RAPPRESENTANZA
O/E PARTECIPAZIONE.
FORMAZIONE DELLA VOLONTÀ
«PER» O/E «PER MEZZO DI» ALTRI.
NEI RAPPORTI INDIVIDUALI E
COLLETTIVI, DI DIRITTO PRIVATO E PUBBLICO, ROMANO E POSITIVO *
Università
di Sassari
INDICE: Premessa. – I.
RAPPRESENTANZA: PROBLEMA GENERALE E ATTUALE DEL
DIRITTO. – I.1. STATO
DELLA DOTTRINA.
– I.1.a. Rilevanza
e centralità della categoria/istituzione “rappresentanza” ed esigenza di non
farsene condizionare.
– I.1.b. “Agire
per altri” o/e “agire per mezzo di altri”. – I.1.c. Essenza “sostitutiva” della rappresentanza: una
questione di “potere” …
– I.1.d. … espressa
nel “divieto di mandato imperativo”. – I.2. PROBLEMATICITÀ. – I.2.a. Negazione
risalente (XVIII secolo) e recente (XX secolo) della rappresentabilità della
volontà. – I.2.b. Domanda politica
di “partecipazione” volitiva ma dichiarazioni scientifiche di impossibilità a
realizzarla. – II. IPOTESI DI SOLUZIONE ATTRAVERSO IL DIRITTO ROMANO: PARTECIPAZIONE
VOLITIVA. – II.1. PER
LA COMPRENSIONE
DELLA RAPPRESENTANZA. –
II.1.a. Binomio
feudale di concezione e regime unitari della pluralità di uomini: persona
giuridica e rappresentanza.
– II.1.b. Costruzione
medievale (XIII secolo).
– II.1.c. Prima
sistemazione moderna (XVII secolo). – II.1.d. Sovrapposizione contemporanea sul Diritto romano
(XIX secolo).
– II.2. PER LA RI-COSTRUZIONE DELLA PARTECIPAZIONE. – II.2.a. Dal Diritto romano: un binomio
integralmente altro di concezione e regime unitari della pluralità di uomini. –
II.2.b. Corpus
societario. – II.2.c. Partecipazione
e “cooperazione”.
– Conclusioni
e prospettive.
– Abstract.
Premessa
Lo stato generale della dottrina e parte
della dottrina stessa chiedono – come sùbito vedremo – la formulazione di una
ipotesi di lavoro per la ri-costruzione di un “sistema” (logica e
strumentazione) alternativo a quello della “rappresentanza” della volontà[1],
il sistema – cioè – della “partecipazione” volitiva.
Soltanto alla luce di un ‘sistema
alternativo’ (il quale comprenda sia la positio
studii di diritto pubblico sia la positio
studii di diritto privato) sarà, quindi, possibile il ri-esame analitico
(cioè su singoli punti) delle fonti (e della dottrina); ‘esame’ il quale
continua – altrimenti – a ripetere (salve eccezioni e con variazioni
irrilevanti) la dottrina ottocentesca della continuità “rappresentativa” tra
Diritto romano e diritto “heutig”.
Secondo la ipotesi di lavoro, il
‘sistema’ della “partecipazione” volitiva è reperibile presso il Diritto romano
e, quindi, ri-proponibile “für die
Gegenwart”.
Formuleremo tale ‘ipotesi’ ri-ordinando,
in una nuova visione d’insieme, elementi già presenti presso la scienza
giuridica.
I. – RAPPRESENTANZA: PROBLEMA GENERALE
E ATTUALE DEL DIRITTO
I.1. – STATO DELLA DOTTRINA
I.1.a. – Rilevanza e centralità della
categoria/istituzione “rappresentanza” ed esigenza di non farsene condizionare
Nella scienza giuridica
contemporanea, la “rappresentanza” ha grandissima rilevanza dogmatica e
centralità sistematica[2].
Per lo studio (comprensione e gestione
scientifiche) di questa categoria-istituzione dinamica devono essere usate le
medesime qualità e intensità di attenzione già – esemplarmente – usate per lo
studio di una altra categoria/istituzione di grandissima rilevanza dogmatica e
centralità sistematica: la categoria/istituzione statica di “persona giuridica” (di cui “Stato” è accezione
particolare ma fondamentale)[3]
e che con “rappresentanza” ha un nesso strettissimo.
Per lo studio della “rappresentanza”
occorre, dunque, compiere le medesime due operazioni, una negativa e una
positiva – le quali si postulano vicendevolmente – già compiute per lo studio
della “persona giuridica”.
La ‘operazione negativa’ è stata
liberarsi dalla necessità dell’uso della ‘parola’, meglio: della ‘espressione’
“persona giuridica” (in particolare nella sua accezione “Stato”).
