Tradizione Romana-2017

 

 

Lobrano-1GIOVANNI LOBRANO

Università di Sassari

 

La libertas che in legibus consistit *

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SOMMARIO: 1. Tema, tesi e percorso di verifica. – 1.a. Tema. Nesso di libertà e legge nella organizzazione collettiva. – 1.b. Tesi. Il vero «römischer Freiheitsbegriff» è non “la libertà la cui essenza è la limitazione, data dalla legge” ma “la libertà la quale consiste nella legge”. – 1.c. Percorso di verifica. Individuazione degli elementi costitutivi della dottrina contemporanea e suo esame, per la riapertura della riflessione. – 2. ’700. Ricostruzione scientifica e riproposizione normativa del «modello» giuridico romano nella dialettica rivoluzionaria. – 2.a. Obiettivo. Ricerca della libertà in relazione alla legge nella organizzazione collettiva. – 2.b. Metodo scientifico comune. Individuazione della alternativa tra due «modelli» giuridici-storici di organizzazione collettiva: «inglese-moderno» e «romano-antico». – 2.c. Risultati scientifici contrapposti. Giudizi di valore su ciascuno dei due «modelli», e loro rispettive ricostruzioni – 2.d. Risultati normativi contrapposti. Conseguenti proposizioni di due tipi di Costituzione: «rappresentativa» e «democratica»3. ’800. Costruzione scientifica dell’ «heutiges römisches Recht» per l’ordine unico post- e contro-rivoluzionario. – 3.a. Obiettivo. Affermazione di un unico concetto possibile di libertà, di legge e, dunque, di organizzazione collettiva. – 3.b. Metodo. Progressive cancellazione del modello giuridico-storico romano-antico e assolutizzazione di quello inglese-moderno. – 3.c. Primo risultato (storiografico). Affermazione della ineluttabilità della «libertà dei moderni» contro la ri-proponibilità della «libertà degli antichi». – 3.d. Ulteriore risultato (giuridico/romanistico). Affermazione della necessità della «persona giuridica» astratta per la concezione unitaria della organizzazione collettiva e – quindi – della «rappresentanza» come suo regime. 4. ’900. Applicazioni normative e romanistiche (con qualche voce dissenziente) della costruzione scientifica ’800esca. – 4.a. Prima applicazione normativa (sul piano della concezione della collettività). «Juristische Person» del BGB (1° gennaio 1900) in luogo della «société» del Code Napoléon. – 4.b. Ulteriore applicazione normativa (sul piano del regime della collettività). «Ripudio della sovranità assembleare dei soci» nell’Aktiengesetz (1937). – 4.c. Insegnamento romanistico diffuso. Regime rappresentativo di societates, collegia, res publicae e huiusmodi corpora, in quanto persone giuridiche astratte. – 4.d. Insegnamento romanistico minoritario. Estraneità al Diritto romano del regime rappresentativo della collettività e della sua concezione come persona giuridica astratta. – 5. Per andare oltre. Dalla osservazione storica della competenza delle assemblee alla sua interpretazione giuridica. – 5.a. Domanda. Nella esperienza romana, il regime delle organizzazioni collettive è il comando dei “rappresentanti” che limita la libertà dei “rappresentati” oppure è il comando dei soci che ne costituisce la libertà? – 5.b. Sorprendente (?) risposta storiografica. Costante competenza «legislativa» delle assemblee municipali e collegiali. – 5.b.α. Municipia. – 5.b.β. Collegia. – 5.c. Interpretazione giuridica. Scansione dell’atto volitivo (anche) collettivo, in iussum generale dei soci domini e administratio/negotiatio dei loro mandatari subalterni, e costruzione della collettività, propriamente societaria e a più livelli. – Abstract.

 

 

1. – TEMA, TESI E PERCORSO DI VERIFICA

 

1.a. – Tema. Nesso di libertà e legge nella organizzazione collettiva

 

La ‘questione’ della libertà non esiste fuori della organizzazione collettiva e non esiste organizzazione collettiva senza tale questione. Tra libertà e organizzazione collettiva, il termine medio è la legge.

Secondo Marc. D. 40.5.53 pr. libertas non privata sed publica res est[1]. Con Gai. D. 3.4.1, dobbiamo, però, considerare che la organizzazione collettiva è il luogo privilegiato di incontro della positio studii del privatum ius con la positio studii del publicum ius. Come emerge da questo importantissimo testo giurisprudenziale (sul quale dovremo tornare) la organizzazione “delle societates, dei collegia e simili” (huiusmodi) è “ad exemplum rei publicae” ovverosia “tamquam in re publica” (cioè, si badi: il municipium).

 

1.b. – Tesi. Il vero «römischer Freiheitsbegriff» è non “la libertà la cui essenza è la limitazione, data dalla legge” ma “la libertà la quale consiste nella legge”

 

Nella dottrina romanistica possono trovarsi due opposti concetti della libertà, i quali sono dati dalle opposte collocazioni della legge tra libertà e organizzazione collettiva. Li ìndico sùbito, in prima approssimazione, facendo riferimento a due scritti novecenteschi.

Il primo «concetto romano di libertà» (‘primo’ non soltanto in ordine di tempo ma anche, e di gran lunga, per sèguito e diffusione della sua affermazione romanistica) è che la essenza della libertà consiste nell’essere «limitata». Tale concetto è esemplarmente formulata nei Prinzipien des römischen Rechts (1934) di Fritz Schulz, secondo cui «Dem römischen Freiheitsbegriff ist die Begrenzung immanent»[2]. La «limitazione» è fornita dalla legge.

A indizio – seppure flebile – della esistenza romanistica di un diverso «concetto romano di libertà» (in particolare e di un altro concetto di libertà in generale) posso citare lo scritto giovanile (1973) di un nostro Collega, secondo cui, nella «pubblicistica dei populares»[3], la libertas è opposta al dominio di un gruppo oligarchico ed è la effettiva partecipazione dei cittadini alla vita della Repubblica (per la verità, il nostro Collega scrive «dello Stato»), garantita dalle leggi, dalle assemblee popolari e dal tribunato. Tra questa libertà e questa legge corre un rapporto di (seppure parziale) identità, che qualifica entrambe[4].

In altri termini (come meglio vedremo) ai due diversi concetti di libertà corrispondono due diversi concetti di legge e quindi due diverse costruzioni giuridiche. La prima ‘costruzione’ è che la legge è il comando sui membri della collettività e, pertanto, comporta la limitazione della loro libertà (e richiede la propria limitazione). La seconda è che la legge è il comando dei membri della collettività su se stessi e, pertanto, ne è la libertà.

La mia tesi è che il nostro Collega – individuando il ‘secondo’ concetto di libertà – ha più ragione di quanto egli stesso credesse. Il concetto di libertà da lui individuato è, infatti, quello che si trova anche in Cicerone: legum [] omnes servi sumus ut liberi esse possīmus (pro Cluen. 146 [66 a.C.]) e libertas in legibus consistit (de l. agr. 2.102 [63 a.C.]). Ovverosia: essere nella potestà della legge consiste nell’essere nella propria potestà (rep. 1.47 nulla alia in civitate, nisi in qua populi potestas summa est, ullum domicilium libertas habet). Cicerone non appartiene al ‘partito’ dei populares e, pertanto, questo concetto di libertà (e di legge) si candida sùbito ad essere quello proprio non soltanto del circoscritto pensiero giuridico di quel ‘partito’ ma di tutto il pensiero giuridico romano.

 

1.c. – Percorso di verifica. Individuazione degli elementi costitutivi della dottrina contemporanea e suo esame, per la riapertura della riflessione

 

Per comprendere la- e orientarsi nella contrapposizione romanistica di nozioni di libertà (nonché di legge e delle costruzioni giuridiche di cui quelle sono rispettivamente parte) è necessario tenere conto in maniera complessiva del pensiero e della prassi giuridici contemporanei. Infatti, il diritto della epoca contemporanea nasce e si svolge espressamente nella comune impostazione e nelle diverse soluzioni del problema di soddisfare collettivamente la domanda di libertà.

Gli elementi costitutivi della dottrina contemporanea su libertà e legge nella organizzazione collettiva, sono numerosi anche se il loro apparire non è sincronico. Tali elementi sono, innanzi tutto – e, quasi, ovviamente – i temi della difesa e dell’esercizio della libertà, rispettivamente vincolati al contenuto e alla formazione della legge. Insieme, essi costituiscono il regime (volitivo) della organizzazione collettiva, a sua volta vincolato alla concezione di questa. Sono ulteriori elementi della dottrina gli approcci scientifico e normativo a quei temi, dai punti di vista gius-pubblicistico e gius-privatistico. Possiamo, quindi, così complessivamente elencare tali ‘elementi’: α) gli aspetti “della difesa della libertà, come contenuto della legge” e “dell’esercizio della libertà, come formazione della legge”, β) i piani del regime volitivo e della concezione della organizzazione collettiva, γ) gli approcci scientifico (storico, oltre che giuridico) e normativo, δ) i punti-di-vista gius-pubblicistico e gius-privatistico. Di tutti questi ‘elementi’ occorre tenere e dare ordinatamente conto.

Inoltre, pure trattandosi di un ‘problema’ (la soddisfazione collettiva della domanda di libertà) il quale si deve e si vuole risolvere positivamente, esso è affrontato, in entrambi i primi due secoli della epoca in esame (’700 e ’800) attraverso lo studio del Diritto romano: in maniere sempre determinanti ma tra loro profondamente diverse in ciascuno di tali due secoli. Nella Francia rivoluzionaria del ’700, il Diritto romano è considerato universalmente «modello» giuridico-storico di democrazia. Per tale (inquietante) ragione, esso è avversato dal «padre del pensiero liberale», il «moderato» Montesquieu[5], e dai suoi seguaci/epigoni, i quali tutti gli preferiscono il modello giuridico-storico parlamentare inglese. Per la medesima ragione, il ‘modello giuridico-storico romano’ è, invece, particolarmente studiato e riproposto dal «padre della democrazia contemporanea», Jean-Jacques Rousseau[6], e (se possibile, in maniera ancora più inquietante) tradotto (almeno tentativamente) dai rivoluzionari Giacobini nella unica «costituzione democratica contemporanea»[7]. Nella Germania post-rivoluzionaria dell’ ’800, questa fondamentale contrapposizione è programmaticamente «dimenticata» dalla scienza giuridica (tutta rigorosamente romanista) mediante la scrittura di un Diritto romano «heutig», inedito o inaudito, cui (con grande raffinatezza) viene fatta assume proprio la fisionomia di ‘precedente’ del proprio antagonista storico e dogmatico.

La soddisfazione della domanda di libertà resta (e non può essere diversamente) il problema giuridico (variamente formulato) di questi nostri giorni. La scienza giuridica si riconosce e si dichiara, però, ora (per la prima volta, dopo tre secoli di ricerca) incapace di risolverlo: «bloccata»[8]. La causa del riconosciuto e dichiarato «blocage» è nella operazione romanistica ’800esca e nella, conseguente, dissociazione ’900esca dello studio del Diritto romano (reso ‘storico’ in senso deteriore) dai «problemi» di diritto positivo[9]. Per lo ‘sblocco’ della scienza e della prassi giuridiche cioè per la riapertura della riflessione (de iure condito e condendo) sul problema della libertà, della organizzazione collettiva e della legge, lo studio del Diritto romano deve tornare a svolgere, oggi, il proprio ruolo essenziale.

 

 

2. – ’700. RICOSTRUZIONE SCIENTIFICA E RIPROPOSIZIONE NORMATIVA DEL «MODELLO» GIURIDICO ROMANO NELLA DIALETTICA RIVOLUZIONARIA

 

2.a. – Obiettivo. Ricerca della libertà in relazione alla legge nella organizzazione collettiva

 

Durante il ’700, l’obiettivo dichiarato e perseguito della transizione (“rivoluzionaria”) dai culmine e crisi dell’ ‘Ancien Règime’ della ‘Monarchie absolue’[10] alla affermazione del nuovo “règime constitutionnel”[11] è la libertà.

L’obiettivo della libertà è prioritariamente e diffusamente individuato nell’aspetto della sua «difesa», mediante la «limitazione del potere» considerato nel suo contenuto[12].

Però, una parte della scienza giuridica del ’700 (proprio ricorrendo al Diritto romano) afferma che tale ‘aspetto’ (per quanto importante) è soltanto integrativo dell’aspetto invece «costitutivo» che è l’esercizio della libertà come specifico modo di formazione della «legge». È la ‘parte’ scientifica la quale ragiona su questo altro aspetto della libertà ad esplicitarne il «principio» (contrattuale) e la traduzione non soltanto sul piano del regime ma anche sul piano della concezione della collettività.

 

2.b. – Metodo scientifico comune. Individuazione della alternativa tra due «modelli» giuridici-storici di organizzazione collettiva: «inglese-moderno» e «romano-antico»

 

Durante l’intero ’700, il metodo utilizzato nella ricerca della libertà è da tutti condiviso.

Tutta la ricerca avviene all’interno di- ed è promossa da una cultura, la quale ritiene di trovare nelle istituzioni giuridiche (e guardando, per ciò, alla loro storia) le soluzioni dei problemi (che oggi diremmo) ‘socio-economici’. Si tratta di una cultura la quale comprende e governa (o, quanto meno, tenta di comprendere e governare) la realtà per mezzo della scienza giuridica in prospettiva storica.

Tutta la ricerca, inoltre, è dialettica. Nella sua prima fase, prevalentemente scientifica, la ricerca ricostruisce e confronta tra loro «modelli» organizzativi giuridici-storici. Questi sono – secondo tutti i ‘ricercatori’ – due e soltanto due: il modello della Costituzione inglese-moderna e il modello del Diritto romano-antico, sulle cui caratteristiche rispettive c’è sostanziale convergenza. Nella seconda fase, prevalentemente normativa, la ricerca approda alla costruzione di due conseguenti tipi di “costituzione”.

Il punto di vista, che anima la ricerca, è, dunque, ‘costituzionale’, cioè eminentemente gius-pubblicistico. Tuttavia, quando si interroga sul “principio” su cui fondare la propria ri-costruzione, la ricerca guarda – come si è detto – alla materia contrattuale, il cui rapporto con il punto di vista gius-privatistico è evidente.

 

2.c. – Risultati scientifici contrapposti. Giudizi di valore su ciascuno dei due «modelli», e loro rispettive ricostruzioni

 

La unicità dell’oggetto e la condivisione del metodo della ricerca (sia pure già con specificità non insignificanti fra le due linee che la animano) sfociano, però, in divergenza antitetica sui ‘giudizi di valore’ espressi nei confronti dei due «modelli» giuridici-storici[13].

Nel 1748, il Barone di Montesquieu (nel famosissimo saggio significativamente intitolato Esprit des lois) afferma che i Romani hanno ridotto l’Europa in servitù e ricostruisce e propone, per il ripristino della libertà, il “modello” inglese-moderno («feudale») di “costituzione” [14]. Egli ne individua l’elemento essenziale nella difesa della libertà. Questa consiste nella divisione di tre poteri – legislativo, esecutivo e giudiziario – tra uomini o gruppi di uomini, tra loro non diversi per gerarchia ma in un equilibrio interattivo/paritario, senza del quale «tout serait perdu»[15]. Ciò significa la limitazione (anche) del potere legislativo, nel suo contenuto, e ne postula la sottrazione al Popolo e la assegnazione a un gruppo di uomini «rappresentanti del Popolo», il Parlamento, nella sua formazione[16].

Nel 1762, il Cittadino di Ginevra Jean-Jacques Rousseau (nel saggio altrettanto famoso e altrettanto significativamente intitolato Contrat social), premesso che «le seul principe» d’organizzazione il quale non sacrifica la libertà è il contratto di società[17], afferma che gli Inglesi credono di essere liberi ma si sbagliano fortemente e ricostruisce e propone, per il ripristino della libertà, il modello romano-antico («repubblicano») di diritto. Egli ne individua l’elemento essenziale nell’esercizio della libertà. Questo consiste nella formazione della legge (intesa come comando generale) ad opera dei soci/cittadini su se medesimi, ai quali è (dunque) inibito il governo (inteso come esecuzione particolare della legge) assegnato invece a magistrati subordinati al Popolo[18]. Ciò comporta una istituzione «non constitutive» (ma tutt’altro che superflua della Repubblica): la magistratura del tribunato, la quale, collocata con il proprio potere di «empêcher» nello snodo volitivo tra cittadini-sovrani e magistrati-governanti, ne conserva l’equilibrio[19].

Come si vede, in entrambe le antitetiche ricostruzioni scientifiche sono presenti entrambi gli aspetti della libertà (difesa ed esercizio) e della legge (contenuto e formazione) ma con ordini logici ed espositivi nettamente diversi in conseguenza di una profonda differenza metodologica. L’inizio della esposizione montesquieuiana, dalla difesa anzi che dall’esercizio della libertà, è reso possibile dal fatto che Montesquieu, limitandosi a descrivere il funzionamento del modello giuridico-storico inglese-moderno, può indifferentemente iniziarla da qualsiasi suo elemento. Per ciò, duramente, il costituzionalista Raymond Carré de Malberg scrive che «la théorie de Montesquieu sur les trois pouvoirs est, à certains égards, une construction en l'air.  Le chapitre de la Constitution d'Angleterre raisonne sur les titulaires de ces pouvoirs [...] en prenant ceux-ci tels qu'il les trouve historiquement constitués. Mais, rationnellement, d'où ces autorités tirent-elles leur puissance?»[20]. Viceversa, Rousseau ricostruisce il “modello” giuridico-storico romano-antico con il rigore argomentativo di un teorema, a partire dal “principio del contratto di società” (senza il quale la ‘ricostruzione’ cadrebbe e la sua proposizione sarebbe infondata) e il prodotto primo di  tale contratto è la essenziale competenza auto-normativa dei propri membri.

Tuttavia, «campata in aria» è la ricostruzione montesquieuiana del modello inglese non il modello stesso. Quando Montesquieu scrive l’EdL, da circa un secolo il “sistema rappresentativo” è stato definito sui piani sia della concezione sia del regime della collettività e ne è stato fornito il ‘principio’. Quest’ultimo è il «pactum unionis», cui, nel 1651, Thomas Hobbes attribuisce la produzione non di una società concreta ma di una «persona artificialis» astratta: il «Leviathan», titolare del potere collettivo esercitato necessariamente (data la astrazione) dalle persone fisiche sue «rappresentanti»[21]. Non è, però, questione di nomi ma di regimi. È in polemica con Hobbes (e con Grotius) che Rousseau attribuisce al «contrat social» la produzione di un «Corps social» concreto: l’insieme unitario dei soci, titolari del potere collettivo, che essi posso esercitare ed effettivamente esercitano (con la «cooperazione» di magistrati ad essi subalterni). I due “principi” (il pactum unionis e il ‘contrat social’) possono apparire simili (e, infatti, sono troppo spesso indicati come tali) ma sono profondamente diversi. Lo dimostrano, i tra loro antitetici concezioni e – soprattutto – regimi unitari delle collettività rispettivamente prodotte. La astrazione, operata da Hobbes e dai suoi aventi causa, della collettività è espressa non nel nome attribuitole[22] ma nella sua necessità di essere “rappresentata” rovescio della sua impossibilità a volere essa stessa così come, specularmente, la sua concretezza è espressa nella sua possibilità di volere essa stessa il cui rovescio è la impossibilità di essere rappresentata. La buona prassi della cautela nel ricorso alla categoria “persona giuridica” (e alle sue species tra cui principalmente “Stato”) a proposito della esperienza giuridica romana è conseguenza del significato di “astrazione”  da tale categoria oramai assunto.

 

2.d. – Risultati normativi contrapposti. Conseguenti proposizioni di due tipi di Costituzione: «rappresentativa» e «democratica»

 

I due, tra loro alternativi, sistemi giuridici, tratti da due, tra loro alternativi, modelli storici, vengono tradotti – nel corso della Rivoluzione – in due, sempre tra loro alternativi, ‘tipi’ di “costituzione”. Il primo, in ordine di tempo, è quello (ancora monarchico) di ispirazione montesquieuiana e di modello inglese, i cui testi normativi chiave sono la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen dell’’89 e la Constitution del ’91 [23]. Il secondo (ma il primo “repubblicano”) è quello di ispirazione rousseauiana e di modello romano, i cui testi normativi chiave sono la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen e la Constitution, entrambi del ’93 [24].

Con questi testi normativi, il percorso del dibattito ’700esco è completato, sebbene non chiuso.

Anche in entrambe le ‘traduzioni costituzionali’ sono presenti entrambi gli aspetti della libertà, la sua difesa e il suo esercizio, e i corrispondenti aspetti della legge, contenuto e formazione. La combinazione di questi ‘aspetti’ costituisce i due pilastri costituzionali della formazione della legge e del ‘sistema delle garanzie’.

A proposito della difesa della libertà, la formula, la quale sintetizza i termini del dibattito scientifico ’700esco e i suoi sbocchi normativi, è stata enunciata nel ’93 da Maximilien Robespierre, precisamente illustrando il proprio progetto di Costituzione. Tale formula, spogliata delle valutazioni politiche del proprio autore e ridotta alla pura ricostruzione giuridica-storica, è: «Jusqu’ici, les politiques, pour défendre la liberté, n’ont pu imaginer que deux moyens […] L’un est l’équilibre des pouvoirs, et l’autre le tribunat.» Il primo «mezzo» è proprio del «modello» giuridico-storico inglese, il secondo «mezzo» è proprio del «modello» giuridico-storico romano. Robespierre disprezza – credo, a ragione – il primo mezzo, «combinaisons qui balancent l’autorité des tyrans», ma neppure si fida – credo, a torto – del secondo, «[tribuns] hommes faibles ou corruptibles»[25].

A proposito dell’esercizio della libertà, i termini del dibattito scientifico ’700esco e i suoi sbocchi normativi sono invece sintetizzabili nei due contrapposti sillogismi già annunciati in limine alla presente riflessione (§ 1.c). Il primo sillogismo è: la legge è il comando dei rappresentanti sui cittadini e, pertanto, ne limita la libertà. Il secondo sillogismo è: la legge è il comando dei soci-cittadini su se medesimi e, pertanto, ne è la libertà”.

In effetti, la Dichiarazione dell’ ’89, agli artt. 4 e 5, pone la «limitazione» («les bornes») dentro la definizione stessa della libertà e individua la provenienza di tale limitazione nella legge (la libertà consiste nel fare ciò che non è «proibito dalla legge»)[26]. La Costituzione del ’91 attribuisce il potere/dovere di fare la legge esclusivamente al Parlamento[27]. La stessa Costituzione è opera esclusiva di rappresentanti[28].

