Les loix civiles dans leurs ordre
naturel’ (1689) Jean Domat ha fatto il tentativo di ricostruire il
sistema del diritto civile secondo la filosofia del giusnaturalismo. Domat ha
posto nel centro della dottrina contrattuale la nozione di
‘convention’, cioè l’obbligazione prodotto dal mutuo
consenso. Come il suo contemporaneo tedesco Pufendorf[20],
Domat credeva il contratto il mezzo principale per soddisfare i bisogni umani e
la base unica degli impegni volontari e reciproci[21].
Ma contrariamente a Grotius[22]
Domat ha collegato il concetto di contratto con l'accordo reciproco,
sufficiente per l’efficienza di tutti gli accordi[23].
Così la scienza legale francese è stata liberata dalle contraddizioni
della dottrina contrattuale basata sulla promessa unilaterale (Versprechen).
L'obbligatorietà degli accordi è una cosa
così evidente per Domat che lui denomina gli accordi "leggi
privati" e non da altri ragioni. Inoltre l’autore fissa nel suo trattato
la libertà del contenuto di contratto e della forma d’espressione
di volontà.
Nonostante la natura innovatrice delle sui tesi, Jean Domat si
riferisce al diritto romano, ma preserva soltanto le regole romane coincidente
con l’ipotetico ius naturale[24].
Il cambiamento della dottrina contrattuale romana faceva effetto
sui primi codici civili europei. Nei paesi tedescofoni la dottrina di Christian
Wolf godeva la massima autorità[25].
Le sue tesi sono fissate nel § 861 di ABGB (1811) ed anche più
chiaro nel codice prussiano (ALR, 1794): il contratto (Vertrag) è
l’espressione reciproca di volontà a acquisire od alienare i
diritti civili; questo accordo diventa obbligatorio per mezzo
d’accettazione dell’offerta valida. La definizione del ‘contrat’,
del suo oggetto, causa ed inoltre il sistema dei contratti nel Codice civile
francese (1804) sono infatti il riassunto dei trattati di Domat e Pothier[26].
L'esperienza della civilistica europea prova che soltanto la via
di superare l'autorità del diritto romano con l’aiuto delle fonti
moderne e la filosofia del giusnaturalismo conduce alla giustificazione di
azionabilità ed obbligatorietà di tutti gli accordi leciti.
Questo a sua volta permette di aprire il numerus clausus dei contratti romani, poi
respingere il dualismo contractus – pactum, costruire il
nuovo sistema contrattuale e infine mettere in rilievo le regole comune per
tutti i contratti (parte generale).