Università
di Brescia
LA
TUTELA DEI BENI COMUNI
PER IL RECUPERO DELLE AZIONI
POPOLARI ROMANE COME MEZZO DI DIFESA DELLE RES
COMMUNES OMNIUM E DELLE RES IN USU PUBLICO*
SOMMARIO: 1. La posizione del problema.
– 2. I tentativi di soluzione. – 3. L’inadeguatezza delle soluzioni proposte e il
problema del circolo vizioso. – 4. L’azione
popolare e gli ostacoli storico-dogmatici che si frappongono ad una sua
corretta valorizzazione. – 5. La natura
dell’azione popolare romana. – 6. La
nascita della ‘falsa’ concezione dell’azione popolare come
azione a legittimazione generale e la crisi dell’istituto
dell’azione popolare. – 7. L’interesse
tutelato con le azioni popolari. – 8. Alcune
riflessioni finali.
1. – La posizione del problema
Ha scritto recentemente uno dei
più noti giuristi italiani del nostro tempo, Stefano Rodotà, che
se un abitante di Udine ritiene che nell’isola di Pantelleria stia per
essere perpetrato uno scempio o comunque un danno ad un ambiente naturale, tale
abitante deve poter aver il modo di intervenire per impedirlo, sia
perché un giorno pensa di potersi recare in quell’isola, sia
perché pensa che vi si potranno recare i propri figli o nipoti, ma sia
anche solo nell’interesse degli stessi abitanti dell’isola, i quali,
magari perché «prigionieri di logiche o egoismi di ogni
genere» si trovano impossibilitati a farlo da soli[1].
Significativa mi pare a questo proposito una frase che viene fatta rimontare
alla cultura masai: «trattiamo bene la terra su cui viviamo: essa non ci
è stata donata dai nostri padri, ci è stata prestata dai nostri
figli».
In più di un caso, negli anni
passati, le nostre corti giurisdizionali italiane hanno negato a singoli
cittadini e finanche ad associazioni rappresentative di essi la legittimazione
attiva alla tutela di diritti super- o metaindividuali, in assenza di un
‘collegamento’ con il bene giuridico in relazione al quale si
chiedeva la tutela, collegamento rappresentato vuoi da un diritto soggettivo,
vuoi da un interesse legittimo, vuoi da un altro elemento che fosse comunque in
grado di connettersi ad una di queste due situazioni giuridiche soggettive.
Tra i tanti casi che si potrebbero
segnalare, mi piace qui ricordarne uno in particolare.
Nel 1969, alcuni albergatori di due
cittadine del basso Lazio, Gaeta e Formia, impugnarono l’autorizzazione
concessa dal Ministero dell’Industria ad una società per la
costruzione di due depositi di oli minerali, un oleodotto di collegamento e un
terminale marino attrezzato per l’attracco di petroliere di grosso
tonnellaggio nel golfo di questa stessa città. Essi ritenevano (a mio
avviso a ragione), che la costruzione di queste infrastrutture avrebbe
danneggiato l’ambiente (lamentavano una profonda alterazione dei valori
naturali della zona, nonché di quelli ambientali e paesaggistici) e, di
conseguenza il turismo, ledendo un loro interesse anche (ma non solo)
patrimoniale.
Il Consiglio di Stato, decidendo nel
1972 la questione, negò l’esistenza nella circostanza di un
interesse a ricorrere da parte degli albergatori, degradandolo al rango di
interesse di mero fatto.
Un illustre amministrativista, il prof.
Alberto Romano, commentando questa sentenza, ha ritenuto che la Corte abbia di
fatto sancito il principio per cui una vicenda, «siccome interessa tutti,
allora non interessa nessuno»[2].
Da allora molta acqua è passata
sotto i ponti: il legislatore è intervenuto su alcuni punti nel
tentativo di allargare quanto più possibile la legittimazione attiva in
fattispecie analoghe[3]; la
giurisprudenza non ha mancato di manifestare posizioni più concilianti[4], sebbene
non siano mancate diverse oscillazioni (alcune delle quali veramente
inspiegabili)[5];
la dottrina ha lanciato proposte di revisione e modifica di vecchi schemi e di
impostazioni superate[6]. Non
manca, però, un cammino ancora da compiere, così come non poche
sono le zone d’ombra rimaste nell’inquadramento giuridico di queste
problematiche.
In questo ambito, infatti, da un lato,
molto hanno pesato, le inclinazioni del nostro legislatore, che guarda al modello
nordamericano delle class action, le
quali, però, nonostante gli sforzi esegetici e applicativi di molti, mi
pare che continuino a rimanere un modello difficilmente esportabile al di fuori
del contesto in cui sono nate e si sono sviluppate[7];
dall’altro lato, un grosso ostacolo è stato costituito soprattutto
dalle incrostazioni dogmatiche stratificatesi nel corso di secoli, le quali non
consentono di cogliere appieno il ruolo dell’individuo all’interno
della società in cui esso svolge la sua personalità, obbligandolo
ad avvalersi di concetti giuridici sovrastrutturati, come ad es. quello di
‘diritto soggettivo’ o ‘interesse legittimo’[8], o
creando di fatto una dialettica tra individuo e Stato (inteso come ente
astratto da tenere rigorosamente distinto dalla massa dei singoli che lo
compongono), che ostacola un corretto perseguimento degli interessi di tutti,
sia da parte dei primi (gli individui) che del secondo (lo Stato, appunto).