Invece, la Dichiarazione del ’93, agli artt. 6 e 9, rimuove la idea della ‘legge limite della libertà’[29]. La coeva Costituzione attribuisce il potere/dovere di fare la legge esclusivamente al Popolo dei Cittadini, riuniti  nelle “Assemblee primarie” dei (alla epoca circa 44.000) Comuni della Repubblica[30]. La stessa Costituzione è approvata da tali Assemblee[31].

Tra le due Costituzioni, quella di «modello» inglese e quella di «modello» romano, la differenza – incentrata sulla libertà – è, come si vede, sostanziale: si tratta delle traduzioni normative di due «sistemi» giuridici tra loro propriamente alternativi.

Lo scontro tra i sostenitori dei due tipi di costituzione si svolge anche materialmente, sia con il “Terrore” sia con le “guerre di Napoleone” («Robespierre à chéval» [secondo M.me de Staël] e «der letzte Kampf des revolutionären Terrorismus gegen die gleichfalls durch die Revolution proklamierte bürgerliche Gesellschaft und deren Politik.  [il quale] an die Stelle der permanenten Revolution den permanenten Krieg setzte» [secondo Karl Marx e Friedrich Engels][32]).

Il – già menzionato – fenomeno generale della a-sincronia[33] di elaborazione degli elementi integranti il ‘discorso’ sulla libertà si manifesta non soltanto nell’approccio scientifico[34] ma anche in quello normativo. Dal punto di vista gius-pubblicistico, le due “soluzioni” si confrontano compiutamente già alla fine del secolo XVIII, attraverso i due “tipi” costituzionali. Dal punto di vista gius-privatistico, invece, le due “soluzioni” arriveranno a confrontarsi compiutamente soltanto nella prima metà del secolo XX.  Inizialmente appare il Code Civil del 21 marzo 1804 (30 ventoso dell’anno XII) voluto da Napoleone (così come il Code de Commerce del 16/09/1807 - 01/01/1808 e altri) e del quale è nota (ed è stata anche recentemente ripensata) la matrice romana[35]. La codificazione privatistica di ascendenza – diciamo in prima approssimazione – ‘montesquieuiana’ apparirà un secolo dopo (a coronamento del lavoro scientifico nel quale emerge l’opera di Friedrich Carl von Savigny) con il BGB del 18 Agosto 1896 - 1° gennaio 1900 e, ancora più tardi, con l’Aktiengesetz del 30 gennaio 1937[36].

All’interno del punto di vista gius-pubblicistico, un altro fattore di a-sincronia è ravvisabile nella trattazione della ‘federazione’. Nella fase scientifica, tale trattazione è soltanto accennata ed espressamente rinviata da Rousseau, nella linea sepre della esperienza romana (e della sua elaborazione, che comprende la dottrina di Althusius)[37]. Nella fase legislativa, il “federalismo” introdotto con la Costituzione federale USA (adottata dalla” Convenzione di Filadefia” il 17 settembre 1787) è il primo e massimo della esperienza inglese[38] nonché quello oggi dominante in regime di sostanziale monopolio.

 

 

3. – ’800. COSTRUZIONE SCIENTIFICA DELL’«HEUTIGES RÖMISCHES RECHT» PER L’UNICO ORDINE POST- E CONTRO-RIVOLUZIONARIO

 

3.a. – Obiettivo. Affermazione di un unico concetto possibile di libertà, di legge e, dunque, di organizzazione collettiva

 

Nell’ ’800, la ricerca dialettica e quindi dinamica della libertà è soppiantata da una sua affermazione monista e quindi statica.

Può essere utile, qui, ricordare che, durante l’ ’800, anche nella Europa continentale – ancora centro del mondo cosiddetto ‘occidentale’ – la dialettica ‘politicamente’ rilevante si trasferisce dal campo della scienza giuridica al campo della scienza economica. Questa sottrae a quella lo status di strumento privilegiato per la comprensione e il governo (ovvero i tentativi di comprensione e governo) della realtà umana e della sua dinamica. Il diritto è declassato a «Überbau»[39].

La concezione monista e statica della libertà e, con essa, di tutto il diritto, che l’ ’800 produce e trasmette, non è, però, terza rispetto al dilemma oggetto della dialettica ’700esca. Essa (in linea con la nuova dialettica a epistemologia economica, la quale esclude la opzione giuridica democratica)[40], fa proprio e assolutizza uno dei due termini di quel dilemma: il ‘termine’ dichiaratamente anti-democratico, costituito dal modello giuridico-storico inglese-moderno.

I tentativi ’800eschi di continuare la proposizione normativa del modello giuridico-storico romano-antico attraverso la sua interpretazione scientifica ’700esca resistono soltanto nel periodo iniziale del secolo e (forse per il principio di conservazione proprio delle aree periferiche)[41] in aree geo-politiche lontane, come l’America Latina di Simón Bolívar e di José Gaspar de Francia[42].

 

3.b. – Metodo. Progressive cancellazione del modello giuridico-storico romano-antico e assolutizzazione di quello inglese-moderno

 

La transizione dal dibattito rivoluzionario ’700esco all’ordine ’800esco[43] inizia già nella fine del ’700, con la liquidazione materiale dei sostenitori del “modello giuridico-storico romano-antico”. Robespierre, arrestato il 9 Termidoro del secondo anno della Repubblica (27 luglio 1794) è ghigliottinato l’indomani. 20 anni dopo, il 18 giugno 1815, si conclude, con la sconfitta di Waterloo, l’avventura napoleonica.

La transizione procede immediatamente con una fase normativa di diritto pubblico (costituzionale) che, come è stato osservato, è troppo elementare per meritare la spesa di molte parole[44]. Si tratta semplicemente della abrogazione delle Dichiarazione e Costituzione del ’93 e del ritorno (a partire già dalla Dichiarazione e Costituzione del ’95 e sino ad oggi)[45] alla adozione del modello giuridico-storico inglese-moderno. Nella Repubblica Francese è vigente la Dichiarazione dell’ ’89. Peraltro, gli Stati Uniti d’America mai hanno smesso di essere retti dalla Costituzione dell’ ’87, anche essa di modello inglese-moderno[46]. Né occorrono né vi saranno apporti innovativi sostanziali.

Questi apporti ci saranno invece – ma un secolo dopo – nella normazione di diritto privato, preceduti e preparati da una lunga fase scientifica, proporzionalmente elaborata e importante. Essa ha due momenti, nel primo dei quali si ricorre prevalentemente alla epistemologia storica e nel secondo prevalentemente a quella giuridica: operando, pertanto, con strumenti distinti ma con risultati convergenti.

Nel primo ‘momento’, il modello giuridico-storico romano-antico è dichiarato obsoleto e il modello giuridico-storico inglese-moderno è dichiarato attuale, precisamente in materia di libertà. L’argomento di fondo della operazione è la ineluttabilità del «progresso» dall’ «antico» al «moderno», anche in tale materia[47].

Nel secondo ‘momento’, il modello giuridico-storico romano-antico è, addirittura, cancellato con la tecnica più efficace da sempre (dalle tavolette cerate ai ‘files’ informatici): mediante la sopra-scrittura. L’altro modello giuridico-storico, quello inglese-moderno, è scritto su di esso. L’argomento di fondo della operazione è la necessità della «astrazione» della organizzazione collettiva per la sua concezione unitaria[48].

 

3.c. – Primo risultato (storiografico). Affermazione della ineluttabilità della «libertà dei moderni» contro la ri-proponibilità della «libertà degli antichi»

 

Il primo ‘momento’ si esprime, in particolare, nell’opera di Benjamin Constant e, ancora più in particolare, in una sua lezione, impartita il 13 febbraio 1819, nel quadro di un corso tenuto all’Athénée royal di Parigi e intitolata De la liberté des Anciens comparée à celle des Modernes, la quale diverrà parte del suo Cours de politique constitutionnelle.

 In tale non ineccepibile ma fortunatissima lezione, Constant (1767-1830: uomo di formazione ’700sca e oracolo riconosciuto del pensiero liberale dell’ ’800) propone una sintesi e un bilancio del dibattito ’700esco sulla libertà (e, con ciò, sulla legge e sulla organizzazione collettiva) introducendovi, però,  forti novità.

Con Constant prende forma compiuta e avanza la idea che l’esercizio collettivo della libertà, come partecipazione al comando legislativo pubblico, sia incompatibile con la garanzia dell’esercizio individuale della libertà, come svolgimento dei negozi privati. Una asserita unilateralità antica, tutta sbilanciata sul pubblico, è contrapposta a un asserito equilibrio moderno di limitazione alla libertà individuale da parte della legge, fatta dai rappresentanti, e di limitazione al potere legislativo di questi a vantaggio dei rappresentati[49]. È rimossa la memoria del paradigma antico (in particolare romano) di esercizio integrato (collettivo e individuale) della libertà (per mezzo delle leges publicae e privatae) plasticamente evidente nella civilizzazione del mercato, collocato nel cuore della Città, e nella funzionalità di quello alla vita pubblica, manifestata nell’istituto del trinundinum, per cui i Cittadini discutono tra loro contestualmente e con uguale autonomia di leges publicae e di negotia privata.

La novità descrittiva è ‘spiegata’ con la novità interpretativa, per la quale il giudizio di valore tra le «due libertà» coincide con la loro relazione temporale («degli Antichi» e «dei Moderni») la quale si afferma essere governata dalla regola del «progresso»; regola non introdotta da Constant[50], ma cui Constant fa compiere la missione reazionaria per la quale era stato concepita. Per questa ‘regola’, la «libertà degli Antichi» diventa, in quanto tale, «antidiluviana» (Karl Marx)[51] e «morta» (Juan Bautista Alberdi)[52]. Pensare che gli Antichi avrebbero potuto già volere e/o avere la libertà e la legge dei Moderni o che i Moderni potrebbero ancora volere e/o avere la libertà e la legge degli Antichi è oramai, ‘storicamente’, inammissibile. La “Storia secondo Constant” (la «Geschichte des menschlichen Geistes» dirà Georg Wilhelm Friedrich Hegel nelle Vorlesungen über die Philosophie der Geschichte) trascorre ineluttabilmente dall’una all’altra libertà secondo una direzione indefettibile.

La ‘querelle’ delle “due libertà” resta fissata nei termini bizzarri propostine da Constant, sia nella prassi contemporanea (come nella contrapposizione “Socialismo vs Mercato”) sia nella filosofia contemporanea (come ci ricordano gli epigoni ’900eschi di Constant, quale Isaiah Berlin: Two Concepts of Liberty, Oxford 1958).

La “lezione” storica di Constant sulle «due libertà» ha fornito un contributo non soltanto alla dimenticanza giuridica ’800esca dell’intero dibattito ’700esco sui due «modelli» costituzionali, ma resta funzionale a tale ‘dimenticanza’.

 

3.d. – Ulteriore risultato (giuridico/romanistico). Affermazione della necessità della «persona giuridica» astratta per la concezione unitaria della organizzazione collettiva e  – quindi –  della «rappresentanza» come suo regime 

 

Nel generale risultato scientifico ’800esco (di affermazione del “modello” giuridico-storico inglese-moderno e di liquidazione del “modello” giuridico-storico romano-antico) lo specifico risultato giuridico segue (nel tempo) ma va oltre (nei contenuti) lo specifico risultato storiografico.

Nei nuovi testi «di Pandette», sulla concezione unitaria della organizzazione collettiva come societas/corpus (societas dunque concreta: corporalis) viene sopra-scritta la concezione unitaria della organizzazione collettiva come «persona giuridica astratta». Corrispondentemente, sul regime unitario consistente nell’iter volitivo della societas/corpus, articolato in comando legislativo della assemblea dei soci e in esecuzione amministrativa/negoziale dei suoi magistri/magistratus, viene sopra-scritto il regime unitario consistente nell’atto volitivo dei «rappresentanti» della persona giuridica.

Come abbiamo detto, per la concezione unitaria della organizzazione collettiva, il concetto di persona giuridica astratta (con il nome, si noti, di «persona artificialis»)[53] già era stata impiegata a metà del ’600, in maniera determinante, nell’àmbito della riflessione gius-pubblicistica inglese, in particolare hobbesiana[54]. Tale riflessione (in sintonia forse con l’asserito pragmatismo anglosassone) appare seguire un percorso il quale va dalla propria teleologia al proprio postulato. Cioè, in tale riflessione, la affermazione della necessità del “capo”[55] per assicurare alla collettività un regime volitivo unitario (ovverossia la affermazione della necessità della spogliazione dei membri della collettività del potere decisionale che la concerne) precede la affermazione della necessità della loro astrazione per conquistarne la concezione unitaria. La dottrina di Hobbes fornisce la base non soltanto alla dottrina di Montesquieu[56] ma anche a quella dei romanisti tedeschi dell’ ’800. Questi però (in sintonia forse con l’asserito dogmatismo teutonico) appaiono ordinare il discorso, mettendo il postulato della concezione astratta della collettività davanti alla teleologia del suo regime rappresentativo.

Si tratta, però, di mera ‘apparenza’. Senza il “principio” del «pactum unionis» postulato da Hobbes (il quale porta dritto alla necessità del ‘capo’) la asserzione della necessità della «astrazione» per conseguire la «unità» nella concezione della collettività (comunque smentita dal dibattito ’700esco)[57]non ha più  fondamento della omologa asserzione montesquieuiana.

In ogni caso, nell’ ’800, tale concezione della collettività («smaterializzata» per essere «una» e quindi bisognosa di un «rappresentante/sostituito» che ne è anche il «capo»)[58] viene attribuita già al Diritto romano privato e pubblico (in luogo e a obliterazione, cioè, del contratto di società, produttivo del corpo sociale [concreto], operante mediante l’iter volitivo della sua assemblea domina e dei suoi servi magistri/magistratus).

Per conseguire questo risultato, occorre riscrivere il Diritto romano fino ad allora noto e, dunque, occorrono romanisti alla altezza del còmpito. Spiccano tra essi Friedrich Carl von Savigny e Theodor Mommsen.

La operazione di riscrittura è effettuata da entrambi i punti-di-vista: gius-privatistico e gius-pubblicistico.

A Savigny (System des heutigen römischen Rechts, 1840-48)[59] si deve, anche e anzi soprattutto dal punto di vista gius-privatistico, lo sviluppo in termini di assolutizzazione (cioè non più soltanto come istituto di ascendenza e connotazione germaniche-feudali) della concezione della collettività come astratta persona giuridica, «soggetto artificialmente creato dalla legge»[60], con la implicita cancellazione della sua concezione come concreta “società-corpo”.

A Savigny viene riconosciuta anche la paternità di un balzo in avanti qualitativo nella teorizzazione della rappresentanza (del resto, ora necessaria)[61].  Tuttavia, Savigny non si è ancora sbarazzato della memoria del regime volitivo consistente nell’iter volitivo articolato nel «comando» (iussum = Befehl) da parte del dominus al proprio subalterno e nella conseguente esecuzione (administratio, negotiatio) da parte di questo[62]. La memoria del regime alternativo a quello della rappresentanza costituisce una grave falla della complessiva costruzione dottrinaria di questo stesso giurista. A ‘turare’ la falla sarà chi (come, ostentando una non-motivata sicurezza, fa Bernhard Windscheid [1866]) esclude che lo iussum del pater e/o del dominus possa essere un «comando» rivolto – in quanto tale – al figlio o al servo, il quale amministra/negozia per lui, e afferma invece trattarsi solamente di una «autorizzazione» rivolta – in quanto tale – a terzi[63]. È notevole che, nello stesso anno della formulazione della nuova dottrina dello iussum da parte di Windscheid, sia stata formulata la nuova e omologa dottrina del mandatum da parte di Paul Laband. Come Windscheid nega il rapporto di primum movens  dello iussum del pater/dominus con la administratio/negotiatio del filius/servus, così Laband nega il medesimo rapporto tra il mandatum e la procura[64].  La “percezione” della novità della dottrina di Windscheid e Laband si avvantaggia dell’immediato confronto tra la traduzione da parte di Gluck e Savigny della parola iussum con la parola «Befehl» e la sua negazione da parte di Windscheid. Per la "comprensione" di tale 'novità'  è però più utile – seppure meno immediato – il suo confronto con dottrina esposta circa 10 anni prima da Rudolf von Hiering della relazione tra mandante e mandatario in termini di «cooperazione»: «Mandatar und Stellvertreter […] bezeichnen sie selbst da, wo beide Begriffen im einzelnen Fall zusammentreffen, zwei völlig verschiedene Seiten des Verhältnisses» (R. v. Jhering, “Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte” in Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 1, 1857, 313). La novità – come è stato scritto recentemente da uno specialista del diritto commerciale positivo – è la «affermazione dell’autonomia del potere di rappresentanza dal contenuto di potere gestorio»[65]. Il ruolo di obliteratore ultimo e decisivo della complessa tecnica democratica repubblicana è svolto, cioè, da chi, come Windscheid e Laband, si fa carico di cancellare i segni del suo elemento strutturale e dinamico più intimo: la divisione/scansione dell’atto di volontà nell’iter volitivo articolato in iussum del dominus mandante e administratio/negotiatio del subalterno mandatario-procuratore. Dalla specola della logica pandettistica, la combinata precisazione di Windscheid e Laband è una esigenza assoluta ma, dalla specola della logica tout court, essa è una forzatura evidente. Tale ‘precisazione’ conclude la – altrimenti inconclusa: ‘fallata’ – costruzione savignyana: il mattone-chiave della Baliverna pandettistica.

Nel System di Savigny, accanto al prevalente punto-di-vista gius-privatistico, trova spazio pure quello gius-pubblicistico[66]. Specularmente, nella produzione scientifica di Mommsen, di cui è anche nota la formazione pandettistica[67], la monumentale opera di ricostruzione del «diritto dello Stato romano»[68] inizia e finisce con due scritti, i quali trattano di associazioni essenzialmente private: De collegiis et sodaliciis Romanorum (1843) e Zur Lehre der römischen Korporationen (pubblicato postumo: 1904).

Come nel dibattito ’700esco, il percorso scientifico mommseniano affronta i temi della concezione e del regime della organizzazione collettiva prendendo le mosse dal tema della libertà, precisamente dall’aspetto del suo esercizio.

Nel 1849, all’indomani della dichiarazione dei “Grundrechte des deutschen Volkes” (da parte della "deutsche konstituierende Nationalversammlung", riunita nella Paulskirche di Francoforte, dal 18 maggio 1848 sino al 31 maggio 1849)[69] il Mommsen giovane aveva scritto, in Die Grundrechte des deutschen Volkes mit Belehrungen und Erläuterungen, che «Was das freie Versammlungs- und Vereinigungsrecht zu bedeuten hat und wie wichtig es für die Freiheit ist, weiß ja jedes Kind und ist nicht nötig, viel davon zu sagen»[70].

Conseguentemente, Mommsen dedica grande attenzione alla formazione della legge. Nel 1893, il Mommsen anziano (il quale ha oramai tradotto in compiuta ri-costruzione storica-dogmatica la affermazione giovanile) scrive, nell’Abriss des römischen Staatsrecht (l’opera che sostanzialmente conclude la riflessione romanistica ’800esca e che è pensata per le esigenze dei giuristi positivi)[71]: «Handlung der Gemeinde ist eine jede, welche […] von dem Vertreter selbst oder in seinem Auftrag vollzogen wird»[72]; «Entsprechend der lex privata ist die lex publica die magistratische Festsetzung irgend welchen Inhalts»[73]; «Die Magistratur, die Verkörperung des Staatsbegriffs und die Trägerin der Staatsgewalt kann hienach nicht gefasst werden als rechtlich beruhend auf dem Gesammtwillen der Bürgerschaft, da dieser ja für sich allein überhaupt nicht wirksam werden kann; vielmehr ist nach der römischen Auffassung die römische Magistratur älter als die Volksgemeinde, welche sie erst erschafft, und das Mandat, ohne welches allerdings eine Vertretung überall nicht gedacht werden kann, geht von dem Vormann an den Nachfolger, welche bei dem Zwischen- Königthum näher zu erörternde Ordnung sich bis zum Eintritt des Principats auch thatsächlich ununterbrochen behauptet hat»[74].

Sempre nell’Abriss, anzi nella prima riga della prima pagina, Mommsen scrive (con il tono solenne confacente alla formulazione del fondamentale postulato da cui discende l’intero teorema con tutti i suoi corollari): «das römische Staatsrecht […] wie alles Recht den Staat voraussetzt»[75].

La lunga – oltre che vasta – opera mommseniana parte dunque dal problema della libertà vista nell’aspetto dell’esercizio e lo ‘risolve’ nella concezione astratta e nel regime rappresentativo della organizzazione collettiva.

Su questo ultimo e decisivo elemento si appunta la critica immediata. Come ha osservato Guglielmo Nocera[76] il romanista danese Johan Nikolai Madvig, nella “Einleitung” alla propria Verfassung und Verwaltung des römischen Staates,1881[77], denunzia la «mancanza della base indispensabile» di una esposizione del Diritto pubblico romano la quale (come quella di Mommsen) inizia dalla magistratura lasciando da parte il Popolo.

Eppure, per compiere questa costruzione, Mommsen si limita ad applicare il «sistema» di Savigny con le integrazioni di Windscheid e Laband alla lettura delle fonti del diritto pubblico romano. Non è forse un caso che, a esempio delle proprie innovazioni, Mommsen (nel “Vorwort” della prima edizione del Römisches Staatsrecht) menziona piuttosto la cancellazione della precedente interpretazione romanista dell’istituto di difesa della libertà, il Tribunato, e la introduzione di una sua interpretazione assolutamente altra[78].

 

 

4. – ’900. APPLICAZIONI NORMATIVE E ROMANISTICHE (CON QUALCHE VOCE DISSENZIENTE) DELLA COSTRUZIONE SCIENTIFICA ’800ESCA 

 

4.a. – Prima applicazione normativa (sul piano della concezione della collettività). «Juristische Person» del BGB in luogo della «société» del Code Napoléon 

 

Preparata dalla elaborazione pandettistica, la prima traduzione di diritto privato, della opzione normativa di diritto pubblico impostasi dopo il 1794, coincide con l’inizio del XX secolo.

Nel BGB - Bürgerliches Gesetzbuch (il codice di diritto civile  del Deutsches Reich, frutto di 20 anni di lavoro, sottoscritto il 18 luglio 1896 dal Kaiser Wilhelm II ed entrato in vigore il 1° gennaio 1900) la materia delle società è posta sotto il titolo “Juristische Personen” (Titolo 2 del Libro 1 “Allgemeiner Teil”, Abschnitt 1 “Personen”; il Titolo 1 è “Naturliche Personen”)[79].

La innovazione è palese: nel 1804, il Code Napoléon trattava ancora la materia “Des Engagements des Associés à l’égard des Tiers” come sezione II del capo III “Des Engagements des Associés entre eux et à l’égard des Tiers” del titolo III.IX “Du Contrat de Société”. In Francia, il tema della “persona giuridica”, non trattato nel Code Napoléon,  sarà affrontato legislativamente soltanto – si noti – con la “loi spéciale” del 1° luglio 1901.

Inoltre, è fatto sparire il nesso tra mandato e procura. Anche qui, per misurare la novità, basta confrontare confronta l’incipit dell’art. 1984 del Code Napoléon (Titre XIII. “Du mandat" - Ch. I.er "De la nature et de la forme du mandat" – 1984. «Le mandat ou procuration etc.») con quello dell’art. 164 del BGB (Titel 5 "Vertretung und Vollmacht" - § 164 "Wirkung der Erklärung des Vertreters" cpv. 1 «Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen.»). Definirei questa novità come transizione dalla logica dell’agire per mezzo di altri alla opposta logica dell’agire per altri.

 

4.b. – Ulteriore applicazione normativa (sul piano del regime della collettività). «Ripudio della sovranità assembleare dei soci» nell’Aktiengesetz

 

Innovazione normativa non meno importante e perfettamente conseguente a quella introdotta nella concezione delle società civili con il BGB, è quella introdotta nel regime delle società commerciali con la “Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien”. Nel 30 gennaio 1937, l’Aktiengesetz riforma l’HGB - Handelsgesetzbuch del 10 maggio1897, sostituendo il «principio della sovranità assembleare», su cui ancora la «società per azioni del XIX secolo si era basata», con la regola della concentrazione del potere deliberativo negli «amministratori». Nel regime/ordinamento precedente, «i soci assommavano in sé, riuniti in assemblea, tutti i poteri sociali, compresi quelli relativi all’esercizio dell’impresa; gli amministratori erano, per contro, semplici esecutori delle deliberazioni assembleari, ai quali potevano essere imposte direttive e impartiti ordini su ogni atto di gestione della società». Con la riforma del ’37, «Gli amministratori tendono ad affrancarsi dalla direzione e dal controllo degli azionisti, a presentarsi come una “tecnostruttura” che si auto coopta e che si fa arbitra a propria discrezione, delle sorti dell’impresa». E’ degno di nota che «In gran Bretagna e negli Stati Uniti il fenomeno non forma oggetto di diretta regolazione legislativa» dato «un non più operante (o non più adeguatamente operante) controllo [da parte] degli azionisti» e che «l’esautoramento dell’assemblea raggiungerà l’estremo [?] limite in Olanda, dove la riforma del 1971 priva l’assemblea del potere di nominare gli amministratori, cui è dato cooptarsi periodicamente, su semplice proposta dell’assemblea»[80].

Si noti anche qui che il Code de Commerce francese del 1807 (redatto proprio per allineare la disciplina delle società per azioni ai principi ispiratori del Code Napoléon) affermava «il principio della “sovranità” dell’assemblea [dei soci]: in questa è riposta la fonte di ogni potere di direzione dell’impresa; gli amministratori altro non sono se non “mandatari temporanei, revocabili, soci o non soci, salariati o gratuiti” (art. 31); ad essi, come a qualsiasi mandatario, l’assemblea degli azionisti può imporre direttive e ordini»[81].

La riforma del ’37 marca la storia e il sistema del diritto commerciale mondiale. Essa è stata definita «rivoluzione manageriale» ed è stata descritta come «separazione fra proprietà e funzione del capitale». Per quanto innovativa sul piano del regime, essa è lungi dall’entrare in contraddizione con la scienza giuridica ’800esca; anzi, la postula collocandosi in una linea di «accentuazione della personalità giuridica»[82]. La riforma del ’37 può essere considerata il punto di arrivo normativo del processo iniziato quasi esattamente due secoli prima con la riflessione scientifica dell’EdL, nel 1748, allineando – cioè infine –  il regime volitivo delle organizzazioni collettive private a quello pubblico ‘di modello inglese’ – invece già –  perfezionato nel ’700.  Galgano scrive direttamente di «analogie […] fra la costituzione dello Stato e quella della società per azioni».

Riprendendo una osservazione iniziale (vedi, supra, § 1.b) è opportuno rammentare che solo tre anni prima (nel 1934) erano stati pubblicati i Prinzipien des römischen Rechts di Fritz Schulz (sorta di condensato in pillole [«Prinzipien»] del System savignyano e dello Staatsrecht mommseniano).  In essi, il capitolo dedicato alla “Libertà”  inizia attribuendo al concetto romano di questa la medesima idea di limitazione affermata nella Déclaration del 1789. La novità è che, mentre i legislatori del 1789 volevano riprodurre il “modello” costituzionale inglese contro il “modello” giuridico del popolo romano, il romanista del 1934 scrive di Diritto romano[83]. Corrispondentemente, il regime volitivo societario sancito nel 1937 espropria i soci del potere decisionale a favore dei rappresentanti esattamente come nella Costituzione anti-romanista del 1791. Alla base dell’Aktiengesetz è però la elaborazione del «diritto romano attuale».

 

4.c. – Insegnamento romanistico diffuso. Regime rappresentativo di societates, collegia, res publicae e huiusmodi corpora, in quanto persone giuridiche astratte 

 

La scienza romanistica, anche recente, in materia di societates, collegia, res publicae (municipia e coloniae) e huiusmodi corpora, nella trattazione dei loro organizzazione e funzionamento, appare condividere la riflessione scientifica ’800esca e corroborarne gli esiti normativi proto-’900eschi.

Sul piano della concezione della organizzazione collettiva, ciò è dimostrato nel modo più evidente proprio dalla dottrina di Riccardo Orestano, il quale, più che ogni altro, ha, nel secolo scorso, vagliato la corrispondente riflessione ’800esca. La dottrina di Orestano, resta perfettamente in linea con lo specifico monismo di quella riflessione, integrandolo piuttosto di un percorso «evolutivo». Secondo Orestano, infatti, i giuristi romani, sino al «diritto giustinianeo», hanno compiuto gran parte del- se non tutto «il lento e faticoso processo di astrazione e di unificazione [i corsivi sono miei] che porta all’idea di una personalità corporativa». Orestano sostiene questa tesi nel 1959, ma lo fa citando uno scritto di Emilio Betti del 1935, il quale ripete un concetto già presente – ad esempio – in Otto Gierke (1902). Orestano è, quindi, ripreso da Francesco Galgano, nel Trattato di diritto civile, scritto nel 2010. E’ una continuità degna di nota[84].

La continuità della dottrina ’900esca rispetto a quella ’800esca appare anche sul piano del regime. Presso la scienza romanistica del secolo scorso e ancora degli inizi del secolo in corso, gli studi (i quali, peraltro, si sono recentemente moltiplicati) sulla volizione delle organizzazioni collettive di tutte le species del genus associativo (civitates comprese) concentrano la propria attenzione sul ruolo dei loro magistri e magistratus, semplicemente e quasi innocentemente disinteressandosi del ruolo delle loro assemblee. In questo filone di studi si colloca la dottrina dello «schiavo manager»[85], soltanto apparentemente alternativa all’istituto della rappresentanza e in realtà sorta di ‘via romana’ verso di essa (come già la dottrina di Orestano per l’istituto della persona giuridica). La dottrina del «servus manager» (nella quale echeggiano dottrine storiche, giuridiche ed economiche ’8-900sche: la “forma di produzione schiavistica”[86] e la “rivoluzione manageriale”[87]) ha il merito di insistere sul dato – trasmessoci dalle fonti antiche – della natura servile degli amministratori delle imprese collettive romane. La non-attenzione per la azione volitiva dei soci («smaterializzati») conduce però quella dottrina al risultato secondo cui, per il Diritto romano, la conduzione delle – anche delle più grosse – imprese collettive sarebbe tout court ‘in mano’ a degli schiavi.

 

4.d. Insegnamento romanistico minoritario. Estraneità al Diritto romano del regime rappresentativo della collettività e della sua concezione come persona giuridica astratta

 

Già nel 1922, un grande romanista prima che grande sociologo, Max Weber, aveva rilevato: il carattere anti-democratico, la datazione moderna e la origine geo-culturale inglese della rappresentanza della volontà. Secondo Weber, infatti, le organizzazioni rappresentative sono non democratiche ma plutocratiche (come in Inghilterra) perché il rappresentante regolarmente eletto non è vincolato ad alcuna istruzione ma è dominus unico della propria condotta, egli dipende soltanto dal proprio neutro convincimento e non dagli interessi espressi dai propri deleganti, dei quali è il signore (Herr) eletto, non il servitore (Diener) e tutto ciò è proprio della modernità. Questa tesi è trattata da Weber non ampiamente e credo dipenda dalla rapidità della sua esposizione l’uso della stessa parola «Repräsentation» per indicare sia la istituzione moderna sia la istituzione antica, pure asserite totalmente altre tra loro[88]. È, però, una tesi formulata con forza e, nella interpretazione del Diritto societario romano-antico, essa appare dare nettamente ragione a Rousseau e torto a Savigny e Mommsen.

Ancora nel 1962, un romanista della Università di Besançon, Jean Cousin (partecipando, presso la Université de Dijon, alle giornate di studio per la commemorazione del 200° anniversario del Contrat social) «constata», nel proprio contributo, intitolato “J.-J. Rousseau interprète des institutions romaines dans le Contrat social”, il silenzio della scienza ’8-900esca su tale interpretazione, che, peraltro, occupa un libro – il quarto e ultimo – dell’intero Contrat[89]. Nel 1974, però, Pierangelo Catalano pubblica Populus Romanus Quirites, che, già nel frontespizio, reca una citazione di J.-J. Rousseau: «Le Peuple Romain … ce modèle de tous les peuples libres». Partendo dal contributo rousseauiano, Catalano riscopre il senso e il valore della «concretezza» del populus Romanus («dei Quiriti», appunto) e formula la critica demolitoria di «‘Magistrat’ e ‘Volk’ nel pensiero di Mommsen e gli sviluppi della visione dello “Stato astratto”». Nel 1990, Catalano torna sull’argomento (“Il populus Romanus e il problema delle persone giuridiche”[90]) estendendo il proprio discorso a «‘associazioni’ e municipi», che egli giudica ugualmente concreti, cioè ugualmente non-persone-giuridiche. La tesi di Catalano (così, almeno, la leggo) non è che i giuristi romani, nel percorso verso la conquista della concezione unitaria della collettività, non sono arrivati alla estrapolazione del concetto di persona giuridica, fermandosi  – dunque – prima della «conquista della unità», ma è che essi, per conseguire quella conquista, hanno scelto e seguito un percorso di direzione opposta.

L’insegnamento di Weber, il quale guarda essenzialmente al piano del regime della organizzazione collettiva, e quello di Catalano, il quale guarda essenzialmente al piano della sua concezione (prendendo, però, le mosse dallo studio del «mezzo per la difesa della libertà»)[91], sono complementari. Essi hanno grandi meriti comuni. Un merito è la riscoperta della dialettica giuridica pre-’800esca, il cui oggetto è la concezione e il regime della organizzazione collettiva e i cui termini sono le esperienze romana-antica e inglese moderna. Altro merito è l’avallo di tale dialettica, in particolare – in maniera meno o più esplicita – nella sua parte di formulazione rousseauiana (il «modello» democratico-repubblicano romano). Sulla base di questi risultati, occorre ora avanzare nella riflessione e nella proposta giuridiche.

 

 

5. – PER ANDARE OLTRE. DALLA OSSERVAZIONE STORICA DELLA COMPETENZA DELLE ASSEMBLEE ALLA SUA INTERPRETAZIONE GIURIDICA

 

5.a. – Domanda. Nella esperienza romana, il regime delle organizzazioni collettive è il comando dei “rappresentanti” che limita la libertà dei “rappresentati” oppure è il comando dei soci che ne costituisce la libertà?

 

La contrapposizione di sillogismi inizialmente formulata per sintetizzare la dialettica ’700esca (vedi, supra, § 1.b) diviene ora la domanda con la quale discutere lo stato della scienza giuridica (in particolare ma non soltanto) romanistica «odierna». La ‘domanda’ è: presso i corpi collettivi romani la assunzione di decisioni è il comando dei “rappresentanti” e, pertanto, limita la libertà dei rappresentati; oppure: è il comando dei “soci” e, pertanto, ne è la libertà?

Per rispondere alla domanda occorre confrontare le due soluzioni contemporanee del problema della libertà. Queste sono fatte – come abbiamo visto – di numerosi ‘elementi’. Tuttavia, date le caratteristiche di coesione interna e specularità esterna delle due soluzioni, ognuno dei loro elementi è pienamente espressivo della specificità di ciascuna soluzione nel suo complesso e il suo opposto è rinvenibile nell’altra soluzione. La presenza del tutto nella parte ci rende ora possibile la ‘scorciatoia’ dell’esame della parte per il tutto; l’esame, cioè, anche soltanto di qualcuno di tali elementi, per poterci pienamente orientare a favore dell’una o dell’altra soluzione nel suo complesso. Nella economia del nostro discorso, circoscriviamo dunque questo esame ai soli elementi dell’ “esercizio della libertà - formazione della legge”(rispettivamente costitutivo e determinante) e del “regime volitivo della organizzazione collettiva” rinviando l’esame degli elementi della “difesa della libertà - contenuto della legge” e della “concezione della organizzazione collettiva” (rispettivamente «non costitutivo» e conseguente).

Ci avvarremo, invece, di entrambi i ‘punti di vista’: gius-privatistico (con riferimento, cioè, alle ‘associazioni’) e gius-pubblicistico (con riferimento, cioè, alla res publica ma limitatamente ai soli municipia, data la quantità [eccessiva per la economia del presente contributo] della informazione concernente il populus Romanus). Circa la omologia (ovvero la intercambiabilità e la integrabilità reciproche) dei due punti di vista (almeno) nella specifica materia dei corpi collettivi, rinviamo direttamente alla testimonianza di Gaio (D. 3.4.1.pr.-3 [già evocato in apertura di questo nostro discorso] e, più in generale, tutto il titolo 3.4) nonché, prima di lui, di Cicerone (rep. 1.39) e, (molto) dopo di lui, di Mommsen[92], Kornemann, Daremberg-Saglio[93], de Robertis etc. etc.

L’esame del regime volitivo collettivo si limiterà a verificare la esistenza o meno della attività volitiva (in particolare “legislativa”) delle assemblee di associazioni e Città senza aspirare alla completezza della sua descrizione analitica. Infatti, il dato della esistenza di tale attività (anche a prescindere dal dato della sua frequenza, purché istituzionale e non extra o contra ius) testimonia ed esprime una natura di tali assemblee e dei loro membri sostanzialmente diversa anzi opposta rispetto a quella che le stesse assemblee e i loro membri avrebbero in sua assenza. Ovviamente: diverse/opposte risultano anche la natura dei loro magistrati e la relazione tra i soci e questi ultimi.

Per verificare tale ‘esistenza’ sono sufficienti le informazioni già raccolte dalla scienza romanistica odierna. Come vedremo, il problema è, piuttosto, la loro interpretazione.

 

5.b. – Sorprendente (?) risposta storiografica. Costante competenza «legislativa» delle assemblee municipali e collegiali

 

5.b.α.Municipia

 

Sempre più la scienza romanistica prende coscienza del ‘dato’ che l’Impero romano è, essenzialmente, la relazione tra le Città, dotate di una autonomia – diciamo – ragguardevole, e l’Imperatore, al quale spetta ma il quale anche assicura il governo centrale[94]. Questa ‘dato’ storico, però, è ancora troppo generale per mettere, di per sé, in discussione – se non in termini quantitativi – la concezione giuridica mommseniana dell’Impero quale «autocrazia» (sia pure «temperata»). L’ «Impero municipale», di cui discorre la scienza romanistica odierna, è, forse, più frammentato; non è, certamente, più democratico-repubblicano di quello concepito da Mommsen. Ne resta, infatti, corrente la fondamentale dottrina, secondo cui nelle Città, anzi: esclusivamente all’interno di ciascuna Città, i pauci (i magistrati con il consiglio dei decurioni) comandano sulla multitudo (cittadini), esercitando un potere locale della stessa natura che il potere generale dell’Imperatore; cioè: altrettanto strutturalmente concentrato e dinamicamente discendente. Essendo i due poteri (civico/locale e imperiale/generale) della stessa natura e soltanto quantitativamente diversi, il potere delle singole élite cittadine può essere più o meno debole, esso è, soltanto e semplicemente, in concorrenza con il potere imperiale, il quale può essere, corrispondentemente e inversamente, più o meno forte; restando così alla scienza storica-giuridica, soltanto e semplicemente, il còmpito di verificare il rapporto quantitativo tra quelli che, in definitiva, sono due manifestazioni e poli del medesimo tipo di potere.

Invece, a partire dal ‘dato’ generale della natura cittadina/municipale dell’Impero, è possibile e doveroso riesaminarne il ‘dato’ specifico del regime volitivo di questo “Impero di Città”. Del regime volitivo devono riesaminarsi sia entrambi i versanti, interno ed esterno, dei suoi essenziali «elementi modulari”» le Città[95], sia il contributo dell’Imperatore. Il riesame può apparire arduo per la varietà di status delle Città nonché per le modificazioni temporali e le varietà spaziali (in particolare tra la parte orientale e la parte occidentale dell’Impero) di questo regime. In realtà, ci soccorre la riconosciuta tendenza alla uniformità organizzativa dell’Impero, suggellata nella costituzione di Caracalla del 212, con la quale viene formalizzata la uniformità di status delle Città secondo l’archetipo municipale; sino a perdersi l’uso della parola tecnica di municipium (così come di quella di colonia) sostituita da quella generale di civitas.

Per quanto concerne la volizione ‘municipale’, l’esame ci consente di- ovvero ci obbliga a fare qualche interessante constatazione.

La prima constatazione – riguardante il versante interno della volizione municipale – è che la attività comiziale presso i Municipi è testimoniata dalle fonti antiche durante almeno 6 secoli: dal III secolo a.C. al IV secolo d.C.[96] Tra le competenze originarie dei comizi municipali si è visto essere attestate addirittura quella «di modificare le leggi introdotte nei municipi dai magistrati romani» nonché quella «di ratifica dei trattati» per cui abbisognano della delibera comiziale «l’ospizio e il patronato che, pur essendo conferiti a cittadini romani, conservano le forme esterne di un trattato»[97]. Nella parte occidentale dell’Impero, all’interno delle singole Città, fino almeno alla metà del III secolo «il popolo conserva un peso non trascurabile con le proprie pressioni o grazie ai voti»[98].  Nella parte orientale dell’Impero, la conservazione del tradizionale potere decisionale delle assemblee delle Città greche è ‘corretto’ (ma non ‘diminuito’ !) soltanto dalla attribuzione (propriamente repubblicana romana) del diritto/dovere della presidenza e della iniziativa ai magistrati[99].

La seconda constatazione – riguardante il versante interno della volizione municipale – è che l’esercizio, da parte della assemblea di tutti i Cittadini di ciascuna Città, della normazione – che abbiamo detto – interna a ciascuna Città (e che è, ovviamente, commisurato alla ‘autonomia’ di ciascuna Città rispetto alle norme della generalità del Popolo romano) è manifestazione di un iter volitivo la cui logica – in quanto logica – lo travalica. La logica democratica/repubblicana (partecipativa e ascendente ovvero centripeta), individuata dal ruolo di tutti i cittadini di ciascuna Città nella normazione interna alla propria Città, postula e deve trovare conferma (risultando, altrimenti, smentita) nel ruolo di tutte le Città nella normazione generale. Ebbene, la unica logica della partecipazione popolare appare avere realmente la propria – necessaria – manifestazione anche nel lato esterno del governo delle Città. Fortunatamente, ci viene qui in soccorso (evitandoci, più che la fatica, il rischio della sintesi faziosa della letteratura romanistica) uno scritto autorevole, recente (2001) e breve intitolato “Sulla partecipazione popolare ai concilia provinciali nel tardo impero”. Nel rapido ma incisivo tratteggio dello stato dell’arte nella materia, l’autore, Remo Martini, osserva, innanzi tutto, che l’argomento delle «assemblee provinciali […] tema estremamente interessante, fino ad oggi non ha riscosso soverchia attenzione da parte dei romanisti […] di esso non è praticamente traccia nei manuali [… mentre …] se ne sono occupati abbastanza gli storici»; da parte dei quali (in particolare, da parte di Jürgen  Deininger) ci si è chiesto se «questi concilii […] fossero organi rappresentativi e se denunciassero o meno una tendenza separatista». L’autore rileva, quindi, non essere stato addirittura “mai affrontato” «il problema […] della  competenza, ossia degli argomenti giuridici che essi [i concilia] avrebbero potuto quanto meno discutere e che a loro volta si potrebbero ricostruire dai provvedimenti imperiali (rescritti o editti) indirizzati ai provinciales o ai vari concilia o anche al prefetto del pretorio». Ancora l’autore sottolinea «l’attività di controllo svolta dai concilii sul comportamento dei funzionari imperiali e specialmente dei governatori provinciali» per concentrarsi, infine, sulla “composizione” e sul “funzionamento” «di questi concilia [in particolare] nel IV e V sec. D.C.» Su questo ultimo punto, l’autore appare accogliere la tesi, di André Piganiol, che «nel passaggio dal principato al tardo impero l’assemblea provinciale avrebbe cambiato la sua composizione [… da …] “burgeois délégués par les municipalites” [… a …] organo “des propriétaires fonciers et d’une étroite oligarchie municipale”» nel quale organo (aggiunge il nostro autore) la “partecipazione popolare”, desumibile da due costituzioni di Teodosio, sarebbe stata comunque ancora garantita (con una ratio giuridica che io, però, non riesco a cogliere) dal libero accesso al Concilio da parte dei “plebei” della Città ospitante. Ai fini limitati di questo mio esame, è sufficiente sottolineare, di questo studio, assieme alle constatazioni negative circa la scarsa attenzione da parte della dottrina giuridica [!] contemporanea per tali concilia e circa il ricorso alla categoria della “rappresentanza” per la loro interpretazione, anche e soprattutto la ‘sottolineatura’ positiva della “attività” di ciascuna assise provinciale di delegati eletti dalle singole Città (quanto meno fino al cosiddetto “Dominato”) di valutazione della condotta del delegato del Principe, il Governatore provinciale[100].