2. – I tentativi di soluzione
A questo proposito, mi ripropongo di esporre
brevemente alcune considerazioni che si riallaccino al modello romano delle
azioni popolari, per verificarne la loro attualità e modernità: a
mio avviso, esse costituiscono un prezioso strumento di intervento nelle mani
del giurista. Ritengo però che ciò sia possibile solo dopo che ci
si sia liberati di quelle riferite sovrastrutture dogmatiche che rendono questo
istituto a tutti gli effetti inutilizzabile nelle modalità in cui esso
viene oggi concepito, e che costringono l’interprete a compiere pericolosi
voli pindarici o a mettere in atto complesse manovre di aggiramento, che
inducono alla creazione di istituti o figure giuridiche estranianti o, al
massimo, paragonabili alle anime vaganti ed erranti (animulae vagulae blandulae) tanto
care alla memoria dell’imperatore Adriano[9].
In realtà, l’insufficienza
o l’inadeguatezza dello Stato e delle istituzioni amministrative a questo
collegate per la tutela di interessi che sono da considerarsi super-individuali
è stata riconosciuta da quasi mezzo secolo. In particolare, in Italia[10]
l’attenzione si è destata intorno agli anni ’70 del secolo
passato, sia da parte degli amministrativisti, così come dei civilisti e
dei processualcivilisti, i quali hanno proposto diverse possibili soluzioni,
tutte, a mio avviso, per vari profili insoddisfacenti.
Certo non percorribile appare la via di
identificare in questi diritti o interessi ultraindividuali soltanto un
«problema tutto politico o tutto sostanziale del riconoscimento a livello
di diritti soggettivi di interessi inerenti a beni collettivi»[11],
scaricando così l’interprete del peso derivante dal dover
riconoscere soddisfazione a questi bisogni: io credo, invece, che quello qui
esposto sia un problema tutto giuridico, e sia compito dei giuristi trovare ad
esso una soluzione.
Proprio per fornire una risposta a
questo vuoto, gli studiosi moderni, anziché cavalcare la via della
revisione o del superamento di principi e istituti non più adeguati o
sufficienti (non solo il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, ma
anche, ad esempio, in diversi casi, il principio del contraddittorio, della
legittimazione ad agire, dei limiti soggettivi di efficacia del giudicato
ecc.), come pure non si è mancato di proporre[12], hanno
escogitato le nozioni di interessi diffusi e collettivi, oppure di diritti
adespoti[13],
o ancora di interessi individuali omogenei[14], e
continuano a giustificare il fatto che chiunque possa agire a difesa di un
interesse riconosciuto come pubblico (così definito soltanto
perché esso non può essere classificato come privato, nel senso
di individualistico), parlando di sostituzione processuale[15]; oppure
di ‘esercizio privato di funzioni pubbliche’[16], e
arrivando, in questa stessa logica a considerare l’attore popolare
più o meno come una longa manus
del potere statale[17], una
sorta di pubblico ministero privato[18], avente
soltanto una specie di mero interesse riflesso e non un vero e proprio diritto[19].
In questa ottica, si è giunti
persino a dire che colui il quale agisca per la difesa di un interesse comune
altro non sarebbe se non «un rappresentante giudiziale sia pure sui generis dello Stato o di altro Ente
pubblico titolare di interessi e di diritti che vengono tutelati in via
surrogatoria dal cittadino a causa dell’inerzia dell’Ente
pubblico»[20].
Non è mancato poi chi, importando la costruzione nordamericana
dell’‘ideological plaintiff’,
ha finito per vedere nell’attore popolare nulla più che un attore
ideale, cioè un legittimato processuale che ha una connessione non
propriamente giuridica con l’oggetto della lite, ma solamente
‘ideologica’[21].
Altri, invece, in maniera a mio avviso
ancora più abnorme, affermano che tale interesse diffuso (nel senso di
ultraindividuale), essendo come tale adespota, appartiene al singolo solo dal
punto di vista soggettivo, mentre da quello oggettivo appartiene a una
collettività indeterminata, così che esso non può essere
meritevole di tutela se non quando, dopo aver subito una sorta di
‘mutazione genetica’, si sia trasformato in interesse collettivo:
solo in tale momento questo interesse, inizialmente ‘adespota’ e
‘privo di portatore’, si ‘coagulerebbe’, trovando un
portatore, identificato in un ente esponenziale riconosciuto come tale dallo
Stato, oppure in altro soggetto riconosciuto sempre dallo Stato come «adeguato
portatore» dello stesso[22]; solo a
questo punto tale interesse, rientrando all’interno dello schema del
diritto soggettivo, potrebbe perciò trovare tutela nel nostro
ordinamento[23].
3.