Il Concilio provinciale delle Città ha una rilevanza che si manifesta (e che attende uno studio) nelle molteplici manifestazioni delle sue straordinarie rilevanza e longevità[101].

Per quanto concerne il ‘contributo’ imperiale a questo iter volitivo ci limitiamo qui a rammentare che Cicerone – nella propria nota pre-figurazione del princeps – gli assegna il compito tecnico di gubernator[102].

 

5.b.β.Collegia

 

Anche a proposito delle ‘associazioni private’, dobbiamo verificare quanto ‘sappiamo’ del loro regime volitivo.

Come Mommsen osserva già nel proprio studio del ’43, la parola collegium indica non un genus aggregativo diverso dalla societas ma una societas a causa perpetua ed è da questa prima e decisiva specificità che discendono non, dunque, le differenze ma le ulteriori specificità del collegium rispetto alla societas, a partire dal numero minimo dei membri (tre della species collegium contro i due del genus societas) per proseguire con la organizzazione istituzionale interna (necessaria, quindi, alla species collegium). Uno studio dettagliato e decisamente più recente sulle “associazioni popolari nella Spagna romana” (con attenzione prevalente ma non esclusiva ai secoli II e III) ha constato che, sia in Italia sia nelle Province, collegium è la parola più diffusa per indicare le associazioni dotate di apposita organizzazione[103]. In questo stesso studio si osserva inoltre che (in particolare in Spagna) tra i collegia, la tipologia più diffusamente attestata è quella funeraria ma la seconda è quella a finalità economiche e in essa si trovano, oltre i collegi per la riscossione della annona, i collegi per lo svolgimento di commercio e industria.

Tutti questi collegia hanno una attività “legislativa” (ovviamente privata). Nella loro dinamica organizzativa, secondo le convergenti ricostruzioni risultanti dallo studio ponderoso e tuttora fondamentale di Jean Pierre Waltzing (1895-1900) e dalle ‘voci’ dei grandi dizionari di antichistica (E. Kornemann “Collegium” in A.F. Pauly - G. Wissowa, Real-Encyclopädie der classischen Altertumswissenschaft, IV.1, 1900, s.v; e la voce "Lex collegii" in Ch. Daremberg, E. Saglio et E. Pottier, Dictionnaire des Antiquités grecques et romaines d’après les textes et les monuments, III.2, 1904, “Lex collegii”), troviamo la categoria della “legge” sotto due profili, strettamente interrelati: quella della legge istitutiva del collegio (lex collegii) e quella della sua attività “legislativa” entrambe, ovviamente, interne ma entrambe, ancora ovviamente, con rilevanza esterna.

Le “leggi istitutive”, le leges collegiorum sono dette essere le più simili, tra le leges privatae, alle leges rogatae. Occorre una proposta iniziale, il cui autore assume – con ciò – il ruolo di fondatore (constitutor). La “legge”, però, è opera degli stessi associati, meglio degli associandi: «lex ab ipsis constituta» <CIL XIV, 2112, l. 6-7>. Tale sorta di “autonomia statutaria”, costantemente solennemente riconosciuta/attribuita agli associandi/associati durante almeno dodici secoli, lungo tutto l’arco cioè della cultura giuridica greco-romana, dalle leggi di Solone al CIC di Giustiniano, transitando per le XII Tavole, si esercita mediante un pactum (o pactio: His [sodalibus] potestatem facit lex [XII tabularum], pactionem quam velint sibi ferre, dum ne quid ex publica lege corrumpant; sed haec lex videtur ex lege Solonis translata esse)[104]. Osservo, per inciso, che è facile qui il confronto con la definizione papinianea della legge  (D. 1.3.1) Lex est […] communis rei publicae sponsio, ma anche con i versi virgiliani, non a caso posti a epigrafe del Contrat social (Aen. 11.320 s.): foederis aequas // dicamus leges. Il pactum è, quindi, reso vincolante con giuramento o stipulazione aggiuntivi. Questo primo atto costitutivo del collegium può essere, poi, modificato da coloro che, proprio in sua virtù, sono membri a pieno titolo del collegium e ne formano, quindi, il populus (CIL VI, 10234, l. 4; XIV, 2112, 3, 1, 27; 29671)[105]. Le modificazioni possono riguardare sia la composizione del collegium (con la ammissione di nuovi soci [CIL VI, 10294; 10395])[106] sia le norme le quali ne regolano la vita (CIL V, 825)[107].

Oltre la “costituzione” posta in essere con la lex collegii e le sue modificazioni, anche la legislazione ordinaria, la quale si esprime mediante decreta [collegii], è competenza del “Popolo” ovverossia della assemblea dei soci (CIL V, 5272; VI, 6660; Bull. della comm. Archeol. Com. di Roma, 1888, p. 110, n. 1.) Lo specialista italiano di associazionismo romano, Francesco Maria de Robertis, premesso che «L’insieme dei membri [dei collegia] prendeva il nome di populus» afferma che «esso costituiva l’organo deliberante supremo sia in materia normativa che elettorale, giudiziaria e amministrativa» e che «quindi la organizzazione delle associazioni [pur a “carattere privato” e con “scopi e funzioni private”] rivela una costituzione schiettamente democratica, modellata su quella cittadina»[108].

E’ stato quindi, più specificamente, osservato (a proposito, questa volta, delle societates publicanorum ma non c’è ragione perché la osservazione non possa avere portata generale) che la competenza della “assemblea generale” è ad assumere le “decisioni più importanti” per la società. La fonte di tale ‘più specifica’ osservazione (formulata un prima volta, parrebbe, da Claude Nicolet, 1979)[109] sono alcuni espliciti passi ciceroniani: de domo 28.74 (publicorum societates […] decreta fecerunt); in L. Calp. Pis. 18.41 (decreta publicanorum); pro Sest. 14.32 (societas vectigalium […] decrevisset); in P. Vat. 3.8 (societatum […] decreta) e specialmente sec. in Verr. 2.71.173 s., dove la «assemblea generale» è indicata con la locuzione “multitudo sociorum[110]. Colpisce l’uso di questa ultima espressione proprio da parte dell’autore della più famosa definizione di res publica e, quindi, di populus come coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione sociatus (rep. 1.39).

 

5.c. – Interpretazione giuridica. Scansione dell’atto volitivo (anche) collettivo, in iussum generale dei soci domini e administratio/negotiatio dei loro mandatari subalterni, e costruzione della collettività, propriamente societaria e a più livelli

 

Considerata la omologia organizzativa delle Città (Civitates, Municipia) e delle associazioni private (in particolare i collegia) il ‘dato’, già ricavato dalle fonti romane ad opera della dottrina storica e giuridica contemporanea e decisivo per il nostro ragionamento conclusivo, è la competenza normativa/legislativa ovverosia la capacità volitiva (della assemblea) del “populus” in entrambe i tipi di organizzazioni collettive e, pertanto, la loro comune “costituzione schiettamente democratica”.

Inoltre e più precisamente: abbiamo visto, a proposito delle Città, che la “costituzione democratica” si manifesta in maniera logicamente coerente su entrambi i loro necessari versanti, interno ed esterno, e, a proposito delle associazioni private,  che la stessa “costituzione” si manifesta in maniera logicamente specifica nella competenza della “assemblea generale” ad assumere le “decisioni più importanti”.

Questo ‘dato’ è sorprendente se confrontato con la odierna (abbondante) dottrina la quale studia l’operare giuridico di tali organizzazioni e il cui all’atteggiamento è invece – quasi senza eccezioni – di pressoché assoluta disattenzione per le loro assemblee e di pressoché assoluta riduzione del loro operare a quello dei loro “rappresentanti”. Siamo, con ciò, di fronte alla rotonda contraddizione tra il dato ricavato dalle fonti antiche e la interpretazione giuridica odierna.

Tale contraddizione emerge con particolare forza quando è interna a singoli studi giuridici. Essa, ad esempio, è particolarmente evidente proprio presso il giurista italiano che più ha scritto sulla materia delle “corporazioni” romane, De Robertis. Questi, nella stessa opera, coniuga in maniera impattante la (già menzionata) constatazione che il “populus” dei collegi e delle Città è «l’organo deliberante supremo» di «una costituzione schiettamente democratica» con la affermazione (citando Orestano) della “vocazione” già di epoca repubblicana «all’astrazione necessaria per attingere al concetto di persona giuridica e in particolare per attribuire propria individualità ai complessi di persone organizzati in associazione», cui necessariamente consegue la consegna del potere di esprimere la volontà di tale “persona” ai suoi “rappresentanti”. 

Tuttavia, tale contraddizione è resa, se possibile, persino più palese da quei giuristi i quali – proprio per sottrarvisi – hanno tentato di sbarazzarsi del ‘dato’: sia sorvolando su di esso, sia provando a negarlo. Del primo atteggiamento è esemplare la non-trattazione dei concilia provinciali delle Città[111]. Come esempî del secondo, menziono il grande Mommsen, per il punto di vista gius-pubblicistico, e Alvaro D’Ors, per il punto di vista gius-privatistico. Mommsen, avendo affermato che la parola populus  – quando indica il sovrano – significa non l’insieme dei cittadini ma la persona giuridica Stato, ha conseguentemente provato a fare sparire i comizi municipali, insieme a quelli generali del Popolo romano, già all’inizio del Principato. La sua tesi, troppo chiaramente piegata alle esigenze del suo pre-giudizio dogmatico, non ha séguito come non ha séguito la tesi di D’Ors[112], il quale (con la stessa logica di Mommsen applicata al diritto privato) ha provato (in maniera decisamente più circoscritta) a ‘spiegare’ il dato epigrafico di una deliberazione di età augustea, con la quale i membri (e non i magistrati !) di una associazione spagnola di pescatori e commercianti di pesce decidono di rendere un omaggio a tal Caio Letilio, duumvir quinquennalis di Carthago Nova (CIL II, Supp. 5.929), con la ipotesi che la deliberazione precedesse la costituzione formale della associazione. Anche tale spiegazione, puramente ipotetica, non è accolta dagli altri studiosi, i quali continuano a riconoscere in quella dedica «una delle funzioni della assemblea di ogni collegio legalmente costituito»[113].

Il modo corretto per sottrarsi alla contraddizione tra il dato e la sua interpretazione giuridica neppure è, specularmente, concentrarsi sul primo e sorvolare sulla seconda (come fanno talvolta gli storici anche delle istituzioni) ma è dotarsi della interpretazione la quale, anziché coartare il dato, permetta di comprenderlo e – quindi, anzi – lo valorizzi pienamente.

Ciò che occorre è farsi carico di comprendere un iter volitivo il quale – a sua volta – comprende sia la volizione della assemblea dei soci/cives sia la volizione dei loro magistri/magistratus (tralascio qui il tema ulteriore della assemblea ristretta dei decurioni).

Il – già citato – massimo storico del fenomeno associativo antico, Jean-Pierre Waltzing, non potrebbe essere, a questo proposito, più chiaro[114]. Secondo la sua ri-costruzione, sino dalla epoca più risalente «L’administration se partageait entre l’assemblée et les chefs» ma «L’assemblée générale de tous les membres était ordinairement souveraine, comme dans la cité» e ancora nel secolo V d.C. «Il semble […] que l’organisation collégiale soit restée démocratique […] L’assemblée générale rendait toujours ses décrets pour gérer les affaires de la corporation […] ses chefs ne faisaient qu’exercer ses décisions.»[115] È notevole la ingenuitas dello storico, il quale registra la ‘obbedienza’ dei «capi» senza vacillare né chiedersi come ciò fosse e sia possibile[116].

La difficoltà se non la incapacità della scienza giuridica odierna a farsi carico del potere delle assemblee “popolari” pubbliche e private romane, può, forse, spiegarsi – un po’ brutalmente – con un condizionamento atecnico/politico: la propensione (propria, secondo Hans Kelsen, di anche «eminenti» esponenti di tale scienza) a servire il potere politico del momento[117]. Esiste, però, certamente, un condizionamento tecnico/giuridico. In effetti, oggi, giganteggia la corale, diuturna e – almeno in apparenza – poderosa costruzione scientifica ’800esca della necessità – sul piano della concezione della collettività – della sua astrazione per conseguirne la unità e della logicamente conseguente necessità – sul piano del suo regime – della sua rappresentanza per consentirne la volizione. Al contrario, la costruzione scientifica della possibilità – sul piano della concezione della collettività – di conseguirne la unità senza farla rinunziare alla concretezza e alla logicamente conseguente possibilità – sul piano del suo regime – della partecipazione dei suoi membri all’esercizio della volizione è ancora soltanto un disegno a grandi linee.

La conclusione negativa è che dobbiamo denunziare la non romanità della dominante ricostruzione romanistica della “libertà che sussiste nei limiti della legge”, intesa – questa ultima – come comando dei “rappresentanti” sui “rappresentati”. Ricostruzione la quale neppure consente di concepire la risposta alla – pur percepita – richiesta di partecipazione del “rappresentato”, per definizione invece «smaterializzato» e quindi «sostituito» dal “rappresentante”.

La conclusione positiva è che dobbiamo procedere alla ricostruzione della “libertà che consiste nella legge”. Ciò signifca procedere alla ricostruzione del regime volitivo (anche) collettivo romano. La ipotesi (anzi «ìpo-tesi») di lavoro (che abbiamo già formulato)[118] è quella della scansione dell’atto volitivo in due atti volitivi, ovverosia in un iter volitivo articolato nella partecipazione signorile dei soci (rectius: della loro assemblea) e nella «cooperazione» («Mitwirkung»)[119] servile dei loro magistrati. Nella ricostruzione di tale regime sarà necessario ricordare costantemente che esso postula la concezione al contempo unitaria e concreta della collettività. Questa, nella esperiena romana generale, è costituta esclusivamente come societas[120], e in quella specificamente pubblica, assume la forma della Città, combinazione indissolubile di urbs e civitas[121]. La necessaria «crescita»[122] del popolo della Città (anzi della «piccola  Città»)[123] a grande popolo – tendenzialmente – universale è ottenuta mediante il ricorso alla associazione di ulteriore livello, la società di società.

 

 

Abstract

 

Le « Römischer Freiheitsbegriff » (voir Schulz, Prinzipien, 1934) de « la liberté qui existe dans les limites de la loi », entendue – cette dernière – comme « le commandement des représentants sur les représentés » n’est pas romain: il est romanistique.

Il est la synthèse d'une conception spécifique et du régime connexe de l'organisation collective et, plus généralement, d'une culture juridique programmatiquement non-dialectique, respectivement, développés et produite dans le XIXe siècle et – avec très peu d'exceptions – généralement et régulièrement suivis dans le XXe siècle.

Retrouver le « concept romain de la liberté » avec les correspondants conception et régime collectifs et rétablir la dialectique juridique, de la quelle - aujourd'hui – on sent lourdement le manque, est une opération unique. Pour l'accomplir, nous devons récupérer l'opposition scientifique et normative faite pendant le XVIIIe siècle entre deux « modèles » de liberté et d'organisation collective: l'ancien romain et le moderne anglais, en veillant à ne pas se laisser confondre par la intervenue déformation constantienne de celle « opposition ».

Objet et point de départ de l’enquête nécessaire (et nécessairement romanistique) est l'autre notion - attribué pendant le XVIIIe siècle au « modèle » romain et, surtout, présent dans sources romaines anciennes – de la « liberté qui consiste dans la loi », entendue - cette dernière - comme « commandement des membres de la société sur eux-mêmes ».

L'objectif spécifique et ponctuel de l'enquête est la reconstruction, aussi de jure condendo, du régime volitif correspondant.

 

Il «römischer Freiheitsbegriff» (vedi Schulz, Prinzipien, 1934) della “libertà che sussiste nei limiti della legge”, intesa – questa ultima – come “comando dei rappresentanti sui rappresentati”, in realtà non è romano: è romanistico.

Esso è la sintesi di una specifica concezione e del connesso regime della organizzazione collettiva nonché, più generalmente, di una cultura giuridica programmaticamente non-dialettica, rispettivamente messi a punto e prodotta nell’ ’800 e – con poche eccezioni – complessivamente e puntualmente seguiti nel ’900.

Ritrovare il “concetto romano di libertà” con i corrispondenti concezione e regime collettivi e ristabilire la dialettica giuridica, di cui è ‒ oggi ‒ pesantemente avvertita la mancanza, è una unica operazione. Per compierla, dobbiamo recuperare la contrapposizione scientifica e normativa ’700esca tra due «modelli» di libertà e di organizzazione collettiva: quello antico-romano e quello moderno-inglese, badando a non farci confondere dalla intervenuta deformazione constantiana di quella ‘contrapposizione’.

Oggetto e punto di partenza della necessaria (e necessariamente romanistica) indagine è l’altro concetto – attribuito nel ’700 al «modello» romano e, soprattutto, presente presso sue fonti antiche – della “libertà che consiste nella legge”, intesa – questa ultima – come “comando dei soci su se medesimi”.

Obiettivo specifico e puntuale della indagine è la ricostruzione, anche de iure condendo, del corrispondente regime volitivo.

 

 



 

[Per la pubblicazione degli articoli della sezione “Tradizione Romana” si è applicato, in maniera rigorosa, il procedimento di peer review. Ogni articolo è stato valutato positivamente da due referees, che hanno operato con il sistema del double-blind]

 

* Relazione presentata nel XVII Convegno Internazionale "Libertà ed abuso nel diritto privato romano", tenutosi nei giorni 1-4 giugno 2014, presso il Centro Congressi del Villaggio Guglielmo di Copanello Lido, per iniziativa della Università̀ degli Studi “Magna Græcia” di Catanzaro, del Dipartimento di Scienze Giuridiche, Storiche, Economiche e Sociali di Catanzaro, del Dipartimento di Giurisprudenza di Messina, del Centro di Ricerca “Cultura romana del diritto e sistemi giuridici contemporanei” di Catanzaro e del Centro Romanistico Internazionale Copanello (coordinamento: proff. Alessandro Corbino, Antonino Metro e Isabella Piro).

 

[1] Su cui W. Wołodkiewicz, “Libertas non privata sed publica res est” in L. Labruna e C. Cascione, a cura di, Civis Civitas Libertas, Index per Franco Salerno, Napoli 2011, 216 ss.

 

[2] Vedi, infra, § 4.b.

 

[3] C. Venturini, Libertas e dominatio nell'opera di Sallustio e nella pubblicistica dei populares, in Studi per Ermanno Graziani, Pisa 1973, 636 ss.; cfr. Adriana Muroni, Sull’origine della libertas in Roma antica: storiografia annalistica ed elaborazioni giurisprudenziali, in Diritto@Storia, anno XII - 2013 - quaderno N. 11 - nuova serie < http://www.dirittoestoria.it/11/tradizione/Muroni-Origine-libertas-Roma-antica.htm >.

 

[4] Come vedremo meglio, infra, § 3.c, la libertà dei Romani non si esaurisce nello iubere legem, ma questo suo segmento ne è la parte qualificante.

 

[5] Montesquieu definisce «modello» la Costituzione inglese ai capp. 7 (“Des monarchies que nous connaissons”) e 8 (“Pourquoi les anciens n'avaient pas une idée bien claire de la monarchie”) del libro 11 ("Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la constitution ") dell’EdL.

Per la diffusa interpretazione di Montesquieu “liberale”, vedi E. Faguet, Politique comparée de Montesquieu, Rousseau et Voltaire [1902] Geneve 1981; I. Berlin, Montesquieu, in Against the Current: Essays in the History of Ideas, New York [1955] 1980, trad. fr. A. Berelowitch, À contre courant, Paris 1988, 200-235; R. Aron, Les Étapes de la pensée sociologique, Paris 1967, cap. 1; T. Pangle, Montesquieu’s Philosophy of Liberalism, Chicago 1973; Judith N. Shklar, Montesquieu and the New Republicanism, in Machiavelli and Republicanism, Cambridge 1990, 265-279; P. Manent, La Cité de l’homme, Paris 1997, capp. 1 e 2; L. Jaume, La Liberté et la Loi. Les origines philosophiques du libéralisme, Paris 2000, cap. 2; C. Larrère, Montesquieu and Liberalism. The Question of Pluralism, in R. Kingston, ed., Montesquieu and his Legacy, New York 2009, 279-301; R. Geenens - Helena Rosenblatt, edited by, French Liberalism from Montesquieu to the Present Day, Cambridge 2012. Per un punto di vista parzialmente critico, Céline Spector, Montesquieu. Liberté, droit et histoire, Paris 2010, 310 pp.

 

[6] Rousseau definisce «modello» il Popolo romano nella "Dedicace" del Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes (1754) «Le peuple romain lui-même, ce modèle de tous les peuples libres» per poi fare riferimento al suo rispetto scrupoloso per i diritti (Discours sur l’économie politique [1758]), alle sue «bellissime leggi» (CS, 1.4, nota "a"), al suo «governo» (Lettres de la Montagne, 6 [1764]). Ma, soprattutto, è rilevante il libro 4 del CS, interamente dedicato alla ricostruzione delle essenziali istituzioni pubbliche romane.

Nel "compte rendu" della ponderosa biografia rousseauiana scritta da Raymond Trousson (Jean-Jacques Rousseau, Paris 2003, 850 p.) Jean-Pierre Gross (Jean-Jacques Rousseau, in Annales historiques de la Révolution française, 337, 2004, 196-199 ["en ligne" dal 15 février 2006]) osserva: «Si la pensée rousseauiste est naturellement révolutionnaire, c’est parce qu’elle se fonde, non sur un appel à la révolte ou aux réformes, mais sur un devoir-être. Chez Rousseau, comme le souligne son nouveau biographe, la notion de droit l’emporte sur les faits, ou plutôt il exige d’examiner «les faits par le droit», selon la formule du Discours sur l’inégalité. De là le radicalisme du Contrat social [...] Rousseau est bien le père de la démocratie moderne».

 

[7] R. Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l'Etat, II, Paris 1922 (rist. fotomecc. Paris 1962).

 

[8] J. Lenoble et M. Maesschalk, L’action des normes. Éléments pour une théorie de la gouvernance, Sherbrooke 2009. In proposito, vedi G. Lobrano e P.P. Onida, Rappresentanza o/e partecipazione. Formazione della volontà «per» o/e «per mezzo di» altri. Nei rapporti individuali e collettivi, di diritto privato e pubblico, romano e positivo, in Diritto@Storia, n. 14 - 2016, < http://www.dirittoestoria.it/14/contributi/Lobrano-Onida-Rappresentanza-o-e-partecipazione.htm >, § I.2.a. “Negazione risalente (XVIII secolo) e recente (XX secolo) della rappresentabilità”. Cfr. G. Lobrano, Dottrine della ‘inesistenza’ della costituzione e “modello” del diritto pubblico romano, in L. Labruna, diretto da, e Maria Pia Baccari - C. Cascione, a cura di, Tradizione romanistica e Costituzione, tomo primo [Collana: «Cinquanta anni della Corte costituzionale della Repubblica italiana»] Napoli 2006, 321-363; pubblicato anche in Diritto@Storia, n. 5 - 2006, < http://www.dirittoestoria.it/5/Memorie/Lobrano-Inesistenza-costituzione-modello-diritto-pubblico-romano.htm >, § c. “Constatazione della inesistenza dell’istituto costituzionale ‘inglese’ dell’equilibrio dei tre poteri per la difesa dei diritti”.

 

[9] Propone invece di studiare i grandi “problemi” giuridici attuali Giuseppe Grosso: Problemi generali del diritto attraverso il diritto romano, Torino 1948. Diverso da quello di Grosso è (come appare già dal titolo) l’approccio di Riccardo Orestano: Il problema delle fondazioni in diritto romano, Torino 1959, e Il «problema delle persone giuridiche» in diritto romano, Torino 1968.

Cfr., infra, nt. 47, la citazione di Friedrich Nietzsche a proposito della «historische Krankheit».

 

[10] Luigi XIV, “Le Rois-Soleil”, muore il 1º settembre 1715.

 

[11] Contrappone, ad es., il «régime constitutionnel» all’ «ancien régime» Ch.G. Hello, Du Régime constitutionnel, 2a ed., Paris 1830, in part. 232.

 

[12] Maximilien Robespierre, nel discorso Pour la constitution, del 10 maggio 1793, afferma che «Le premier objet de toute constitution doit être de défendre la liberté publique et individuelle contre le gouvernement lui-même» (cfr. F. galy, La notion de constitution dans les projets de 1793, Paris 1932).

Il 'padre' della scuola italiana di diritto pubblico, Vittorio Emanuele Orlando (il quale, per spiegare la dualità di orientamenti che animano la scienza del diritto pubblico della epoca contemporanea, fa ricorso alla opposizione tra "scuole latine" e "scuola germanica" del diritto pubblico, l'ultima delle quali definisce «autoritaria») attribuisce al «campo latino» la «teoria dei diritti originari della personalità», vale a dire i «diritti della libertà civile e politica», e – dunque – la concezione stessa della costituzione come «sistema di garanzie per difendere quei diritti contro possibili oppressioni da parte del sovrano» (V.E. Orlando, "Introduzione generale" a G. Jellinek, La dottrina generale del diritto dello Stato, tr.it. di M. Petrozziello, Milano 1949, XIV; cfr. Id., "Prefazione" a G. Jellinek, Sistema dei diritti pubblici subiettivi, tr.it. dalla 2a ed. ted. di G. Vitagliano, Milano 1912, VII; vedi anche il mio Diritto pubblico romano e costituzionalismi moderni, Sassari 1989, 71 ss., in part. ntt. 8 s.)

 

[13] P. Catalano, Constitutionnalisme latin et constitution de la République romaine de 1848 (à propos du droit public romain du tribunat), in L. Reverso, sous la direction de, Constitutions, républiques, mémoires. 1849 entre Rome et la France, Paris 2011, 31 «On oublie facilement que les modèles constitutionnels tracés par ces deux auteurs de langue française [scl.: Montesquieu e Rousseau] sont opposés entre eux et déterminent deux lignes de pensée politique et juridique qui sont en conflit parfois violent entre elles, notamment pendant la Révolution française: la ligne de pensée girondine et libérale contre la ligne jacobine et démocratique».

Anche Nicola Matteucci (Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino 1976, 175-177) scrive di «due linee di tendenza che non riescono e non possono amalgamarsi […] dopo la morte di Luigi XIV» ma si riferisce a un’altra distinzione e contrapposizione «una mira alla libertà, richiamandosi al passato; una mira all’eguaglianza, invocando le riforme. E’ la pubblicazione nel 1748 dell’Esprit des lois di Charles-Louis de Secondat, barone de la Brède e di Montesquieu a far esplodere il dibattito».

 

[14] Montesquieu così confronta il governo imperiale romano con quello dei «popoli del Nord»: Lettres persanes, 1721, CXXXI, «L’Europe gémit longtemps sous un gouvernement militaire et violent […] Cependant une infinité de nations inconnues sortirent du Nord, se répandirent comme des torrents dans les provinces romaines […]. Ces peuples étaient libres, et ils bornaient si fort l’autorité de leurs rois […] les peuples du Nord, libres dans leur pays, s’emparant des provinces romaines, ne donnèrent point à leurs chefs une grande autorité.»; EdL, 17.5 «les Goths conquérant l'empire romain fondèrent partout la monarchie et la liberté».

La «liberté» portata dai «Goti» è feudale: EdL, libro 30 “Théorie des lois féodales chez les Francs dans le rapport qu'elles ont avec l'établissement de la monarchie” cap. 2 "Des sources des lois féodales"  «Les peuples qui conquirent l'empire romain étaient sortis de la Germanie etc.».

Cfr., ora, F. Galgano, La forza del numero e la legge. Storia del principio di maggioranza, Bologna 2007, 100 «il parlamentarismo inglese del Seicento era ancora espressione delle istituzioni feudali, sia pure di istituzioni pervenute ad una loro evoluta espressione».

 

[15] EdL, libro 11 "Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec la constitution" cap. 5 “De l'objet des États divers” «Il y a aussi une nation dans le monde qui a pour objet direct de sa constitution la liberté politique. […] Pour découvrir la liberté politique dans la constitution, il ne faut pas tant de peine. Si on peut la voir où elle est, si on l'a trouvée, pourquoi la chercher?»; EdL, 11.6 "De la constitution d'Angleterre" «Il y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs […] Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçait ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers».

Sul “potere di giudicare” vedi V. Piras, Alcune note e una ipotesi sul «potere» di giudicare, in Diritto@Storia, n. 13 - 2015 < http://www.dirittoestoria.it/13/contributi/Piras-Note-e-ipotesi-potere-di-giudicare.htm >; Id., Sui processi di formazione della volontà collettiva: appunti in tema di «decodificazione» e «giudice re», in D. D’Orsogna - G. Lobrano - P. P. Onida, a cura di, Città e Diritto. Studi per la partecipazione civica. Un «Codice» per Curitiba, Napoli 2016, cui rinvio per la bibliografia precedente.

 

[16] Montesquieu, indica come differenza di fondo tra la costituzione inglese e la esperienza giuridica antica la istituzione della “rappresentanza”: fondamentale presso la prima e assente presso la seconda. Tale confronto avviene in particolare nei capitoli VI (cit.) e VIII ("Pourquoi les anciens n'avaient pas une idée bien claire de la monarchie") del libro XI (cit.) dell’EdL. In questi capitoli, Montesquieu richiama – giustamente! – la attenzione del lettore sul ruolo discriminante del libero mandato (indicandolo come proprio della «costituzione» inglese) e menziona come unico, modesto «inconvénient» di questo «bon gouvernement» ovvero «beau système trouvé dans les bois» che «le bas peuple y était esclave» (EdL, 11.6).

In questi due capitoli Montesquieu non usa la parola “Parlement”. Supplisce Voltaire, il quale così – ironicamente – commenta la asserita origine nordica-boschiva del sistema di governo inglese «trouvé […] le parlement d’Angleterre dans le forêts d’Allemagne?» (Voltaire [Fr.-M. Arouet] Commentaire sur l’esprit des lois, 1777, XLII) e «La chambre des pairs et celle des communes, la cour d’équité, trouvée dans les bois! On ne l’aurait pas deviné» ("Lois (Esprit de)") in Id., Questions sur l’Encyclopédie, 1770). Cfr. D. Felice, Voltaire lettore e critico dell’Esprit des lois, in Id., dir., Montesquieu e i suoi interpreti, Pisa 2005, 159-190.

Due secoli prima dell’EdL, la natura complessivamente rappresentativa del Parlamento era stata già puntualmente affermata da Thomas Smith (1513-1577), De Republica Anglorum. The maner of governement or policie of the Realme of Englande, London 1583 (postumo) The Second Booke - Chap. 1. “Of the Parliament and the authoritie thereof” «The most high and absolute power of the realme of Englande, is in the Parliament. For as in warre where the king himselfe in person, the nobilitie, the rest of the gentilitie, and the yeomanrie is, there is the force and power of Englande: so in peace and consultation […] For everie Englishman is entended to bee there present, either in person or by procuration and attornies, of what preheminence, state, dignitie, or qualitie soever he be, from the Prince (be he King or Queene) to the lowest person of Englande. And the consent of the Parliament is taken to be everie mans consent».

 

[17] Rousseau teorizza il contratto di società come l’unico modo di costituire il «corpo politico» senza sacrificare la libertà individuale e collettiva, nei capitoli 5 "Qu'il faut toujours remonter à une première convention" e 6 "Du pacte social" del libro 1 del Contrat social («"Trouver une forme d'association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun, s'unissant à tous, n'obéisse pourtant qu'à lui-même, et reste aussi libre qu'auparavant." Tel est le problème fondamental dont le Contrat social donne la solution.» [CS, 1.6]) e definisce tale «contratto» come l’unico «principe» ovvero «fondement» accettabile nella sesta delle Lettres écrites de la montagne, 1764 («j’ai posé pour fondement du Corps politique la convention de ses membres; j’ai réfuté les principes différens du mien»).

 

[18] CS, 3.15 "Des Députés ou Représentans" «Le peuple Anglois pense être libre; il se trompe fort, il ne lʼest que durant lʼélection des membres du Parlement; si-tôt quʼils sont élus, il est esclave, il nʼest rien. Dans les courts momens de sa liberté, lʼusage quʼil en fait mérite bien quʼil la perde. Lʼidée des représentans est moderne: elle nous vient du Gouvernement féodal, de cet inique & absurde Gouvernement dans lequel lʼespece humaine est dégradée, & où le nom dʼhomme est en déshonneur. Dans les anciennes républiques & même dans les monarchies, jamais le peuple nʼeut des représentants; on ne connoissoit pas ce mot-là».

La «repubblica» è «tout Etat régi par des lois, sous quelque forme d’administration que ce puisse être» e la «legge» è «quand tout le peuple statue sur tout le peuple» (CS, 2.6).

Per quanto concerne la scansione della volizione pubblica tra legge e governo, Rousseau comincia con l’avvertire il lettore di stare particolarmente attento perché l’argomento è difficile (CS, 3.1 "Du gouvernement en général" «J'avertis le lecteur que ce chapitre doit être lu posément, et que je ne sais pas l'art d'être clair pour qui ne veut pas être attentif. ») quindi afferma che mentre «la puissance législative appartient au peuple, et ne peut appartenir qu'à lui […] au contraire […] la puissance exécutive ne peut appartenir à la généralité. […] Il faut donc à la force publique un agent propre qui la réunisse et la mette en oeuvre selon les directions de la volonté générale […]Voilà quelle est, dans l'État, la raison du gouvernement, confondu mal à propos avec le souverain, dont il n'est que le ministre. Etc.».

 

[19] CS, 4.5 “Du Tribunat” «Quand l’on ne peut établir une exacte proportion entre les parties constitutives de l’Etat, ou que des causes indestructibles en alterent sans cesse les rapports, alors l’on institue une magistrature particuliere qui ne fait point Corps avec les autres, qui replace chaque terme dans son vrai rapport, & qui fait une liaison ou un moyen terme, soit entre le Prince & le peuple, soit entre le Prince & le Souverain, soit à la fois des deux côtés s’il est nécessaire».

 

[20] R. Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l'Etat, II, Paris 1922 (rist. fotomecc. Paris 1962) 516 nt. 10.

 

[21] Sull’apporto canonistico, vedi G. Lobrano, La alternativa attuale tra i binomi istituzionali: ‘persona giuridica e rappresentanza’ e ‘società e articolazione dell’iter di formazione della volontà’. Una ìpo-tesi (mendeleeviana), in Diritto@Storia, n. 10 - 2011-2012 < http://www.dirittoestoria.it/10/D&Innovazione/Lobrano-Persona-giuridica-rappresentanza-societa-formazione-volonta.htm >.

 

[22] È argomento particolarmente forte della possibilità di conquistare la «unità» della collettività senza transitare per la sua astrazione, il Contrat social rousseauiano, il quale – peraltro – è fortemente intessuto di argomenti “romani” (vedi, supra, nt. 6; cfr. nt. 13 e, infra, § 4.d). Rousseau nomina tale «unité», formata dalla «société» o «association» – oltre che come «peuple» – come «État», come «république», come «souverain» come «corps» politico, morale, collettivo, come «personne» pubblica e morale. I relativi passi del CS sono veramente molto numerosi. Ricordo, a titolo di esempi: 1.4 «La guerre n’est donc point une relation d’homme à homme, mais une relation d’État à État»; 1.5 «Il y aura toujours une grande différence entre soumettre une multitude et régir une société. Que des hommes épars soient successivement asservis à un seul, en quelque nombre qu’ils puissent être, je ne vois là qu’un maître et des esclaves, je n’y vois point un peuple et son chef: c’est, si l’on veut, une agrégation, mais non pas une association; il n’y a là ni bien public, ni corps politique.»; 1.6 «au lieu de la personne particulière de chaque contractant, cet acte d’association produit un corps moral et collectif, composé d’autant de membres que l’assemblée a de voix, lequel reçoit de ce même acte son unité, son moi commun, sa vie et sa volonté. Cette personne publique, qui se forme ainsi par l’union de toutes les autres, prenait autrefois le nom de cité, et prend maintenant celui de république ou de corps politique, lequel est appelé par ses membres État quand il est passif, souverain quand il est actif, puissance en le comparant à ses semblables. À l’égard des associés, ils prennent collectivement le nom de peuple, et s’appellent en particulier citoyens, comme participant à l’autorité souveraine, et sujets, comme soumis aux lois de l’État. Mais ces termes se confondent souvent et se prennent l’un pour l’autre; il suffit de les savoir distinguer quand ils sont employés dans toute leur précision»; 2.4 «l’État ou la cité n’est qu’une personne morale dont la vie consiste dans l’union de ses membres». Il passo più interessante è però l’intero capitolo 1.7 "Du Souverain" alla cui lettura rinvio e che contiene la famosa regola «quiconque refusera d’obéir à la volonté générale y sera contraint par tout le corps: ce qui ne signifie autre chose, sinon qu’on le forcera d’être libre».

Sulla formazione e modo d’agire del «corpo politico come persona morale» vedi Gabriella Silvestrini, Diritto naturale e volontà generale. Il contrattualismo repubblicano di Jean-Jacques Rousseau, Torino 2010, 102 ss.

 

[23] Senza dimenticare la – anzi rilevantissima – Costituzione USA del 1787, su cui vedi, infra, nt. 38.

 

[24] La prima stesura della Déclaration del ’93, approvata dalla Convention nationale il 14 giugno, era stata presentata da Robespierre alla Société des Jacobins nella ricorrenza del ‘natale di Roma’, il 21 di aprile, dello stesso anno (H. Leuwers, Robespierre, Paris 2014, chap. 18, nt. 8).

 

[25] Robespierre nel suo Discours sur la Constitution, pronunziato il 10 maggio 1793 alla Convenzione (Le Moniteur universel, 13 mai 1793, p. 363, e su cui ha richiamato la attenzione, quasi mezzo secolo fa, P. Catalano, Tribunato e resistenza, Torino 1971, 72) «Jusqu’ici, les politiques qui ont semblé vouloir faire quelque effort, moins pour défendre la liberté que pour modifier la tyrannie, n’ont pu imaginer que deux moyens de parvenir à ce but. L’un est l’équilibre des pouvoirs, et l’autre le tribunat.»

 

[26] Article 4. - La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui: ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société, la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. - Article 5. - La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.

 

[27] Chapitre III - De l'exercice du pouvoir législatif. Section première. - Pouvoirs et fonctions de l'Assemblée nationale législative. Article 1. - La Constitution délègue exclusivement au Corps législatif les pouvoirs et fonctions ci-après : 1 De proposer et décréter les lois : le roi peut seulement inviter le Corps législatif à prendre un objet en considération.

 

[28] Secondo il diplomatico francese a Ginevra, l’abate giacobino Jean-Luis-Giraud Soulavie (il quale, nel 1793, dona una copia della coeva Costituzione francese al ‘Grand Bailli du Valais’, Jakob-Valentin Sigristen) «A l'exception d’une seule commune de 120 électeurs, cette constitution […] a été adoptée par l’unanimité “des 44 mille assemblées primaires” de toute la République» (P. Guichonnet, Les monts en feu: la guerre en Faucigny, 1793, Annecy 1995, 286).

 

[29] Introducendo la idea della protezione dei Cittadini contro il governo e del “limite” non giuridico ma “morale” della libertà: “Article 6 (la liberté)” «La liberté est le pouvoir qui appartient à l’homme de faire tout ce qui ne nuit pas aux droits d’autrui ; elle a pour principe la nature ; pour règle la justice ; pour sauvegarde la loi ; sa limite morale est dans cette maxime: Ne fais pas à un autre ce que tu ne veux pas qu’il te soit fait.»; “Article 9 (la loi)“ «La loi doit protéger la liberté publique et individuelle contre l’oppression de ceux qui gouvernent.»

 

[30] Article 53. - Le Corps législatif propose des lois et rend des décrets. […] Article 58. - Le projet est imprimé et envoyé à toutes les communes de la République, sous ce titre: loi proposée. Article 59. - Quarante jours après l'envoi de la loi proposée, si, dans la moitié des départements, plus un, le dixième des Assemblées primaires de chacun d'eux, régulièrement formées, n'a pas réclamé, le projet est accepté et devient loi.

 

[31] Il 3 settembre 1791, la Assemblée constituante «déclare que la Constitution est terminée, et qu'elle ne peut y rien changer» (Archives parlementaires de 1781 à 1860, T. XXX: "Du 27 août au 17 septembre 1791", 189). La Costituzione è, quindi, accettata dal Re, Luigi XVI, il 13 settembre 1971; il giorno dopo, la accettazione è reiterata e il Re sottoscrive la Costituzione (G. Glénard, L’exécutif et la Constitution de 1791, Paris 2010, Première Partie “L’exécutif monarchique et constitutionnalisé”, Chap. I. “L’acceptation de la constitution”).

 

[32] K. Marx - F. Engels, Die heilige Familie oder Kritik der kritischen Kritik gegen Bruno Bauer und Konsorten, 1844-1845, VI. "Die absolute kritische Kritik oder die kritische Kritik als Herr Bruno", 3. "Dritter Feldzug der absoluten Kritik“, c. "Kritische Schlacht gegen die französische Revolution“.

 

[33] Vedi, supra, § 1.c.

 

[34] Vedi, supra, § 2.c.

 

[35] G. Lobrano, Code Napoléon e Diritto romano: lo stato della riflessione scientifica (con qualche integrazione), in Bicentenaire du Code Napoléon [Atti del Seminario internazionale, Corte (Corsica), 1-2 novembre 2004] in Françoise Bastien-Rabner et J.-Y. Coppolani, par le soin de, Napoléon et le Code civil, Ajaccio 2009 (ivi rinvii ai contributi, su questo tema, di Pierangelo Catalano e Sandro Schipani).

 

[36] Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, su cui vedi, infra, § 4.b.

 

[37] P. Catalano, Tribunato e resistenza, cit., 58 «Il pensiero di Rousseau si collega a quello dell’Althusius»; cfr. ibidem, 39.

 

[38] Vedi G. Lobrano, Il dovere della memoria storica e della riflessione giuridica. La ‘Costituzione di Cadice’: tra ‘liberalismo metropolitano’ e ‘democrazia americana’ (1812-2012), in Roma e America. Diritto romano comune, n. 33, anno 2012 (ma pubblicato nel 2013) 85-123, sulla diversità delle soluzioni federali USA e girondina, da una parte, e giacobina, dall’altra.

 

[39] Questa operazione viene dagli Illuministi scozzesi, i quali subordinano il diritto alle esigenze e alla logica della economia (ma certamente non se ne disinteressano: Maria Pia Paganelli, The Scottish Enlightenment and public governance of the economic system, in Aa.Vv., Idee e principi costituzionali dell’Illuminismo scozzese = Giornale di Storia Costituzionale, n. 20, 2/2010, 135 ss.; C. Martinelli, Profili costituzionalistici dello Scottish Enlightenment, in Id., a cura di, La Scozia nella costituzione britannica. Storia, idee, devolution in una prospettiva comparata, Torino 2016, 106). Il primo a formulare la contrapposizione tra «Struktur» e «Überbau» è, però, Karl Marx (prefazione a Per la critica dell’economia politica, 1859).

 

[40] Sulla «incompatibilità» di «socialismo» e «mercato»: T. Andreani, Le socialisme de marché: problèmes et modélisations, in J. Bidet, E. Kouvelakis, Dictionnaire Marx Contemporain, Paris 2001, 222 ss., cap. primo "Socialisme et marché sont-ils incompatibles?".

 

[41] Enunciato dai linguisti, più precisamente dalla corrente della ‘Neolinguistica’ o ‘linguistica spaziale’: J.-L. Gilliéron, Atlas linguistique de la France, 9 voll., Paris 1902-12; M. G. Bartoli, Saggi di linguistica spaziale, Torino 1945.

 

[42] G. Lobrano, Esiste un «pensiero político-giuridico Latino-Americano»? Caratteristiche e attualità del pensiero democratico: federalismo vero contro federalismo falso tra Europa e America, in V. Giménez Chornet e A. Colomer Viadel, ed., I Congreso Internacional América-Europa, Europa-América, Valencia 2015, 47 ss.; ripubblicato in lingua portoghese Existe um «pensamento político-jurídico latino-americano»? O pensamento democrático-republicano da independência latino-americana: federalismo verdadeiro (municipal) versus federalismo falso (estadual) entre Europa e América, in J. Pizzi e Maria das Graças Pinto de Britto, Orgs., Constitucionalismos, democracias e educação: o presente e o futuro da América Latina [Coleção: Diálogo Crítico Educativo, volume VIII], Pelotas 2016.