– L’inadeguatezza delle soluzioni proposte e il problema del
circolo vizioso
È solo attraverso l’invenzione
dei sopra ricordati schemi interpretativi (diritti adespoti, sostituzione
processuale, ecc.) che le nostre Corti, già intorno alla metà
degli anni ’70, rompendo per la prima volta il muro del diniego, hanno
cominciato a riconoscere la legittimazione ad agire anche a soggetti non
portatori di diritti soggettivi o interessi legittimi in senso stretto,
limitando però l’apertura solo ad alcune associazioni
rappresentative dei singoli individui per la tutela di interessi appartenenti
in realtà a costoro, e solo in ragione di una loro riconosciuta
‘rappresentatività’[24].
In tal modo, però, adottando uno
qualsiasi di questi schemi ricostruttivi, era normale pensare che
l’esercizio di un’azione volta alla tutela di questo interesse
supra-individuale fosse subordinato alla preventiva concessione di una
‘autorizzazione’ ad agire (o comunque di un’altra forma di
‘riconoscimento’) da parte dello Stato o dell’ente pubblico
coinvolto[25],
indebolendo la posizione dei singoli cittadini che chiedevano tutela, ma ai quali
non veniva concessa se non previa ‘autorizzazione’ da parte dello
Stato. La conclusione era in un certo qual modo prevedibile: si è finito
per introdurre delle «azioni senza diritto a tutela di diritti senza
azione», consentendo, al massimo, al cittadino di «proporre
nell’interesse della collettività quella stessa azione che non
può esperire a tutela del proprio interesse»[26].
Lo schema appare quello di una sorta di
‘circolo vizioso’, in cui quello che si scaccia dalla porta finisce
per rientrare dalla finestra. E così, dopo aver costruito una forma di
processo ruotante intorno alla nozione di diritto soggettivo, quando ci si
è resi conto della meritevolezza di tutela di beni non in senso
economico, come i ‘beni ambientali’ o i ‘beni patrimonio
dell’umanità’, o i ‘beni comuni’ che oggi pare
vadano tanto di moda[27], si
è fatto ricorso alla categoria sopra ricordata degli interessi adespoti
o interessi diffusi, o a quella, altrettanto inappagante, della legittimazione
processuale dell’attore popolare pensata come disgiunta dalla
titolarità del diritto.
Ma queste ricostruzioni presentano una
duplice forzatura delle nozioni comunemente accolte nel nostro ordinamento: da
un lato, una forzatura della nozione di cosa come bene patrimoniale,
perché le ‘cose’ di cui si richiede ora la tutela non hanno
né natura economico-patrimoniale, né sono assoggettabili al
diritto soggettivo di proprietà; dall’altro lato, una forzatura
della divisione uomo (nel senso di ‘soggetto di diritto’) e Stato,
perché si creano nuovi e indefiniti centri di imputazione di questi
interessi, come l’umanità, o la collettività, o,
addirittura, si finisce per dichiarare che l’interesse alla salvaguardia
e alla conservazione di questi beni sia ‘adespota’, cioè
privo di portatore, perché non si riesce più a collegarlo
all’uomo, che ne è il naturale e unico vero
‘portatore’[28].
A mio avviso, anche questo è
inaccettabile. A me pare che nei riferiti orientamenti dottrinali e
giurisprudenziali sia evidente la scelta metodologica e concettuale di dare
tutela a questi interessi, senza però servirsi di strumenti già
noti all’ordinamento, tra i quali, per quello che qui rileva, spicca
appunto proprio l’azione popolare[29].
Invero, se non ci si libera di concezioni ottocentesche riflettenti una
realtà non più attuale e fondate su una concezione puramente
individualistica della tutela giurisdizionale, ruotante intorno al diritto
soggettivo e all’interesse legittimo, si giunge inevitabilmente ad
elaborare concetti sovrastrutturati, come quello di ‘interesse
diffuso’[30]
o di ‘beni a fruizione diffusa’[31], oppure
a proporre soluzioni assurde e inaccettabili, che hanno come risultato quello
di non dotare affatto di accesso alla giustizia questo tipo di interessi o di
ammettere alla loro tutela solo una parte degli individui, selezionata con
criteri più o meno differenti[32].
L’interesse che ciascuno di noi ha
a che non si deturpi l’ambiente in cui viviamo, o quello al rispetto
delle norme sulla concorrenza così come quello alla salvaguardia ed alla
conservazione di cose di cui tutti usiamo e godiamo, corrispondono a bisogni
concreti dell’individuo di oggi come di quello di ieri[33]. E si
tratta di bisogni concreti a cui né il diritto soggettivo, né lo
Stato, ancor più se inteso come entità rigidamente separata e
sovrastrutturata rispetto agli individui che lo compongono, sono in grado di
dare risposta.
4.
– L’azione
popolare e gli ostacoli storico-dogmatici che si frappongono ad una sua
corretta valorizzazione
Io credo che, per le ragioni sopra
indicate, una risposta adeguata a questi bisogni non possa venire dalle
ricostruzioni finora avanzate in dottrina.
Al contrario, ritengo di poter affermare
che l’istituto dell’azione popolare, se correttamente inteso, bene
possa incontrare questo tipo di esigenza. Il problema è che questo
istituto, come è attualmente configurato nell’ordinamento italiano[34], ha una
struttura che lo rende di fatto inutilizzabile[35]. Non
è un caso, infatti, che l’utilizzo delle azioni popolari in Italia
sia stato tenacemente osteggiato soprattutto dalla nostra giurisprudenza, la
quale, facendo leva sulla sua presunta incompatibilità con l’art.
103 Cost., ha per lungo tempo ammesso all’esercizio di un’azione
solo il titolare di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo[36],
negando tale legittimazione in assenza di tali situazioni soggettive non solo
ai singoli individualmente considerati, ma ad es. alle associazioni
rappresentative[37],
anche in presenza di un chiarissimo dettato legislativo[38].
Come è noto, infatti, in Italia
le azioni popolari sono state divise in suppletive (dette anche sostitutive o
procuratorie) e correttive: nelle prime, l’attore popolare supplisce
all’inattività della P.A., azionando un diritto la cui tutela di
norma dovrebbe spettare allo Stato; nelle seconde, invece, il cittadino agisce
contro la P.A. per far valere una illegittimità dalla stessa posta in
essere[39].
Posta questa distinzione, si è
detto che solo alle azioni popolari correttive dovrebbe essere riconosciuta la
natura di vere e proprie azioni popolari, mentre in quelle suppletive
l’attore popolare sarebbe il portatore di un mero interesse che fa valere
un diritto dell’amministrazione nei confronti dei terzi[40].
Evidenti mi paiono le insufficienze di
una simile costruzione, alla luce della quale lo Stato sarebbe in un caso
legittimato passivo dell’azione del singolo (nelle azioni popolari
correttive), in un altro caso, titolare effettivo del diritto per la cui tutela
il civis esercita l’azione
popolare stessa (azioni popolari suppletive)[41]. Il
risultato è un totale ribaltamento di prospettiva rispetto a quella che
dovrebbe essere la ‘vera’ funzione delle azioni popolari,
cioè di tutelare un ‘bene comune’ a tutti i cittadini, un
bene cioè dell’intera collettività. Al contrario, alla luce
della riferita ricostruzione la vera azione popolare tutelerebbe un diritto del
singolo contro la collettività in cui esso si organizza, cioè lo
Stato.
5.
– La
natura dell’azione popolare romana
A me pare, in una linea di evidente
continuità con quanto sopra osservato, che le dottrine civilistica ed
amministrativistica (e, per certi versi, anche quella penalistica, che qui non
affronto ex professo), per quanto
anelino a rispondere all’impulso ineludibile che promana dalla
realtà quotidiana, offrendo tutela a questi interessi di natura
superindividuale, non riescono appieno a liberarsi della ricordata dicotomia,
di impostazione chiaramente individualistica, pubblico=dello Stato –
privato=dell’individuo[42],
attribuendo le ragioni di questa insufficienza alla «attuale iper
complessità della realtà postmoderna» che richiederebbe
«l’abbandono di schemi dogmatici e puristi»[43],
piuttosto che, invece, alla inadeguatezza di tali schemi a comprendere appieno
tutte le sfaccettature della realtà, di quella antica come anche di
quella attuale. D’altro canto, evidenti sono le difficoltà che il
giurista moderno incontra per usare istituti, che pure sono presenti nella
nostra tradizione giuridica e finanche nel nostro ordinamento, come appunto le
azioni popolari.
La colpa di ciò risiede
certamente in parte nell’impossibilità da parte della scienza
giuridica contemporanea di liberarsi di sedimenti dogmatici che impediscono di
arrivare alla configurazione di una più adeguata tutela per queste
situazioni, ma in parte anche e soprattutto in responsabilità che sono
da imputarsi alla scienza giuridica romanistica, la quale, per una serie di
ragioni legate a incrostazioni storico-dogmatiche e a distorsioni concettuali
artificialmente indotte, ha finito per veicolare una nozione di azione popolare
che, mettendo l’accento esclusivamente sulla legittimazione generale, e
tralasciando la funzione di difesa dei beni comuni a cui essa era diretta, non
corrisponde a quella elaborata dai romani e mal si adatta alle esigenze a cui
si voleva rispondere con la sua introduzione[44].
Infatti, la scienza giuridica
romanistica ha da sempre dedicato molto poco spazio al tema delle azioni
popolari: esse mal si sposavano con l’autoritarismo dei regimi feudali
tra Medioevo e Rinascimento, così come con la politica di accentramento
propria dei governi dell’Europa tra Seicento e Settecento[45]; oggi,
del resto, risponde al vero l’amara constatazione per cui esse sono di
fatto perfino sparite dai manuali[46].
Una vistosa eccezione è
costituita dal periodo che si colloca a cavallo tra il XIX e XX secolo
allorché si assiste ad una rigogliosa fioritura degli studi sulle azioni
popolari, perché il diffondersi in Europa dell’ideologia liberale
vedeva in questo strumento una delle massime espressioni della partecipazione
dei cives al buon governo della
‘cosa pubblica’[47].
Ovviamente, l’ideologia finiva per guidare lo studio dell’istituto,
e con esso anche la sua ricostruzione storica.