 

[43] T. Detti e G. Gozzini, Storia contemporanea. I. L’Ottocento, Milano 2000, § “Interpretazioni della rivoluzione francese”, 64, sintetizzano la interpretazione marx-engelsiana dell’esito della Rivoluzione come «instaurazione di un nuovo ordine liberistico in economia e costituzionale-parlamentare in politica».

 

[44] N. Matteucci, Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino, 1976, 239 «Con la Rivoluzione francese era terminata la grande fase costituente della storia occidentale, nella quale vennero stabilite determinate procedure e offerti modelli di costituzione, ai quali si ispireranno le forze politiche durante l’800 e il 900, senza però presentare nuove invenzioni e prospettare nuovi modi di organizzazione del potere».

 

[45] Sempre salva qualche notevole eccezione. Si pensi alle Costituzioni imperiali napoleoniche o alla Costituzione della Repubblica romana del 1849.

 

[46] Vedi, supra, nt. 38.

 

[47] M.J. Baelen, Positions générales de Benjamin Constant en matière politique et sociale, in P. Cordey et J.-L. Seylaz, éd., Benjamin Constant. Actes du congrès Benjamin Constant de Lausanne (octobre 1967), Genève 1968, 24, «Toutes les positions prises par Benjamin Constant en matière politique et sociale eurent ce point commun que ce furent des positions novatrices, hardies, des positions d’homme de progrès. Pour être un homme de progrès, il faut croire à ce progrès, il faut croire le progrès possible. Or, tout le système philosophique de Constant postule ce progrès, en dépit de fréquents et très naturels accès de pessimisme». Cfr. G. Lanaro, L’evoluzione, il progresso e la società industriale. Un profilo di Herbert Spencer, Firenze 1997.

Friedrich Nietzsche parlerà di «historische Krankheit»: Betrachtungen. Zweites Stück: Vom Nutzen und Nachtheil der Historie für das Leben, 1874, Kapiteln 4-8; Menschliches, Allzumenschliches: Ein Buch für freie Geister, II, 1886, Vorrede: «Und was ich gegen die‚ historische Krankheit‘ gesagt habe, das sagte ich als einer, der von ihr langsam, mühsam genesen lernte und ganz und gar nicht Willens war, fürderhin auf ‚Historie‘ zu verzichten, weil er einstmals an ihr gelitten hatte.»; Ecce homo. Wie man wird, was man ist, 1888, Kapitel "Die Unzeitgemässen" (A. Di Dedda, Historische Krankheit. Wiederkunft und Gefühl bei Friedrich Nietzsche, Hamburg 2014).

 

[48] Una – peraltro logica – ‘asincronia’ (vedi, supra, §§ 1.c e 2.b e c) è rilevabile anche all’interno della riflessione scientifica ottocentesca sulla libertà. Tale riflessione non soltanto prende le mosse dalla epistemologia storiografica per svilupparsi con la epistemologia giuridica ma inoltre, all’interno di questa, prende le mosse dal punto di vista gius-privatistico, dal piano della concezione della collettività e dall’aspetto dell’esercizio della libertà per completarsi con il punto di vista gius-pubblicistico, con il piano del regime della collettività e con l’aspetto della difesa della libertà. Non costituisce una reale eccezione a questo ordine cronologico la riflessione sul tribunato romano, condotta in varie opere da Johann Gottlieb Fichte, il quale è esponente dell’ultimo pensiero ’700esco oltre (e, forse, più) che del primo ’800esco (in proposito, P. Catalano, Tribunato e resistenza, cit., 90 ss. e G. Lobrano, Res publica res populi. La legge e la limitazione del potere, Torino 1996, 310 ss.). Una ulteriore –  e sempre logica – asincronia corre tra la riflessione scientifica e la sua traduzione normativa (gius-privatistica, perché quella gius-pubblicistica è già perfezionata nel ’700, vedi, supra, nt. 44).

 

[49] De la liberté des anciens comparée à celle des modernes: «Chez les modernes […] l'individu, indépendant dans sa vie privée, n'est même dans les états les plus libres, souverain qu'en apparence. Sa souveraineté est restreinte, presque toujours suspendue; et si, à des époques fixes, mais rares, durant les quelles il est encore entouré de précautions et d'entraves, il exerce cette souveraineté, ce n'est jamais que pour l'abdiquer.» Fin qui siamo alla ripetizione della tesi rousseauiana. La novità constantiana è che «chez les anciens, l'individu, souverain presque habituellement dans les affaires publiques, est esclave dans tous les rapports privés».

Smentisce lo schema di Constant la Déclaration giacobina del ’93 (di «modello» romano): art. 26 «Il y a oppression contre corps social lorsqu’un seul de ses membres est opprimé. Il y a oppression contre chaque membre lorsque le corps social est opprimé» e l’auspicio del giacobino Saint Just «Qu’on mette de la différence entre être libre et se déclarer indépendant pour faire le mal. Que les hommes révolutionnaires soient des Romains et non point des Tartares» (discours du 26 germinal de l’an II – 15.IV.1794).

Sul pensiero giuridico di Constant, vedi P. Catalano, Tribunato e resistenza, cit., 9 s. e 69 e L. Hecketsweiler, La liberté romaine comme autonomie en 1849, in L. Reverso, La république romaine de 1849 et la France, Paris 2008, 47 ss. Vedi anche L. Ferry, Philosophie politique. I. Le droit: la nouvelle querelle des anciens et des modernes, 2a ed.,Paris 1999 [1a ed. 1984] (sulla persistenza del pensiero di Constant); P. Pasquino, Emmanuel Sieyes, Benjamin Constant et le gouvernement des modernes, Contribution à l’histoire du concept de représentation politique, in Revue française de science politique, 37e année, n° 2, 1987, 214-229 (a proposito della forte corrispondenza del pensiero di Constant con quello di Sieyès); L. Fezzi, Il rimpianto di Roma. Res publica, libertà ‘neoromane’ e Benjamin Constant agli inizi del terzo millennio, Milano 2012 (con una ricostruzione dello stato della dottrina).

 

[50] Vedi Jean-Antoine-Nicolas Caritat Marquis de Condorcet, Esquisse d'un Tableau historique des progrès de l'esprit humain, scritto nel 1794 e pubblicato postumo nel 1795.

 

[51] Der achtzehnte Brumaire des Louis Napoleon, 1852, § I. «Die neue Gesellschaftsformation einmal hergestellt, verschwanden die vorsündflutlichen Kolosse und mit ihnen das wieder auferstandene Römertum – die Brutusse, Gracchusse, Publicolas, die Tribunen, die Senatoren und Cäsar selbst.» Questa concezione, in linea con la contrapposizione constantiana della «libertà degli Antichi» e della «libertà dei Moderni», appare però sottoposta a profondo ripensamento critico dal Marx che lavora alla stesura del Capitale. Tale ripensamento appare dagli appunti redatti per quella stesura e noti con il titolo di Grundrisse der Kritik der politischen Ökonomie, soprattutto dal loro frammento noto con il titolo Formen die der kapitalistischen Produktion vorhergehen, del quale si veda la ed. in lingua italiana (Forme economiche precapitalistiche) con la utile “Prefazione” di Eric J. Hobsbawm. Nelle Formen, Marx recupera il valore politico della forma di produzione antica e in particolare romana al di là di ogni pretesa regola evolutiva. Sulle Formen non mancano i contributi dei romanisti italiani, cui rinvio.

 

[52] Juan Bautista Alberdi, Peregrinación de Luz del Día o Viajes y aventuras de la Verdad en el Nuevo Mundo, 1871: §. 3.15. “El dilema de la libertad en Sud-América” «Si la América antes española prefiere ser la 'América de la poesía', a ser la 'América de la libertad', puéblese entonces con las inmigraciones de la Europa latina. La raza latina la traerá naturalmente su 'libertad latina', libertad muerta, como la lengua latina, libertad arqueológica, que practicó la difunta República romana, y que sólo vive hoy como vive su lengua, la vida de los fósiles, en los museos y biblotecas de los eruditos, no en los parlamentos que la antigüedad latina no conoció.»;  §. 3.16. “Índole y condición de la libertad latina”  «La libertad moderna es antirromana, antilatina por esencia. La libertad viva y palpitante (que es el gobierno del hombre por sí mismo, como se practica en Inglaterra y en la América del Norte), 'ha salido', como dice Montesquieu, 'de los bosques de la Germania', no del viejo 'Latium', ni de la antigua Roma. Ella es sajona y germánica de origen, anglo-americana de presente y porvenir. Es la libertad del hombre dividida en dos partes, o ejercida de dos modos: una para formar el fondo común de libertades unidas, que se llama 'autoridad o gobierno'; otra que cada hombre se reserva para garantía de la que delega, y se llama 'libertad individual'.» Alberdi cambierà idea in occasione della guerra, mossa al Paraguay tra il 1864 e il 1870 dalla “Triple alianza” della Argentina, Brasile e Uruguay. Scrive Alberdi, elogiando il Paraguay e prendendone le difese: «El Paraguay es una república hecha en un molde, que se asemeja más al de las repúblicas de la antígüedad que al de las repúblicas de Estados Unidos y Suiza. Puede no tener las libertades brillantes y ostensibles de las repúblicas del día, pero tíene otras, derivadas de un orden social, que mucho se asemeja al que formaba el fondo de las repúblicas antiguas. [...] El ejército paraguayo es numeroso relatívamente al pueblo, porque no se distingue del pueblo. Todo ciudadano es soldado; y como no hay un ciudadano que no sea propietario de un terreno cultivado por él y su familia, cada soldado defiende su interés propio y el bienestar de su familia en la defensa que hace de su país. [...] Diez libertades de la palabra no valen una Libertad de acción, y solo es libre en realidad el que vive de lo suyo» (Id., Escritos Póstumos, IX. Ensayos sobre la sociedad, los hombres y las cosas de Sud-América,  Buenos Aires 1899, 432 ss.; cfr. G. Lobrano, El esquema de la contraposición de ‘romanos-latinos' con ‘germanos-anglosajones' y el modelo constitucional romano en el pensamiento jurídico moderno, in Revista de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Número monográfico de Jurisprudencia, año XVI, n. 50, octubre 1988 - Quito - Ecuador, 245-296, in part. 292 s.; più recentemente L. Pomer, La Guerra del Paraguay: estado, política y negocios, Buenos Aires 2008).

 

[53] Certamente importante se non decisivo il passaggio del concetto di “rappresentanza” da «finzione» ad «artificio», compiuto di Hobbes nei confonti – diciamo – di Sinibaldo dei Fieschi e ripreso da Savigny.

Th. Hobbes, Leviathan or the Matter, Forme and Power of A Commonwealth Ecclesiastical and Civil by Thomas Hobbes of Malmesbury, London 1651, Part I. "Of Man", Chap. I6. “Of Persons, Authors, and things Personated” «A Multitude of men, are made One Person, when they are by one man, or one Person, Represented; so that it be done with the consent of every one of that Multitude in particular. For it is the Unity of the Representer, not the Unity of the Represented, that maketh the Person One. And it is the Representer that beareth the Person, and but one Person: And Unity, cannot otherwise be understood in Multitude».

Fr. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Zweyter Band, Berlin 1840, 235: §. 85. "Juristische Personen. Begriff" «Die Rechtsfähigkeit wurde oben dargestellt als zusammenfallend mit dem Begriff des einzelnen Menschen (§ 60). Wir betrachten ſie jetzt als ausgedehnt auf künstliche, durch bloße Fiction angenommene Subjecte. Ein solches Subject nennen wir eine juristische Person, d. h. eine Person welche bloß zu juristischen Zwecken angenommen wird. In ihr finden wir einen Träger von Rechtsverhältnissen noch neben dem einzelnen Menschen».

 

[54] Leviathan, cit., Part II. “Of Commonwealth”, § XVII “Of the Causes, Generation, and Definition of a Commonwealth” «… This done, the multitude so united in one person is called a Commonwealth; in Latin, Civitas. This is the generation of that great Leviathan, or rather, to speak more reverently, of that mortal god to which we owe, under the immortal God, our peace and defence. […] And he that carryeth this person is called sovereign, and said to have sovereign power; and every one besides, his subject». Vedi anche Chap. XVIII.

 

[55] Si confronti l’ordine espositivo dei capitoli 16 (che conclude la prima parte [sull’ uomo]) e 17 s. (che aprono la seconda parte [sul ‘Commonwealth’]) del Leviathan e dei libri II e III del System.

Ma è solo una differenza di ordine. È equivocata la tesi secondo cui «L'espressione 'persona giuridica' usata dalla teoria tradizionale [di Savigny e immediati epigoni] ha dunque un significato del tutto diverso dall'espressione 'persona finta o artificiale' usata da Hobbes» perché «capovolgendo […] la tesi di Hobbes, essa ritiene che è l'unità del gruppo di individui rappresentati, e non già l'unicità del rappresentante, a far sì che il gruppo possa essere considerato come una persona» (così, ad. es., E. Gliozzi, “Persona giuridica” in Enciclopedia Treccani delle scienze sociali, 1996). La specificità della dottrina di Savigny consiste (ben al di là della differenza di ordine espositivo con la dottrina di Hobbes) nella differenza di concezione della «persona» collettiva unitaria: astratta secondo Savigny (e Hobbes) e pertanto assolutamente bisognosa del rappresentante/capo ma concreta secondo Rousseau (vedi, supra, nt. 22) e pertanto refrattaria ad esso.

 

[56] Vedi, supra, § 2.c.

 

[57] Vedi, supra, nt. 22.

 

[58] «Chez Hobbes […] la représentation est bel et bien une substitution» (J-M. FERRY, Histoire de la pensée politique. Syllabus de complément [testo del corso omonimo presso l’UFR de Droit della Université de Nantes, senza data ma non prima del 2003, consultabile ‘on line’, 28]). Sul significato dogmatico della “rappresentanza” come “sostituzione” nella dottrina giuridica contemporanea, vedi G. Lobrano e P.P. Onida, Rappresentanza o/e partecipazione. Formazione della volontà «per» o/e «per mezzo di» altri, cit., § I.1.c. “Essenza “sostitutiva” della “rappresentanza”. Vedi supra, nt. 54.

 

[59] Nella traduzione inglese di William Holloway (giudice della “High Court” di Madras [India] editore J. Higginbotham, 1867) l’aggettivo «heutiges» diventa «modern»: System of the Modern Roman Law. Vedi J. Duncan M. Derrett, The role of Roman Law and continental laws in India, in Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, XXIV/4, 1959, 657 ss., quindi in Id., Essays in classical and modern hindu Law, II. Consequences of the intellectual exchange with the foreign powers, Leiden 1977, 166 ss., in part. § II. “Holloway J.’Career at Madras” 179-191.

 

[60] System des heutigen römischen Rechts, Zweyter Band, Berlin 1840, § 85.I "Juristische Personen. Begriff", 235 ss. in part. 236 (ivi la definizione).

La presenza della espressione «juristische Person» è stata segnalata – già prima che nel System savignyano – presso Gustav Hugo, (Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, Berlin 1798, 445) e Georg Arnold Heise (Grundriß eines Systems des allgemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandekten-Vorlesungen, Heidelberg 1807,  Buch I, Kap. IV “Von den Personen” § III “Von den jurischen Personen”, ivi [nota 15] la definizione: «Juristische Person ist Alles außer den einzelnen Menschen, was im Staat als ein eignes Subject von Rechten anerkannt ist»; cfr., per una bibliografia, H.-Y. Song, "Die Verselbständigung der juristischen Person im deutschen und koreanischen Recht“ in Schriften zum Internationalen Privatrecht und zur Rechtsvergleichung, Band 5, Osnabrück 1999, 25: «Den Terminus “Juristische Person” kann man zuerst bei dem im Jahre 1789 erschienenen Naturrechtslehrbuch von Gustav Hugo finden [nt. 14: «Das ist eine einhellige Meinung …»]. Aber er verwendete ihn noch für die Körperschaft. Der Begriff »Juristische Person« im Sinne von einem Gegenstand, mit dem sich die deutsche Rechtswissenschaft im 19. Jahrhundert tiefgehend befaßte, wurde zuerst im Jahre 1807 in dem “Grundriß eines Systems des gemeinen Zivilrechts” von Georg Arnold Heise verwendet. Unter den Begriff “Juristische Person” faßte er neben der Körperschaft auch Anstalten und selbständige Stiftungen zusammen. Seine Lehre hat sich schnell durchgesetzt und liegt auch der einflußreichen Darstellung von Savigny im zweiten Band seines Systems zugrunde».

 

[61] Maria Miceli, Studi sulla rappresentanza nel diritto romano, I volume, Milano 2008, 10 nt. 24; 35 nt. 7; 259 nt. 75.

 

[62] F.C. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Dritter Band, Berlin 1840, §. 113. II. "Freye Handlungen. - Erweiterung durch Stellvertreter", 90 ss. in part. 93, nt. "f": «Wenn also der Herr dem Sklaven befahl, für ihn eine Schuld zu contrahiren, so wurde dennoch der Herr nach altem Recht nicht Schuldner; deswegen führte hier der Prätor eine eigene Klage ein, quod jussu».

Così faceva anche Christian Friedrich von Glück, nel suo monumentale trattato di Pandette in 34 voll., 1790-1830: Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld ein Commentar, Erlangen 1813, Lib. XV. Tit. IV. “Quod iussu”. §. 919. 423 s. “Begriff und Natur der actio quod iussu" «Ohne alle Rücksicht auf ein Pekulium, oder auf nützliche Verwendung haftet der Vater aus dem Contract seines Sohn alsdann, wen er ihm den Befehl gab, das Geschäft zu schließe, aus welchem er belangt wird. […] Die actio quod iussu setzt also voraus, I) daß ein Familienvater einer unter seiner Gewalt stehenden Person, also seinem Sohne, oder Tochter, oder welches bey den Römern ein noch gewöhnlicherer Fall war, seinem Sklaven, ohne Unterschied des Geschlechts einen Befehl gegeben habe, mit einem Dritten einen Contract zu Schließen. Befehl heißt hier der Wille, den ein Familienvater solchen Personen zu erkennen gibt, die unter seiner Gewalt stehen, daß sie etwas thun sollen. Ein solcher iussus ist also von einem Auftrage (mandatum) wohl zu unterscheiden, denn diesen ertheilt man solchen Personen die nicht in unserer Gewalt sind». Cfr. G. Seazzu, Sui processi di formazione della volontà collettiva: appunti in tema di iussum e negozi con il terzo, in D. D’Orsogna - G. Lobrano - P. P. Onida, a cura di, Città e Diritto. Studi per la partecipazione civica. Un «Codice» per Curitiba, cit., 231 ss. in part. 259.

 

[63] «Das Wort iussus hat hier den technischen Sinn, welcher in § 412 Note 8° bezeichnet worden ist; es bedeutet nicht Befehl, sondern Verweisung, Anweisung. Indem man diese technische Bedeutung von iussus verkannte und zu gleicher Zeit in’s Auge fasste, dass die actio quod iussu auf den Fall berechnet ist, wo Jemand durch Gewaltunterworfene Personen verpflichtet werden will (Note 10), hat man die Behauptung aufgestellt, dass der iussus an den Gewaltunterworfenen gerichtet werden müsse, oder doch, dass dies der Normalfall der actio quod iussu sei […] Die Quellen sprechen fasst allein von einem iussus and der Dritten […] und die einzige stelle […] in welcher der iussus unzweifelhaft auf den Gewaltunterworfenen bezogen wird, 1.2. D. quod cum eo 14.5, hat nicht die Absicht die Voraussetzungen gerade der actio quod iussu anzugeben» (B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Frankfurt a. M. 1862-70; sechste verbesserte und vermehrte Auflage, zweiter Band, Frankfurth a. M. 1887, 859 nt. 6. La novità della negazione della natura di comando allo «iussus» (almeno nella materia delle actiones a. q.) è già posta da Windscheid nella prima edizione del libro IV del proprio Lehrbuch [“Das Recht der Forderungen”] la quale è del 1866).

 

[64] P. Laband, Die Stellvertretung bei dem Abschluβ von Rechtsgeschäften nach dem Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuch, in ZHR - Zeitschrift für Handelsrecht, 10, 1866, 183 ss.

 

[65] M. Campobasso, Il potere di rappresentanza degli amministratori di società di capitali nella prospettiva dell’unità concettuale delle forme di rappresentanza negoziale e organica, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras, Torino 2010, 452: il «processo evolutivo comune alle varie forme di rappresentanza di cui la rappresentanza delle società costituisce il punto più avanzato [… consiste nella …] progressiva affermazione dell’autonomia del potere di rappresentanza dal contenuto di potere gestorio che lega il rappresentante al rappresentato. Uno sviluppo di cui si possono rintracciare le lontane origini fin dal XIX secolo, nell’insegnamento del LABAND secondo cui la procura è negozio autonomo dal mandato» (cfr. Id., L’imputazione di conoscenza nelle società, Milano 2002, 172 ss.)

 

[66] In particolare il tema delle fonti del diritto nel Libro I, dei trattati internazionali nel Libro III e del rapporto tra diritto e territorio  nel Libro VIII (cfr. Angela Trombetta, Savigny e il sistema. Alla ricerca dell’ordine giuridico, Bari 2008, 72 ss.)

 

[67] M. Troper, Per una teoria giuridica dello stato [trad. di Pour une théorie juridique de l’État, Paris 1994] Napoli 1998, “Prefazione” 18 s.: «è prendendo esempio sul metodo dei pandettisti, cioè costruendo un sistema di concetti fondati su alcuni principi, che Mommsen cercò di fondare una scienza del diritto pubblico o scienza dello Stato».

 

[68] Secondo U. von Lübtow, Das römische Volk. Sein Staat und sein Recht, dedicato a «Theodoro Mommsen immortali» (Frankfurt am Mein 1955) 312 i giuristi romani «wandten sich den mit ganzer Kraft dem Ausbau des Privatrechts zu. Das römische Staatsrecht blieb ungeschrieben, bis fast zweitausend Jahre später. Theodor Mommsen durch seine großartige geistige Nachschöpfung dieses Rechts aus dem Geist des Römertums die Lücke geschlossen hat. Allerdings: Die geschichtliche Erscheinung des römischen Staatswesens spottet im Grunde einer systematisch-begrifflichen Zusammenfassung, wie Mommsen sie geben wollte».

 

[69] Vedi Carla Masi Doria, “Nota di lettura” a Th. Mommsen, De collegiis et sodaliciis Romanorum e Zur Lehre von den römischen Korporationen [= Antiqua, 92] Napoli 2006, XVII ss.