Infatti, la fortuna delle azioni
popolari tra la fine dell’Ottocento e gli inizi del Novecento è
dovuta eminentemente al fatto che le democrazie che nascevano in questo periodo
si ponevano il compito di ricondurre alla realtà dello Stato i cittadini
per troppo tempo tenuti lontano dalla cura dei pubblici affari. In questo
periodo, pertanto, nelle azioni popolari, sia che le si costruisse secondo la
nota tesi procuratoria[48], sia
che le si costruisse secondo l’altrettanto nota tesi del ‘diritto
del popolo’ (inteso come molteplicità dei cives, e non come populus-Stato)[49], si
voleva vedere uno strumento teso al bene dello Stato stesso, del quale il
cittadino era ammesso a disporre in quanto contitolare della sovranità:
in tal modo, le attività pubbliche del civis finivano per essere considerate come esercizio di un diritto
proprio, costituente però un vero e proprio diritto soggettivo pubblico[50].
Così, anche lo studio delle azioni popolari nel diritto romano veniva
adeguato a questa funzione, che ad esse era assiomaticamente riconosciuta:
attraverso l’ideale della sovranità popolare nella Roma repubblicana
si rivendicava una pretesa attualità delle azioni popolari, con il fine
non tanto di capirne meglio il funzionamento, ma di determinare la loro
resurrezione[51].
La verità è che ad
entrambe le teorie, cioè sia alla tesi procuratoria, sia a quella
‘liberale’, sono sottese delle ricostruzioni del regime
dell’azione popolare che di essa sembrano cogliere soltanto un aspetto,
cioè quello della legittimazione ad agire affidata al quivis de populo, costruendo intorno a
tale dato, supposto come assiomatico, l’intero statuto dogmatico
dell’istituto che, sostanzialmente, trovava il suo principio e la sua
fine proprio e solo in tale legittimazione generale.
In realtà, il punto di partenza
non solo non appare dimostrato, ma non appare neanche costituire il perno intorno
al quale i romani costruiscono il regime dogmatico di queste azioni[52].
Infatti, non è difficile constatare come per i romani da un lato
esistevano diverse azioni, che senza alcun dubbio possiamo qualificare come populares, in cui però la
legittimazione ad agire è attribuita in primo luogo ad un soggetto che
vi abbia un interesse diretto ed immediato, e solo in via sussidiaria a
chiunque altro; dall’altro lato, i giuristi romani, quando riflettono
sulla funzione e sull’essenza delle azioni popolari, sottolineano il
fatto che esse sono tese alla riparazione di un ‘torto’ subito
dalla collettività, piuttosto che non il fatto che esse sono azionabili
da quivis de populo.
Ciò appare in maniera chiarissima
dalla definizione paolina conservata in D. 47.23.1
D. 47.23.1
(Paul. 8 ad ed.)
Eam popularem
actionem dicimus, quae suum ius populi tuetur.
Chiamiamo popolare quell’azione che tutela come
proprio un diritto del popolo.
In tale definizione, infatti, comunque
la si voglia leggere[53], nulla
tende verso il profilo della legittimazione all’azione, perché il
giurista sembra piuttosto volersi orientare verso la funzione dell’azione
stessa, che è quella di tutelare un diritto di tutto il popolo.
D’altra parte, la funzione di
tutela di un interesse metaindividuale propria delle azioni popolari emerge
chiaramente anche da altri passi sparsi nella Compilazione giustinianea, dove
si riconosce che attraverso queste azioni si tende alla irrogazione di una ultio (punizione)[54], o di
una poena et vindicta generalizzate[55], o a
tutelare la sicurezza delle vie e delle strade pubbliche (utile est, sine metu et periculo per itinera commeari)[56].
È questa sicurezza pubblica,
questo interesse generale alla salvezza dei beni comuni, quindi, e non la
supposta legittimazione generale, la caratteristica principale delle azioni
popolari romane: garantire, attraverso l’inflizione di un castigo (ultio, poena, vindicta),
l’esercizio di un diritto di ciascuno, in modo da tutelare un diritto di
tutti. Del resto già la Glossa accursiana notava come le azioni popolari
fossero caratterizzate non tanto dal fatto di essere date a tutti,
perché erano evidenti e riconoscibili i casi in cui l’azione
veniva data cuius interest, quanto
piuttosto dal fatto di essere ‘ad
vindictam propositae’ non ‘propter
pecuniam exigenda, sed propter poenam corporalem infligendam’[57].
Alla base della concessione di
un’azione popolare, quindi, i giuristi romani sembrano voler collocare
l’esistenza di una categoria di cose che non sono in senso stretto
né pubbliche né private, ma sono res in usu publico[58], le
quali sono soggette all’immediata utilizzazione da parte dei cives[59], i
quali hanno il diritto di non essere molestati in questa fruizione. Da questo
punto di vista, la ratio sottesa
all’istituto sembra consistere nel fatto che quel che è accaduto
ad uno può accadere ad altri che, come quell’uno, hanno diritto di
usare i luoghi pubblici, e ad usarli in modo tale da non essere esposti a
pericoli[60].