 

[70] Vedine la ed. con un "Nachwort“ di L. Wickert, Frankfurt am Main 1969, 52.

 

[71] Abriss des römischen Staatsrechts, Leipzig 1893, incipit del “Vorwort”: «Der mir von massgebender Seite geäusserte "Wunsch, das römische Staatsrecht in übersichtliche und für Juristen, die nicht zugleich Philologen sind, ausreichende Gestalt gebracht zu sehen, hat mich ver- anlasst diesen kurzen Abriss desselben zu entwerfen».

 

[72] Abriss, cit., § 2.1 “Der Amtsbegriff”: «Insofem diese Vertretung der Gemeinde durch deren Verfassung, Gemeinde- sei es allgemein, sei es in bestimmter Begrenzung, einer einzelnen Person zugewiesen wird, ist ein solcher Gemeindevertreter Magistrat; Handlung der Gemeinde ist eine jede, welche innerhalb der hiedurch gezogenen Schranken von dem Vertreter selbst oder in seinem Auftrag vollzogen wird. Regelmässig wird für die Gemeindehandlung eine fest geordnete Vertretung gefordert; nur in gewissen Fällen, namentlich bei einer der Gemeinde zugefügten Schädigung, ermächtigt die Verfassung jeden Bürger zur Vertretung der Gemeinde, und insofern kommt ausnahmsweise auch eine nicht magistratische Gemeindevertretung vor».

 

[73] Abriss, cit., § 5.3 “Competenz der Comitien”: «Entsprechend der lex privata ist die lex publica die magistratische Festsetzung irgend welchen Inhalts, mag dies ein administrativer Act sein oder was wir Gesetz nennen, die Feststellung einer von der bestehenden abweichenden Rechtsnorm sei es für einen einzelnen Fall (privilegium), sei es allgemein für alle zukünftig eintretenden gleichartigen».

 

[74] Abriss, cit., § 2.1; § 5.3 «Unter der Competenz der Comitien verstehen wir ihre zu gewissen magistratischen Acten erforderliche Zustimmung.» perché «Entsprechend der lex privata ist die lex publica die magistratische Festsetzung irgend welchen Inhalts, mag dies ein administrativer Act sein oder was wir Gesetz nennen, die Feststellung einer von der bestehenden abweichenden Rechtsnorm sei es für einen einzelnen Fall (privilegium), sei es allgemein für alle zukünftig eintretenden gleichartigen. Der Magistrat ist befugt diese Festsetzung zu treffen entweder kraft seiner Amtsgewalt (lex data) oder nur nach Befragung und mit Einwilligung der Bürgerschaft (lex rogata)».

Ancora uno dei ‘padri costituenti’ italiani, il costituzionalista Egidio Tosato, afferma a proposito della Costituzione della Repubblica italiana, che «l’ordinamento appare informato a due principî – della personalità dello Stato e della sovranità popolare – che si presentano reciprocamente contraddittori» così che «tutti i tentativi che si sono susseguiti nella dottrina per conciliare i due principî sono riusciti vani» (31 s.) E. Tosato, "Sovranità del popolo e sovranità dello Stato" [1957] ora in Id., Persona, società intermedie e Stato. Saggi, a cura di A. e G.L. Tosato, Milano 1989, 31 s. Vedi anche il commento di Costantino Mortati all’art. 1 in G. Branca, a cura di, Commentario della Costituzione italiana, 1975. Mortati, premesso che, secondo la lettera della Costituzione, «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione» stessa e che «i limiti imposti al suo esercizio non possono giungere fino al punto da rendere solo apparente tale conferimento» come invece occorre, conclude che «Il regime di poliarchia effettivamente vigente viene pertanto a realizzare una forma di sovranità del Parlamento».

 

[75] Abriss, cit. § I.1.a Geschlecht und Gemeinde”. Si noti che, a differenza della traduzione italiana («il diritto pubblico romano, […] come ogni diritto, presuppone lo stato») la espressione originale tedesca contiene una tautologia così evidente da apparire irridente.

 

[76] G. Nocera, Il potere dei comizi e i suoi limiti, Milano 1940, “Avvertenza” viii nt. 1 e 24 nt. 2.

 

[77] J.N. Madvig, L'état romain, sa constitution et son administration, trad. di Ch. Morel, I, Paris 1882, “Introduction”.

 

[78] Contro la interpretazione secondo la quale il tribunato è specificamente dotato della facoltà/potere di «empêcher» (su cui concordavano Montesquieu [EdL, 11.6] e Rousseau [CS, 4.5]) Mommsen (Römisches Staatsrecht, I, 3a ed., Leipzig 1887, rist. anast. Graz 1952, VIII s.) scrive: «Wie in der Behandlung des Privatrechts der rationelle Fortschritt sich darin darstellt, dass neben und vor den einzelnen Rechtsverhältnissen die Grundbegriffe systematische Darstellung gefunden haben, so wird auch das Staatsrecht sich erst dann einigermassen ebenbürtig neben das […] Privatrecht stellen dürfen, wenn, wie dort der Begriff der Obligation als primärer steht über Kauf und Miethe, so hier Consulat und Dictatur erwogen werden als Modificationen des Grundbegriffs der Magistratur. Beispielsweise führe ich die Lehre von der Cooperation und dem Turnus bei den Amtshandlungen und die von der Intercession ein; eine klare Darstellung der ersteren lässt sich unmöglich geben, wenn die einzelnen Notizen bei den verschiedenen Magistraturen untergebracht werden, und die übliche Abhandlung der Intercession bei der tribunicischen Gewalt giebt sogar ein durchaus schiefes Bild».

Sulla operazione ’800esca di «dimenticanza» dello specifico potere tribunizio vedi P. Catalano, Tribunato e resistenza, Torino 1971; Id., Un concepto olvidado: «poder negativo» [1980], in Aa.Vv., Costituzionalismo latino, I [= Progetto Italia-America Latina. Ricerche giuridiche e politiche, Materiali, IX/1] Sassari s.d., 40 ss.

 

[79] La stessa operazione sarà compiuta, nel 1942, dagli autori del Codice Civile: Libro Primo. Delle persone e della famiglia; Titolo I. Delle persone fisiche; Titolo II. Delle persone giuridiche; Capo II. Delle associazioni e fondazioni.

 

[80] F. Galgano, Diritto commerciale, II. Le società, 18a ed., ristampa agg., Bologna 2013, 151-156; cfr. 161-164.

 

[81] F. Galgano, Lex mercatoria, 4a ed., Bologna, 2001, 159 ss. ricorda che tale modello organizzativo è stato definito «democrazia azionaria» e che sarà soppiantato dall’Aktiengesetz tedesco del 1937, in esplicita applicazione del “Führeprinzip”.

 

[82] Ciò che ha punti di contatto con la transizione dalla concezione della società come contratto (“teoria contrattualistica”) alla concezione della società come istituzione (“teoria istituzionalistica”). Vedi in proposito la sentenza Cass., sez. I, 26 ottobre 1995, n. 11151, commentata da P.G. Jaeger - C. Angelici - A. Gambino - R. Costi - F. Corsi, Cassazione e contrattualismo societario: un incontro?, in Giurisprudenza Commerciale, 1996, II, 334 ss. e da P.P. Onida, Causa del contratto di societas e profili della sua rilevanza esterna, Napoli 2012, 79 nt. 156 (cfr. Id., Specificità della causa del contratto di societas e aspetti essenziali della sua rilevanza esterna, in Diritto@Storia, 10, 2011-2012, cap. 2 nt. 20 <http://www.dirittoestoria.it/10/contributi/Onida-Specificita-causa-contratto-societas-rilevanza-esterna.htm>; La causa della societas fra diritto romano e diritto europeo, in Diritto@Storia, 5, 2006 <http://www.dirittoestoria.it/5/Memorie/Onida-Causa-societas-diritto-romano-diritto-europeo.htm>).

 

[83] Nel Der achtzehnte Brumaire des Louis Bonaparte (1852) Karl Marx, a proposito della Costituzione francese del ’48, aveva denunziato come funzionale alle «trappole poliziesche» (Polizeifallstricke) la formula costituzionale secondo la quale la libertà deve essere  «beschränkt […] durch “Gesetze”».

 

 

[84] R. Orestano, Il problema delle fondazioni in diritto romano, cit., 145 ss., in part. 166; cfr. Id., Il «problema delle persone giuridiche» in diritto romano, cit., 178 ss. (§ 25 “Dal concreto all’astratto” dove scandisce in 4 successive «situazioni» storiche e dogmatiche quella «conquista»). Orestano (il quale continua gli studi del proprio Maestro, Emilio Albertario [di questo vedi in particolare “Corpus e universitas nella designazione della persona giuridica” in Studi di dir. rom., Milano 1933, I, 9 ss.]) rinvia a E. Betti, Diritto romano, I, Padova 1935, 74. Cfr., quindi, F.M. De Robertis, Personificazione giuridica e ardimenti costruttivi nella compilazione giustinianea, in Studi in onore di Francesco Santoro-Passarelli, Napoli 1972, 279 ss.

Invocava «die Kraft der Abstraktion» quanto meno già Otto von Gierke (Das Wesen der menschlichen Verbände [Rede bei Antritt des Rektorats, am 15. October 1902] Berlin 1902, in part. 9) «die Kraft der Abstraktion, um in der Rechtsstellung der Menschen das von einander zu sondern, was sein Zentrum in seinem Einzeldasein hat und was auf ein Zentrum im Gemeinleben hinweist.» e 19, dove afferma che «Überall aber, wo wir Leben setzen, finden wir einen Träger des Lebens, der eigenthümliche Merkmale aufweist. […] So bilden wir einen Begriff des Lebensträgers und gebrauchen dafür die auf die eigenartige Struktur der belebten Ganzen hinweisende Bezeichnung „Organismus“. Dieser Begriff ist genau so gut wissenschaftlich verwendbar, wie jeder andere Begriff, der durch richtige Abstraktion von erkannten Thatbeständen gewonnen ist und somit einen Wirklichkeitsinhalt zutreffende ausdrückt.» Gierke ha il merito della 'riscoperta' di Althusius ma anche in questa operazione sembra restare ancorato alla idea della "astrazione“: «Sobald man das Volk im Sinne des organischen Volksganzen nimmt, das im Staat Person wird, geht der Begriff der Volkssouveränetät in den Begriff der Staatssouveränetät über.» (Id., Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien, Breslau 1880, 132).

Orestano si è interessato in misura e maniera assolutamente prevalenti al tema della “persona giuridica” (vedi Id., Il problema delle persone giuridiche nel diritto romano, I, Torino 1968, 174 ss. dove si parla della «progressiva smaterializzazione» del “corpus” operata dai giuristi romani [p. 174] in un processo che va «§ 25. Dal concreto all’astratto» in quattro successive tappe «- concezione materiale; - concezione totalistica; - concezione corporalistica; - concezione astratta» [178]) ma, pure in assenza di una trattazione organica, ha applicato la medesima logica al tema della “rappresentanza”: Id., Rappresentanza. Diritto romano, in NNDI, XIV, Torino 1967: «storia della progressiva attuazione del principio della rappresentanza diretta»).

Il ricorso alla espressione di Betti-Orestano da parte di Francesco Galgano è nel Trattato di diritto civile, Volume 1, 2 ed., Padova 2010, 183 nt. 20, dove l’autore osserva che Orestano «Tiene a mettere in evidenza come ancora nello stesso diritto giustinianeo non manchino testimonianze precise di una certa oscillazione tra le due concezioni: la “collettiva” e l’“astratta”» e che «per questo storico “il lento e faticoso processo di astrazione e di unificazione” che porta all’idea di una personalità corporativa non solo non può ritenersi compiuto nell’età classica, ma neppure nello stesso diritto giustinianeo»).

Senza assegnare molta importanza né soverchia attenzione alla questione, segue ora la dottrina della “astrazione” A. Groten, Corpus und universitas. Römisches Körperschafts- und Gesellschaftsrecht: zwischen griechischer Philosophie und römischer Politik, Tübingen 2015, 341 ss. («abstrakte Konstruktion der Personenverbände […] völlige Abstraktion der Existenz des Begriffs von dem personalen Substrat») e 384 (“Sintesi della ricerca. § 4. Astrazione dal substrato personale”)

Infine, due osservazioni sul magistero di Orestano. La prima osservazione è che egli usa a ragion veduta espressioni “progressiste/evoluzioniste”; vedi Id., Idea di progresso, esperienza giuridica romana e ‘paleoromanistica’, [intervento al Convegno su "Lo studio dei diritti antichi e le origini della sociologia del diritto", Castelgandolfo, 12-14 febbraio 1982] in Soc. dir., an. 9, 1982, fasc. 3, «il grande romanista tedesco» Fritz Schulz perché questi «sostenne vigorosamente […] avere i giuristi romani ignorato qualsiasi sentimento di evoluzione». Cfr. D. Nörr, I giuristi romani: tradizionalismo o progresso?, in BIDR, 23, 1981, 9-33. La seconda osservazione è che Orestano (in uno scritto dedicato alla riflessione per la Costituzione italiana – allora – ancora da scrivere) esordisce stabilendo un rapporto di identità sostanziale tra «libertà politica» e «parlamentarismo»: Id., L’Assemblea nazionale francese del 1871, Firenze 1946, Cap. I “Verso il parlamentarismo”. Questo saggio (non inserito nella raccolta di scritti di Orestano, 5 volumi, Napoli 1998) è parte di una collana intitolata “Studi storici per la Costituente”, diretta da Alberto Maria Ghisalberti, per incarico di Pietro Nenni (pro tempore vice-presidente del Consiglio e ministro per la Costituente del Governo ‘Parri’: G. Talamo, Ghisalberti direttore editoriale, in L’età del Risorgimento. Studi e testi, 1986, 518).

 

[85] A. Di Porto, Impresa collettiva e schiavo manager in Roma antica, Milano 1983.

 

[86] Vedi, ad esempio, A. Giardina e altri, a cura di, Società romana e produzione schiavistica, Bari-Roma 1981, in particolare, per gli aspetti giuridici, il vol. 3 Modelli etici, diritto e trasformazioni sociali.

 

[87] Vedi, ad esempio, F. Galgano, La rivoluzione manageriale, Milano 1996.

 

[88] «Repräsentativ-Körperschaften sind nicht etwa notwendig “demokratisch” [...] Im geraden Gegenteil wird sich zeigen, daß der klassische Boden für den Bestand der parlamentarischen Herrschaft eine Aristokratie oder Plutokratie zu sein pflegte (so in England) […] Der Repräsentant, in aller Regel gewählt [...], ist an keine Instruktion gebunden, sondern Eigenherr über sein Verhalten. Er ist pflichtmäßig nur an sachliche eigene Ueberzeugungen, nicht an die Wahrnehmung von Interessen seiner Deleganten gewiesen […] der von den Wählern gekorene Herr derselben, nicht: ihr ‘Diener’ ist [...] Diesen Charakter haben insbesondere die modernen parlamentarischen Repräsentationen angenommen» (M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie, 5a ed., hrsg v. J. Winckelmann -Tübingen 1976- lib.I cap.III §21).

La connessione tra l’esercizio della libertà e la formazione della legge è qui colta in maniera particolarmente penetrante. La alternativa weberiana è: o il rappresentante è libero di decidere e allora non sono liberi i rappresentati o il rappresentante non è libero di decidere e allora sono liberi i suoi rappresentati. La nostra unica precisazione è che soltanto per il primo termine di questa alternativa si può parlare correttamente di “rappresentanza”.

Premessa la riserva metodologica sull’uso della categoria rappresentanza per la comprensione della esperienza antica, possiamo osservare che la «rappresentanza» di cui scrive Weber è quella ‘organica’ o ‘istituzionale’ ma la sua natura non è sostanzialmente altra dalla rappresentanza ‘volontaria’ o ‘diretta’ (M. Campobasso, Il potere di rappresentanza degli amministratori di società di capitali, cit., 451 ss.)

Sulla riflessione weberiana in materia di "mandato" vedi Ch. Müller, Das imperative und freie Mandat. Überlegungen zur Lehre von der Repräsentation des Volkes, Leiden 1966, Erstes Kapitel. Verfassungsrechtliche Problemstellung; A. Auslegung des freien Mandats; § 6. Die Auffassungen Edmund Burkes über das freie Mandat; B. Auslegung des imperativen Mandats; § 3. Plebiszitäre Demokratie im Sinne Max Webers). Merita inoltre osservare il nesso della riflessione strettamente tecnicamente giuridica svolta da Weber sul rapporto padrone-servo (Herr-Diener) nella “rappresentanza”, con la omologa e più nota riflessione svolta da Friedrich Hegel sul medesimo rapporto (“Herrschaft und Knechtschaft”, vedi ID., Fenomenologia dello spirito,1806, ed. it.a cura di E. Arrigoni, rist. Roma 2007, 55 s., in particolare 74 s.) ed espressamente ripresa da Karl Marx.

 

[89] J. Cousin, J.-J. Rousseau interprète des institutions romaines dans le Contrat social, in Aa.Vv., Études sur le Contrat social de Jean-Jacques Rousseau. Actes des journées d’étude organisées à Dijion pour la commémoration du 200e anniversaire du Contrat social, Paris 1964, 13, constata: «l’interprétation donnée par Rousseau des institutions de Rome, dont la critique occupe près du quart de l’ouvrage, n’a fait l’objet d’aucune enquête».

La ‘constatazione’ è la osservazione più rilevante di tutto il contributo. Peraltro, anziché interrogarsi egli stesso (come già Rousseau) sul fondamento dogmatico degli istituti di partecipazione popolare in Roma (essenzialmente, il ruolo delle assemblee dei cittadini nella formazione delle leggi) Cousin, in linea con la cultura della sua epoca, rimprovera a Rousseau la sopravvalutazione degli istituti giuridici rispetto ai rapporti economici. Per una insospettabile difesa della autonomia delle istituzioni giuridiche rispetto alla economia, A. Guarino, La democrazia a Roma, Napoli 1979, 12 (ove si sviluppa una riflessione avviata con La democrazia romana, in Annali del Seminario giuridico della Università di Catania, I, 1946-47, 97-107 e La crisi della democrazia romana, in Labeo, 13, 1967, 7-21).

 

[90] In T. Bertone e O. Bucci, a cura di, La persona giuridica collegiale in diritto romano e diritto canonico. Aequitas romana ed aequitas canonica [= Atti del III e IV Colloquio (Roma 24-26 aprile 1980 e 13-14 maggio 1981) Diritto romano - Diritto canonico] 9 ss., in part. 18-24; cfr., Id., Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, 1, Torino 1990.

 

[91] P. Catalano, Tribunato e resistenza, cit.

 

[92] Th. Mommsen, De collegiis et sodaliciis Romanorum, Kiliae [Kiel] 1843, 117 «Collegium instituitur ad exemplum municipii, qua in re tota eorum natura conclusa est. Cernitur ea imitatio in minimis etiam; ita quod nemo nescit, tres facere collegium, cum duo societatem faciant, inde repetendum est. Nam respublica requirit multitudinem, id est tres pluresve. Idem suadet usus loquendi, qui collegiis attribuit rem publicam, non societatisbus ne publicis quidem. Deinde, quod supra proprium esse collegiorum diximus, ut habeant causam perpetuam, ex eodem fonte ductum est; res publica enim nulla ad diem constituitur».

Mommsen, sottolinea la distinzione tra collegia e societates, ne individua tuttavia le differenze soltanto nella causa perpetua e nel numero minimo di tre membri, necessari soltanto per i collegia (ma comunque possibili anche per le societates, pur come ipotesi più di scuola che reale).

 

[93] Daremberg et Saglio, Le Dictionnaire des Antiquités Grecques et Romaines, Lex collegii, «Les usages suivis pour la confection de la lex collegii s'expliquent aisément lorsqu'on se rappelle comment les collèges étaient organisés. Tous les documents sont d'accord pour attester que l'organisation des collèges est modelée sur celle des cités (ad exemplum reipublicae). Les membres du collège forment le populus; ils sont répartis en décuries, parfois en centuries commandées par un décurion ou un centurion. La réunion des décurions forme le sénat ou conseil du collège (ordo decurionum). La masse des associés forme la plebs. Comme la cité, le collège a pour protecteurs des patrons dont il escompte la générosité et qu'il remercie en lui érigeant des statues. Comme la cité, le collège a ses assemblées (conventus), qu'il tient parfois dans un temple public en vertu d'une autorisation spéciale, le plus souvent dans un local qui lui appartient en propre, la schola. Ces assemblées, comme les comices, ont des attributions électorales, législatives, judiciaires. Le collège a pareillement ses magistrats élus pour un an ou pour un lustre (magistri, quinquennales), et qui prêtent serment, comme les magistrats du peuple romain, à leur entrée en charge et à leur sortie. Il a aussi ses hommes d'affaires (curatores), ses secrétaires (scribae, tabularii, notarii) et gens de services (viatores, apparitores, aeditui, etc.). Enfin le collège a sa caisse (arca collegii) avec un trésorier (quaestor, arcarius), chargé d'encaisser les recettes et d'acquitter les dépenses, sous la surveillance du magister».

 

[94] Vedi T. Spagnuolo Vigorita, Città e Impero. Un seminario sul pluralismo cittadino romano, Napoli 1996; Giovanna Daniela Merola, Autonomia locale - governo imperiale. Fiscalità e amministrazione nelle province asiane, Bari 2001; L. Capogrossi Colognesi, La genesi dell’Impero municipale, in Roma e America. Diritto Romano Comune, 18, 2004.

Cfr. già G.I. Luzzatto, in una “Lettura” intitolata Impero e città (Labeo, anno 13, 1967, 377 ss., a proposito di D. Nörr, Imperium und Polis in der hohen Prinzipatszeit, München 1966) osservava «Che il problema dei rapporti fra città e impero sia fondamentale per una adeguata valutazione della realtà storica e istituzionale di quest’ultimo è ormai acquisito» e forniva, di séguito, i dati bibliografici, cui rinvio; più recentemente: Lellia Cracco Ruggini, La città imperiale, in E. Gabba e altri, Storia di Roma, IV. Caratteri e morfologie, Torino 1989, 201-266; Ead., Città tardoantica, città altomedievale: permanenze e mutamenti, in Anabases - Traditions et réceptions de l’Antiquité, 12, 2010 [= Mélanges Leandro Polverini], 103-118, la quale però (con diffuso errore giuridico) interpreta l’approccio repubblicano di Cicerone alla autonomia cittadina come un disconoscimento di questa.