Quelli qui in gioco mi pare siano
comportamenti che offendono il singolo, ma non in quanto individualmente
considerato, ma in quanto appartenente alla collettività in cui è
inserito dal punto di vista spazio-temporale. Tali comportamenti, pur non
essendo riprovati al punto da confluire in un interesse (genericamente) pubblico,
comunque interessano non solo colui al quale la cosa è capitata, ma
chiunque, appartenente alla comunità, fosse stato o avrebbe potuto
trovarsi in quelle condizioni, ad es. transitando in quella via in quel
determinato giorno e ora. A tali comportamenti può reagire in primo
luogo chi ha ricevuto un immediato danno dal comportamento lesivo (is cuius ea res interest: l’interessato di cui parlano
alcune fonti), ma poi, se egli non possa o non abbia intenzione di farlo, anche
chiunque voglia, perché l’offesa non era diretta contro quella
persona in quanto singolo, ma contro quella persona in quanto parte di una
collettività, e chiunque avrebbe potuto essere al suo posto,
perché per la strada ci passano tutti, le fogne le usano tutti, il
luoghi pubblici sono di tutti, nel sepolcro ci finiamo tutti ecc.
È buona congettura ammettere che
l’equivoco nasca dal non aver voluto riconoscere che non solo la
denominazione ‘actio popularis’
non è l’unica con cui le fonti in nostro possesso individuano
l’istituto qui considerato; ma altresì dal non aver compreso
né voluto comprendere che l’aggettivo ‘popularis’ non conferisce tecnicità al sintagma
‘actio popularis’,
né rimanda a un contenuto tecnico giuridico dell’azione stessa:
esso, piuttosto, individua solo la ragione genetica dell’azione, dal
punto di vista dell’etimologia e soprattutto della funzione[61].
Invero, è proprio questa nozione di popolarità, che presuppone
una sorta di ‘compartecipazione’ tra cittadino e Stato, a essere
indimostrata, perché, da un lato, solo nell’idillio liberale Stato
e individuo sono indissolubilmente legati; dall’altro lato, nelle azioni
popolari romane il regime della legittimazione è estremamente variegato,
perché diverse fonti costruiscono un rapporto tra ‘interessato’
ed ‘estraneo’, e pertanto impediscono di pensare ad una
legittimazione diffusa tout court
come caratteristica precipua ed immancabile delle azioni popolari romane[62].
Di conseguenza, costruire dal punto di
vista giuridico, soprattutto in diritto romano, l’azione popolare come un
istituto connotato dall’unica caratteristica di essere un’azione a
legittimazione ‘aperta’, cioè esperibile da ‘quivis de populo’[63]
costituisce a mio avviso un grave errore di impostazione: la dottrina, infatti,
guidata dalla prospettiva dell’azione popolare come azione a
legittimazione generale, ha creato un falso regime unitario di
quest’azione, eliminando dai testi romani quanto potesse minare questa
identità. Al contrario, è necessario riconoscere che la
sussistenza di un interesse privato nell’attore popolare non rende
l’azione privata, ma influisce solo sulla legittimazione: l’attore
si pone sempre come individuo, unus ex
populo, ma la presenza in lui dell’interesse privato rende il suo
interesse individuale non più equivalente rispetto ai concorrenti
interessi individuali degli altri cives,
ma poziore, escludendo la legittimazione dei terzi[64], senza
però influire sulla ‘popolarità’ dell’azione.
Nelle azioni popolari romane, «l’interesse privato, rilevante ai
fini della legittimazione, è del tutto irrilevante per la funzione
dell’azione», così che è ragionevole concludere che
«voler considerare l’actio
popularis come l’azione del quivis
de populo sarebbe voler perpetuare un errore, già fin troppo
tenace»[65].
6.
– La
nascita della ‘falsa’ concezione dell’azione popolare come
azione a legittimazione generale e la crisi dell’istituto
dell’azione popolare
L’ideale liberale, che
costituì in un certo senso la fortuna della dottrina delle azioni
popolari, ne rappresentò anche il limite intrinseco, non solo orientando,
come abbiamo visto, la ricerca storica stessa, ma determinando altresì
le ragioni del loro definitivo accantonamento. Infatti, «nei primi anni
del nostro secolo [cioè del Novecento] una nuova politica decideva del
declinare delle azioni popolari e spegneva insieme l’interesse
scientifico che le aveva accompagnate, nato per servire i legislatori
liberali»[66].
Ciò che rimaneva, però, era l’impronta dogmatica e in
qualche modo strutturale data all’istituto, l’unica caratteristica
del quale veniva ormai vista nella legittimazione attiva diffusa, sebbene
ciò non cogliesse l’essenza dell’istituto, così come
lo avevano configurato i giuristi romani, ma corrispondesse soltanto alla
visuale con la quale esso era stato ricostruito nel periodo in cui più
floridi ne erano stati gli studi.
Questa visione delle azioni popolari
come azioni a legittimazione diffusa, però, finiva per collidere contro
il nuovo modo con cui veniva visto il diritto a partire dagli anni ’30
del secolo passato. Infatti, contro l’accoglimento di questa nozione di
azioni popolari si collocava, da un primo punto di vista, l’intero
‘sistema’ costruito dai pandettisti, che faceva perno
sostanzialmente sulle tre gambe del diritto soggettivo, del soggetto di diritto
e del negozio giuridico: questa ricostruzione, infatti, non lasciava alcuno
spazio alla tutela queste situazioni giuridiche soggettive ultronee rispetto al
singolo individuo, le quali, in un modo o nell’altro, non riuscivano a
coordinarsi con nessuna di queste tre nozioni[67].