 

[95] Sulla scia – per così dire – del famoso elogio di Elio Aristide dell’Impero romano come Impero di Città (A Roma [140 d.C.] 61-65) definisce correttamente le Città «elementi modulari» dell’Impero, Lellia Cracco Ruggini, Città tardoantica, città altomedievale: permanenze e mutamenti, cit.

Prima e più di ogni altro elemento, la costituzione in cellule civiche distingue l’Impero repubblicano dai regna. Nella propria ricostruzione della «repubblica», Rousseau scrive: «Tout bien examiné, je ne vois pas qu'il soit désormais possible au souverain [cioè, al Popolo] de conserver parmi nous l'exercice de ses droits si la cité n'est très petite. Mais si elle est très petite elle sera subjuguée? Non. Je ferai voir ci-après (Note 32) comment on peut réunir la puissance extérieure d'un grand peuple avec la police aisée et le bon ordre d'un petit Etat. (Note 32. C'est ce que je m'étais proposé de faire dans la suite de cet ouvrage, lorsqu'en traitant des relations externes j'en serais venu aux confédérations. Matière toute neuve et où les principes sont encore à établir.)» (CS, 3.15 "Des députés ou représentants").

 

[96] J.Fr. Rodríguez Neila, Los comitia municipales y la experiencia institucional romana, in Clara Berrendonner, Mireille Cébeillac-Gervasoni et L. Lamoine, sous la dir. de, Le quotidien municipal dans l’Occident romain, Clermont-Ferrand 2008, 301 ss; cfr. Id., Políticos municipales y gestión pública en la Hispania romana, in Polis. Revista de ideas y formas políticas de la Antigüedad Clásica, 15. 2003, 161-197.

 

[97] L. Tanfani, Contributo alla storia del Municipio romano, 1906 [r. an. Roma 1970] 38 s.

 

[98] Ad esempio con F. Jacques, Le privilège de la liberté. Politique impériale et autonomie municipale dans les cités de l’Occident romain (161-244), Rome 1984, 435 «Nous pensons avoir montré que le peuple garda un poids non négligeable, par ses pressions ou même grâce à des votes».

 

[99] Vedi A. La Rocca, Diritto di iniziativa e potere popolare nelle assemblee cittadine greche, in F. Amarelli, ed., Politica e partecipazione nelle Città dell’Impero romano, Roma 2005, 93 ss. La circoscrizione del “diritto di iniziativa” ai magistrati nella loro dialettica con il Popolo è, in realtà, manifestazione e prova del perfezionamento giuridico repubblicano romano operato sulle tecniche normative greche, infatti precisamente criticate da Cicerone: pro Flacco, 16 Graecorum autem totae res publicae sedentis contionis temeritate administrantur (si noti che la critica investe la azione dell’«amministrare» non del «comandare la legge»).

 

[100] R. Martini, Sulla partecipazione popolare ai Concilia provinciali nel tardo Impero, in Atti dell’Accademia Romanistica Constantiniana. XIII Convegno internazionale in memoria di André Chastagnol, Napoli 2001, 709 ss.

Si può osservare che l’interesse di Martini per la organizzazione provinciale ha un lungo excursus, cfr. Id., Ricerche in tema di editto provinciale, Milano 1969.

Conferma oggettivamente il giudizio di Martini la raccolta di scritti a cura di Dario Mantovani e Luigi Pellecchi, Eparcheia, autonomia e civitas Romana. Studi sulla giurisdizione criminale dei governatori di provincia (II sec. a.C. - II sec. d.C.), Pavia 2010.

 

[101] Cito, a mero titolo di esempio, tre ‘manifestazioni’.

È noto che la organizzazione della Chiesa cristiana è ‘ricalcata’ su quella imperiale romana. Da una lettera del III secolo (254) di Cipriano, Vescovo di Cartagine, sappiamo che i Vescovi si riuniscono per Concili provinciali (Cyprianus, Epistula LXVII.5 «Fere per provincias universas […] episcopi eiusdem provinciae prossimi quique conveniant»). Questi Concili (Sinodi) ecclesiali sono il calco di quelli ‘civili’. Sappiamo infatti anche (da una consultazione, nel secolo II, da parte del Vescovo di Roma, delle Chiese locali) che tale Concilio ecclesiale mancava proprio in Egitto, cioè nella unica Provincia imperiale non dotata di Concilio ‘civile’. Sulla organizzazione ecclesiale egiziana, vedi A. Camplani, L’identità del patriarcato alessandrino, tra storia e rappresentazione storiografica, in Adamantius [Annuario di letteratura cristiana antica e di studi giudeoellenistici] Pisa, anno XII, 2006, 8 ss.; cfr. ID., a cura di, L'Egitto cristiano: aspetti e problemi in età tardo-antica, Roma 1997; cfr. C. ALZATI, Roma, Nuova Roma, Province, diocesi ecclesiastiche, comunicazione al XXXVII Seminario internazionale di studi storici «Da Roma alla Terza Roma» su Le Città dell’Impero da Roma a Costantinopoli a Mosca. Fondazione e organizzazione, capitale e province, Roma, Campidoglio, 21-22 aprile 2017 [pubblicata ora on line in Diritto@Storia 15, 2017 – Sezione “Memorie”]. Sulla assenza del Concilio provinciale delle Città nel solo Egitto tra tutte le Province romane, vedi Th. MOMMSEN, Römische Geschichte. Fünfter Band, Die Provinzen von Caesar bis Diocletian, Berlin 1885 = Storia di Roma antica, tr. it. di D. Baccini, G. Burgisser e G. Cacciapaglia, con “Introduzione” di G. Pugliese C., Volume terzo, Le province romane da Cesare a Diocleziano, 3a ed. Firenze 1967 [da cui citiamo] 639: «L’Egitto era formato di un gran numero di luoghi egizi [nomoi] e di uno minore di greci [poleis], i quali tutti difettavano dell’autonomia e tutti stavano sotto l’amministrazione immediata e assoluta del re e degli ufficiali da lui nominati.  Un effetto di questo era che l’Egitto soltanto tra tutte le provincie romane non ebbe una rappresentanza generale. La dieta è la rappresentanza complessiva dei comuni autonomi della provincia. Essa però non esisteva in Egitto; i nomoi erano distretti amministrativi affatto imperiali o piuttosto regi, e Alessandria non solamente stava quasi come da sé, ma era del pari senza un vero ordinamento municipale»).

Nella provincia sarda dell’Impero romano, la istituzione conciliare si conserva vitale almeno sino alla fine del secolo XIV, quando in essa si manifesta persino la antica competenza delle Città alla ratifica dei trattati. Nel 1388, il più noto e ultimo vero iudex sardo, Eleonora d’Arborea, sottoscrive con il Re Giovanni I d’Aragona uno storico – almeno per la Sardegna – trattato di pace e questo è ratificato dal concilio del ‘Giudicato’, chiamato “Corona de Logu” e composto dai delegati dei concili minori (“Coronas de Curatorias”) composti dai delegati delle singole Villae (“Biddas”). P. TOLA, Codex diplomaticus Sardiniae, I, Torino 1961, sec. XIV, doc. CL. Aldo Checchini, storico del diritto padovano di «notevoli attitudini dommatiche», il quale ha insegnato anche presso la Università di Cagliari e ha studiato la istituzione comunale romana, ha sostenuto con forza la origine romana delle assemblee popolari sarde. Premesso lo stretto rapporto tra corona e sinotu (assemblea popolare della Sardegna giudicale e della quale è notevole la sinonimia con la istituzione ecclesiale) Checchini scrive: «Le assemblee sarde, […] riproducono […] perfettamente, non soltanto nel nome, ma anche nel loro ordinamento e funzionamento, i conventus romani. Il sinotu, nella sua essenza, è proprio l’assemblea romana della provincia, adattata, naturalmente, alle nuove e diverse circoscrizioni territoriali. Come quelle romane, le assemblee sarde venivano convocate in luoghi stabilmente destinati a tali riunioni […] luoghi nei quali il capo della circoscrizione si recava, in epoche pure stabilmente determinate». Checchini concludeva affermando di avere «dimostrato che di origine romana è l’ordinamento della corona» (A. Checchini, Note sull’origine delle istituzioni processuali della Sardegna medioevale, Aquila, 1927, ora in Id., Scritti giuridici e storico-giuridici, II, Padova. 1958, 212 ss., in particolare 217 s. e 224 s.; cfr. la voce “Checchini, Aldo” in Enciclopedia Italiana Treccani - III Appendice, 1961. Per ulteriori indicazioni bibliografiche vedi il prgf. conclusivo di G. Lobrano, “La constitutio Antoniniana de civitate peregrinis danda del 212 d.C.: il problema giuridico attuale di ri-comprendere scientificamente la cittadinanza per ri-costruirla istituzionalmente, in M. Barbulescu, E. Silverio e M. Felici, a cura di, La cittadinanza tra impero, stati nazionali ed Europa. Studi promossi per il MDCCC anniversario della constitutio Antoniniana, Roma 2016).

Durante il dibattito pre-rivoluzionario francese (premesso che tutti – Re compreso – si rendono conto della necessità di riformare il centralismo oramai decotto di Luigi XIV) il grande problema istituzionale è se rinvigorire il regime municipale romano e le connesse assemblee provinciali conservatesi Francia oppure rilanciare il Parlamento degli Stati generali. Nel 1737, il Marchese d’Argenson (+ 1757) scrive le Considérations sur le gouvernement ancien et présent de la France (pubblicate postume nel1764) nelle quali – in polemica con le tesi del Marquis de Boulainvilliers poi invece riprese da Montesquieu – sostiene la prima soluzione contro la seconda. Nel 1776, il ministro Jacques Turgot si propone di realizzare il progetto di «municipalità autonome che» scrive Matteucci «sembravano quasi ricordare le antiche libertà delle città romane difese dal Dubos e teorizzate dal d’Argenson; progetto che venne poi realizzato dal Necker nel 1778 nelle généralités di Bourges e di Montauban, e in seguito riproposto dal Calonne nel 1787 all’Assemblea dei notabili e parzialmente attuato da Loménie de Brienne nel 1788». Progetto, infine, difeso anche dal Marchese di Condorcet «il quale nell'Essai sur la constitution et les fonctions des assemblées provinciales (1788) preferiva la loro organizzazione razionale alle forme “gotiche” degli antichi stati generali». Sarà, come noto, la aristocrazia a fare infine prevalere la soluzione parlamentare. Vedi N. Matteucci, Organizzazione del potere e libertà. Storia del costituzionalismo moderno, Torino 1976, 183 s.; sui tentativi di riforma di Jacques Turgot, Jacques Necker, Charles Alexandre de Calonne e Loménie de Brienne, v. J.-L. Harouel, J. Barbey, É. Bournazel, Jacqueline Thibaut-Payen, Histoire des institutions de l'époque franque à la Révolution, Paris 1987, 536 ss.; cfr. G. Lobrano, Res publica res populi, cit., 177 ss.

 

[102] E rector: Cic. rep. libri 4, 5 e 6. Vedi C.M. MOSCHETTI, Gubernare navem gubernare rem publicam. Contributo alla storia del diritto marittimo e del diritto pubblico romano, Milano 1966.

La dottrina romanista otto-novecentesca (la quale non attribuisce rilevanza adeguata al senso della qualificazione in termini di “governo” del princeps ciceroniano) considera l’avvento del Principato come fine della Repubblica e come momento decisivo della transizione dalla oligarchia alla monarchia. Mommsen qualifica, infatti, tale transizione come «diarchia», cioè convivenza di due poteri: del Senato e del Principe (Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, II.2, 3a ed., Leipzig 1887, 745 s.; III.2 Leipzig 1888, 1254-1262; Id., Abriss des römischen Staatsrecht, cit., §§ 2.11 “Der Principat” 190 ss. e 5.5 “Die Dyarchie des Principats”, 340 ss.)

Però, T. Spagnuolo Vigorita, Città e Impero, cit., 97 s., osserva (adombrando una diversa sintesi dogmatica) che il «nuovo regime inaugurato da Augusto […] non fu una monarchia, neppure “mascherata” e neppure solo “nella sostanza”, come spesso si ama dire; ma una realtà complessa e volutamente ambigua, fondata sulla compresenza, in parte anche conflittuale, di due sfere. Una imperiale, ricca di potere effettivo, ma non onnipotente; e una repubblicana, più radicata nella tradizione costituzionale e meno potente, ma tutt’altro che insignificante». Cfr., supra, nt. 94.

Del resto lo stesso Mommsen scriveva: «Seitdem [dopo il bellum sociale] ist die römische Bürgerschaft rechtlich vielmehr die Conföderation der sämtlichen Bürgergemeinden» (Th. Mommsen, Römisches Staatsrecht, III.2., cit. 781; cfr.: 773: «Wie die Republik in notwendiger Consequenz endigt mit Verwandlung des italienischen Städtebundes in die Roma communis patria, so endigt der Principat damit die Provinzialgemeinden alle erst zu städtischen Gestaltung zu fuhren und dann gleichfalls in Bürgerstädte umzuwandeln. Das Ergebnis dieser Entwickelung, wiedergelegt wie es ist in römischen Rechtsbrüchen, hat insbesondere durch diese mächtige und zum Theile segensreich auf diejenige Entwickelung von Staat und Gemeinde eingewirkt, welche das Fundament unserer Civilisation ist».

 

[103] J.M. Santero Saturnino, Asociaciones populares en Hispania romana, Sevilla 1978, 39 «como en Roma y en el resto de las provincias, en Hispania el término más extendido para indicar las asociaciones es collegium».

 

[104] Gai. D. 47.22.4. Secondo la interpretazione risalente, Gaio e Giustiniano fanno qui riferimento alla Legge delle XII tavole (8.27). Vedi M. Humbert, La c.d. libertà associativa nell’epoca decemvirale: un’ipotesi a proposito di XII Tab. VIII.27, in AUPA, LIII, 2009, 27 ss.

 

[105] Ovvero, con precisione tecnica, la plebs <CIL XIV, 252, 256>, cioè la massa degli associati, esclusi i decurioni (vedi DS, “Lex collegii”, cit. «Les membres du collège forment le populus; ils sont répartis en décuries, parfois en centuries commandées par un décurion ou un centurion. La réunion des décurions forme le sénat ou conseil du collège (ordo decurionum). La masse des associés forme la plebs.» Cfr. la definizione gaiana della lex (Inst. 1.3): Lex est, quod populus iubet atque constituit.  plebiscitum est, quod plebs iubet atque constituit. plebs autem a populo eo distat, quod populi appellatione uniuersi ciues significantur, connumeratis et patriciis; plebis autem appellatione sine patriciis ceteri ciues significantur.

 

[106] Francesca Diosono, Collegia. Le associazioni professionali nel mondo romano, Roma 2007, 69, nt. 301.

 

[107] Un esempio di tale seconda sorta di modificazione, operata con decisione della assemblea dei soci, è attestato da una iscrizione pompeiana: Pro signo quod e lege Fortunae Augustae ministrorum ponere debebat [...] basis duas marmoreas decreverunt pro signo poniret; vedi ancora DS, “Lex collegii”, cit. «Les statuts des collèges ne sont pas immuables. Œuvre de la volonté commune, ils peuvent être modifiés par l'assemblée générale. Une inscription de Pompéi en offre un exemple: la lex du collège des ministri Fortunae Augustae obligeait certains membres à fournir une statue; une décision de l'assemblée, prise sur le rapport du questeur, autorisa le débiteur à donner à la place deux socles de marbre».

 

[108] F.M. de Robertis, Storia delle corporazioni e del regime associativo nel mondo romano, II, Bari 1971, 35 e 38.

 

[109] Claude Nicolet, Réflexions sur les sociétés de publicains: Deux remarques sur l’organisation des sociétés des publicains à la fin de la république romaine, in H. v. Effenterre, éd., Points de vue sur la fiscalité antique, Paris 1979, 76 s.; ripresa testualmente da Ulrike Malmendier, Societas publicanorum. Staatliche Wirtschaftsaktivitäten in den Händen privater Unternehmer, Köln - Weimar - Wien 2002, 267: «Jedenfalls gab es eine „Generalversammlung“ der Gesellschafter, die sich mit den wichtigen Entscheidungen für die Gesellschaft befaβte und die so groβ sein konnte, daβ Cicero sie als multitudo bezeichnet».

 

[110] Maria R. Cimma, Ricerche sulle società di publicani, Milano 1981, cita alcune di queste fonti nella nota 90 di p. 76: «Vi erano quindi soci ordinari, delle cui assemblee e decreti siamo informati dalle fonti». Ferdinando Bona (Le societates publicanorum e le società questuarie nella tarda Repubblica, in M. Marrone, a cura di, Imprenditorialità e diritto nell’esperienza storica [= atti del convegno di Erice 22-25 novembre 1988], Palermo 1992, 31) si limita a scrivere e in maniera non tecnicamente evidente: «I socii stessi si saranno divisi i compiti principali di direzione della società sia in Roma sia nei territori provinciali».

 

[111] Cfr., supra, § 5.b.α, in part. nt. 100, la osservazione di Remo Martini sui, diversi, atteggiamenti – in materia – di giuristi e storici.

 

[112] A. D’Ors, Epigrafía juridíca de la España romana, Madrid, 1953, 391 s.

 

[113] J.M. Santero Saturnino, Asociaciones populares en Hispania romana, cit., 1978, 142, nt. 478.

Nello stesso senso già J.P. Waltzing, Étude historique sur les corporations professionnelles chez les Romains depuis les origines jusqu’à la chute de l’Empire, 4 voll., Tome I, Louvain 1895, 276.

 

[114] Wilfredo Pareto, in una ‘segnalazione dell’opera di Waltzing apparsa su Zeitschrift für Sozialwissenschaft, IV, 1901, 684 (ora in Id., Œuvres complètes, Tome, Genève – Paris, 1r 3 éd., 1966, 2e éd. 1984, 199) preconizza esattamente: «Le livre de M. le prof. Waltzing deviendra classique pour toutes les études sur les corporations chez les Romains». Del lavoro del Waltzing sono uscite nel 1968 due edizioni anastatiche, una a Roma, per i tipi della casa editrice Bretschneider, e una a Bologna, per i tipi della casa editrice Forni, nonché un recentissimo “aggiornamento” (G. Mennella e Giuseppina Apicella, Le corporazioni professionali nell’Italia romana: un aggiornamento al Waltzing, Napoli 2000).

 

[115] J. P. Waltzing, Étude historique sur les corporations professionnelles chez les Romains, Tome I, Louvain 1895 [ed. anast. Roma 1968] 368; Tome II, Louvain 1896 [ed. anast. cit.] 362.

 

[116] Nel contesto latino-americano, segnato dalla resistenza del “modello” costituzionale romano in maniera generale e in maniera specifica da parte dei popoli indigeni (G. Lobrano, Existe um «pensamento político-jurídico latino-americano»?, cit.; Id., Continuidad entre las ‘dos repúblicas’ del Derecho indiano y el ‘sistema republicano municipal’ del derecho romano, in Roma e America. Diritto romano comune, n. 24 anno 2007 (ma pubblicato 2008), 17-31), appare particolarmente interessante la presenza del regime volitivo dei “capi”, i quali «obbediscono» alla collettività. Ciò avviene presso il movimento contadino messicano del Chiapas, la cui cellula o modulo base è la comunità democratica del «Municipio autónomo» e il cui motto organizzativo è «comandare obbedendo» («mandar obedeciendo») ripreso e fatto proprio dal Presidente della Bolivia, Evo Morales. In proposito: C. A. Aguirre Rojas, Mandar Obedeciendo. Las lecciones políticas del neozapatismo mexicano, Rosario 2009; A. Ivern, Liderazgo Participativo. De habitantes a ciudadanos, Buenos Aires 2009; M.A. Aranda Andrade, La Institucionalización del Proyecto Zapatista: Autonomía, Democracia y Gobierno en el Sureste Mexicano, in Trayectorias, año 19, núm. 44,  ene-jun 2017 (ivi ulteriore bibliografia).

 

[117] H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello stato, tr. it. di S. Cotta e G. Treves (dall’or. General Theory of Law and State, Harvard 1945) Milano 1952, “Prefazione”, XIII «alcuni fra i più eminenti rappresentanti della giurisprudenza non conoscono compito migliore che di servire – con la loro “scienza” – il potere politico del momento».

 

[118] G. Lobrano, Società. Principi e sistema, in Enciclopedia di bioetica e di scienza giuridica, XI, Napoli 2017, sub voce; Id., La alternativa attuale tra i binomi istituzionali: ‘persona giuridica e rappresentanza’ e ‘società e articolazione dell’iter di formazione della volontà’. Una ìpo-tesi (mendeleeviana), cit.; G. Lobrano - P.P. Onida, Rappresentanza o/e partecipazione. Formazione della volontà «per» o/e «per mezzo di» altri. Nei rapporti individuali e collettivi, di diritto privato e pubblico, romano e positivo, cit.

 

[119] R. v. Jhering, «Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte»,  cit. (vedi, supra, § 3.d).

 

[120] Naturalmente, la “società” intesa non (come per lo più avviene) in senso generico, quale «omnis hominum coetus quoquo modo congregatus», ma in senso proprio, quale «coetus multitudinis iuris consensu et utilitatis communione [appunto] sociatus» (vedi, supra, la conclusione del § immediatamente precedente). Ciò significa ‒ ribadisco ‒ forma di organizzazione collettiva intrinsecamente, essenzialmente acefala, nella quale il potere di comando risiede necessariamente ed esclusivamente nella assemblea dei soci, in termini ‒ però ‒ esclusivamente “generali” e fatta salva – quindi – la “cooperazione” esecutiva di magistri o magistratus, posti strutturalmente e totalmente (come servi) oppure funzionalmente e parzialmente (come mandatari) “nel potere” di quegli stessi soci.

 

[121] Carisio Ars grammatica [= Keil] I, 152 Nomen est pars orationis […] significans rem corporalem aut incorporalem proprie communiterve, proprie, ut Roma […], communiter, ut urbs civitas.

Con una inesauribilmente sorprendente capacità di penetrazione intellettuale, Rousseau afferma che il «nome» antico della collettività politica è «Città» («Cité»). Vedi, supra, nt. 22.

 

[122] Sulla idea romana della necessaria crescita della cittadinanza (civitas augescens) vedi P. Catalano, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, I, Torino 1990, XV, ripreso da Maria Pia Baccari, Il concetto di civitas augescens: origine e continuità, in Studia et Documenta Historiae et Iuris LXI, 1995, 760 ss. (ivi i riferimenti alla numerosa dottrina precedente).

 

[123] Vedi, supra, nt. 95.