In particolare, creato il
‘soggetto di diritto’, ad esso deve corrispondere un ‘oggetto
di diritto’, identificato nelle cose, nei beni visti esclusivamente come
‘beni economici’ (cioè beni su cui possa esercitarsi un ‘diritto
soggettivo’)[68].
L’elaborazione di questi concetti, che anche altri guasti e problemi ha
prodotto nello studio (non solo) del diritto romano[69], per
quello che qui rileva ha contribuito alla cacciata dal nostro ordinamento
giuridico della funzione stessa delle azioni popolari (intese nel senso di azioni
a legittimazione generale), che né si conciliano con la nozione di
diritto soggettivo, né sono strutturalmente idonee a difendere un bene
inteso in senso esclusivamente economico[70].
Pertanto, per i pandettisti era
giocoforza riconoscere, in una sorta di contrapposizione manichea, che se un
interesse protetto o da proteggere non potesse essere riconosciuto come
pubblico, esso dovesse per forza di cose essere privato[71].
Da un altro, convergente, punto di
vista, contro l’accoglimento dell’istituto delle azioni popolari,
così come modernamente intese, ostava la nascita e l’elaborazione
del moderno concetto di ‘Stato’, visto come entità astratta
e separata dai cittadini che lo compongono, i quali, normalmente, vengono a
tutti gli effetti considerati come dei sudditi da parte dei componenti di
questa entità astratta, anziché dei membri costituenti parti
integrante dell’entità stessa. Ciò ha determinato
l’automatica impossibilità di comprendere la nozione romana di populus, in cui le decisioni vengono
prese dai cittadini, che sono essi stessi ‘popolo’, e non dai
rappresentanti da loro scelti una volta ogni quattro o cinque anni e, di
conseguenza, l’impossibilità di cogliere appieno l’essenza
stessa delle azioni popolari[72].
7.
– L’interesse tutelato con le azioni popolari
Solo una volta portato a termine questo
compito di ‘pulizia concettuale’, ci si può dedicare a
meglio comprendere la natura e l’essenza delle azioni popolari romane,
rispondendo nel contempo alla domanda sopra formulata: qual è, al di
là del mero dato formale (e non univoco) della legittimazione popolare,
per i romani come per i moderni, l’interesse sotteso
all’esperimento di un’azione popolare? Non si faticherà
allora a riconoscere che l’interesse sotteso all’esperimento di
queste azioni può non coincidere con il diritto soggettivo (sia anche
inteso nel senso di diritto soggettivo pubblico), ma deve essere qualificato
come interesse privato e pubblico nello stesso tempo[73], e che
molto opportunamente si dovrebbe procedere all’individuazione, almeno per
quanto riguarda il mondo romano (ma la notazione è di una straordinaria
attualità), di un diritto pubblico degli uomini, accanto e in
contrapposizione al diritto pubblico dello Stato, come quello in cui viviamo
oggi[74].
La vera ragione unificante delle azioni
popolari andrebbe così ricercata non nella legittimazione generale,
quanto piuttosto nella loro funzione, la quale appare consistere nella
rivendicazione di un ius riconosciuto
nelle peculiari condizioni ed esigenze di vita del popolo, che accentua il
distacco tra esso populus, inteso
come molteplicità di individui empirici componenti la civitas, e quella entità che noi
chiamiamo lo Stato[75].
A mio avviso, a questo proposito rimane
valida l’intuizione di Fadda, per cui il quivis agisce in forza di un diritto proprio, che gli spetta
proprio per la sua qualità di civis.
Solo che l’esistenza di un ‘diritto soggettivo pubblico’,
ipotizzata dal Fadda, rappresenta un frutto dell’ideologia liberale nella
quale lo studioso napoletano era immerso. La verità è, a mio
avviso, che il quivis tutela, agendo,
un diritto proprio. La considerazione di questo interesse come un interesse
pubblico, generale o collettivo è probabilmente un portato della nostra
condizione di giuristi moderni, derivante dalla sovrapposizione delle nostre
prospettive moderne alle antiche[76]. Per
noi l’interesse privato è proprio del singolo e l’interesse
non privato è inevitabilmente pubblico; in altre parole, tutto
ciò che non rientra nell’interesse privato, o è in grado di
rientrare nell’interesse pubblico, oppure si può dubitare se sia
meritevole di tutela.
La verità è che quelli
sottesi alla tutela di ‘beni comuni’ non sono né interessi
privati, tutelabili con vindicationes
o condictiones o altro, né
interessi pubblici, che riguardano la collettività come tale, che
reagisce ad offese tali, da non poterle tollerare se non a costo di vedere
compromesse le ragioni stesse della sua unità[77]. Con le
azioni popolari si offre invece tutela a interessi posti dall’ambiente comune
in cui si svolgono le attività individuali e quotidiane, che solo
adottando una contrapposizione manichea, propria del diritto moderno
post-borghese e post-individualista, finiscono per isterilirsi nella
contrapposizione pubblico-privato. Essi, in realtà, non sono in senso
stretto né pubblici né privati: non sono pubblici, perché
la reazione è affidata comunque ai singoli; non sono privati,
perché in ogni caso il privato non viene in considerazione uti singulus, ma come parte del popolo
(ad es. del populus Romanus), o di
una più limitata o diversa collettività (ad es. una civitas) come dimostra anche il fatto
che l’azione popolare non entra nel patrimonio del potenziale attore[78].
8.
– Alcune
riflessioni conclusive
In sede di conclusioni, ritengo
necessario riconoscere l’inadeguatezza dello strumentario attualmente a
disposizione del giurista per comprendere appieno il fenomeno delle azioni
popolari e della tutela dei diritti ed interessi a queste sottesi: in particolare,
la nozione individualista di diritto soggettivo e quella di Stato, inteso come
entità astratta, separata dai cittadini e ad essi sovrastrutturata, e
pertanto distante dalle esigenze di costoro[79].
Esistono, infatti, dei bisogni degli
individui che non rientrano nell’ambito di competenza statuale, né
consistono in diritti strettamente individuali dei singoli. E a questi bisogni,
il cui riconoscimento comincia ormai ad essere ammesso sempre più
largamente, il giurista moderno ha il dovere di dare risposta, senza
nascondersi dietro al richiamo all’intervento legislativo o politico.
Pertanto, io credo che le azioni popolari, forse oggi più che in
passato, siano ancora chiamate a svolgere un ruolo di fondamentale importanza,
non tanto come strumento di contrapposizione del singolo nei confronti dello
Stato, che spesso si pone in posizione di contrasto rispetto a legittime
pretese dei singoli, ma soprattutto come strumento di opposizione a
prevaricazione da parte di altri ‘poteri forti’, in situazioni
nelle quali lo Stato appare strutturalmente, vorrei quasi dire ontologicamente
inadeguato ad offrire la tutela richiesta. Di tali offese, infatti, gli
individui, i cittadini, gli abitanti, i consumatori ecc. appaiono dolersi non
già come singoli, quanto piuttosto come parte di un più ampio
tessuto sociale nel quale essi sono inseriti.
A tali esigenze, possono dare opportuna
risposta le azioni popolari, purché si superi la visuale di esse come
mere azioni a legittimazione aperta, e si ravvisi la loro natura ed essenza
nella protezione di beni comuni.
Le azioni popolari intendono tutelare un
diritto dell’individuo come parte di un più ampio contesto sociale
di cui egli fa concretamente parte, fenomeno la cui piena comprensione è
ostacolata dalle ricordate nozioni di diritto soggettivo e di Stato.
A questo proposito, a mio avviso sono
apprezzabili i tentativi di chi, sforzandosi di collocare dogmaticamente tali
interessi, parla di «un diritto civico» che spetti in proprio ad
ogni cittadino[80],
o di «diritti soggettivi della personalità umana»[81],
oppure, a maggior ragione, di chi rivendica la non necessità di creare
un tertium genus di interessi
tutelati, che si vadano ad aggiungere ai diritti soggettivi ed agli interessi
legittimi, ma di riconoscere invece l’esistenza di «veri e propri
diritti soggettivi…, a rilevanza sovra individuale e violabili con
comportamenti plurioffensivi», che costituiscono «veri e propri
diritti di tanti su un bene tendenzialmente comune, spesso indivisibile ed
immateriale, non monopolizzabile dallo Stato o dalle comunità
intermedie»[82]. Si
tratta cioè di diritti o interessi «privati caratterizzati dalla
pari fruizione dei beni suscettibili di usi generali, senza che la
possibilità di riferirli alla collettività dei cittadini debba
portare a confonderli con gli interessi “pubblici” in senso
proprio»[83].
Opportunamente si è detto che il
recupero dell’archetipo dell’azione popolare svolgerebbe una vera e
propria funzione compensativa («kompensatorische
Funktion»), che servirebbe a colmare la lacuna generatasi nel sistema
individuale di tutela dei diritti, che abbiamo ereditato dalla tradizione dei
due secoli passati, e che si è rivelato assolutamente inadeguato a dare
risposte convincenti a queste importantissime esigenze[84].
La verità, io credo, è che
se non ci si libera dell’individualismo sotteso al concetto di diritto
soggettivo, e che costituisce un portato dello Stato del XIX (e in parte anche
del XX) secolo, non si riesce appieno a costruire dogmaticamente la categoria
delle azioni popolari, e a consegnare al ‘populus’ dei cittadini un formidabile strumento di tutela dei
propri interessi, di uno ‘ius’ (e non di un diritto soggettivo!) che
solo in questo senso capiamo essere veramente ‘suum populi’[85]. Certo,
bisogna essere consapevoli dei limiti che questo istituto ontologicamente ha,
soprattutto in una società ‘massificata’ ed
‘industrializzata’ come la nostra. Il più evidente tra tali
limiti appare costituito dalla fisiologica debolezza del singolo rispetto al compito
normalmente sproporzionato, impostogli dal modello dell’azione popolare,
in cui spesso egli dovrebbe essere chiamato a combattere lo stesso Stato o
società multinazionali o comunque agguerrite ed organizzate. Ma questa
debolezza non si compensa escludendo il singolo dal gioco, negandogli il
diritto di agire in giudizio per la difesa di un interesse che è proprio
a tutti gli effetti anche se è in comune con altri, ma, al massimo,
affiancandogli la più forte associazione intermedia che può
sostituirlo o aiutarlo[86].