Evidentemente, si è trattato – e così dovrà essere anche per l’uso della parola
‘rappresentanza’[4]
– di fare fronte a una esigenza non filologica ma dogmatica: liberarsi dal vinculum necessitatis di interpretare e
realizzare con la categoria-istituzione ‘Stato’ il genus di “enti” (insiemi organizzati di uomini) oggi
nominati/individuati con quella ‘espressione’.
Tale elementare ‘operazione negativa’
sarebbe stata, dunque, puramente illusoria e addirittura ingannevole se non
fosse stata compiuta – contestualmente – una invece composita ‘operazione
positiva’. Questa ulteriore ‘operazione’ è consistita nel cogliere il significato della espressione ovverosia l’elemento
essenziale della categoria-istituzione con quella espressione evocata, in modo
da potere: sia definire perifrasticamente, senza restarne inconsciamente
condizionati, il genus di enti così
nominato/individuato e interpretato-realizzato, sia trovare una espressione
nonché categoria-istituzione altra, con cui innovativamente
nominare/individuare e interpretare-realizzare quel ‘genus’.
Più precisamente: per
nominare/individuare «l’insieme dei cittadini romani» è stato rifiutato l’uso
della parola ‘Staat’. Tale parola è stata evitata in quanto evocatrice di una
entità «astratta». Quell’ «insieme» è stato, invece, definito con la perifrasi
«unione o riunione di uomini», la quale lo indica come «concreto», e, per esso,
si è proposto il ritorno alla espressione nonché categoria-istituzione di ‘populus Romanus Quirites’ (o, ‘tout
court’, alla parola ‘popolo’).
I.1.b. – “Agire per altri” o/e “agire
per mezzo di altri”.
Il
genus di atti giuridici, oggi nominati/individuati nonché interpretati-realizzati
(senza – possibilità di – alternativa) con la parola e categoria-istituzione
“rappresentanza”, è ampio e composto di atti tra loro anche molto diversi ma
aventi in comune una specifica
complessità.
Nel definire tale genus con una perifrasi, occorre
cogliere questa ‘specifica complessità’, scansando la trappola – appena
ricordata – di riprodurre precisamente la interpretazione-realizzazione il cui
condizionamento si vuole evitare.
Di regola, nella letteratura
giuridica odierna, la perifrasi per “rappresentanza” è il «compimento di atti
(di volontà / negoziali) per conto e (se la “rappresentanza” è “diretta”) in
nome di altri».
In attesa di individuare il
significato della parola ovverosia l’elemento essenziale della categoria-istituzione
“rappresentanza”, ci appare sùbito evidente che questa perifrasi è espressione
di una precisa scelta istituzionale: porre al centro e a protagonista della
scena e della azione giuridiche il ‘commesso’ e relegare ai margini o sullo
sfondo e a comparsa colui il quale, invece, continuiamo a chiamare – con
espressione coniata dai romanisti medievali ma destituita oggi di senso – “dominus negotii”. Appartiene alla
medesima ‘scelta’ e consegue il medesimo effetto il ricorso – per indicare
questi due ‘attori’ – alle parole “gerente” e “gerito”.
La perifrasi alternativa che
proponiamo è: “iter volitivi
perfezionati mediante intermediari” o perifrasi simile. Per esprimerci in
maniera più sintetica (e citando il titolo di una recente raccolta di scritti)
proponiamo – cioè – se non contro almeno a integrazione della odierna
prospettiva dell’Agire per altri[5]
il recupero della opposta prospettiva dell’ “agire per mezzo di altri”.
Corrispondentemente, preferiamo parlare di “mandante” e “mandatario”.
In questo modo non ci precludiamo e –
anzi – ci apriamo la strada per la costruzione e la verifica della ipotesi di
lavoro; ovverosia, come abbiamo detto, una interpretazione-realizzazione
diversa/alternativa di tale genus di
atti, ravvisabile presso la esperienza giuridica romana e ri-proponibile oggi.
Possiamo, infatti, sùbito osservare (senza troppo anticipare il ragionamento il
quale sarà svolto più innanzi) che la terminologia romana mette al centro della
scena e della azione giuridica precisamente il “dominus negotii”. La nota negazione ulpianea in D. 45.1.38.17 (alteri
stipulari nemo potest)[6] è la negazione dell’
«agire per altri», non dell’ “agire per mezzo di altri”, e tale ‘negazione’
deve essere letta (come, peraltro, già è fatto) insieme alla altrettanto nota
precisazione gaiana in Inst. 2.95 (per extraneam personam nobis adquiri non
posse) e alla sua ‘variante’ giustinianea (“per liberam personam”)[7]. Nell’importantissimo testo di apertura del titolo 4 (“Quod cuiuscumque universitatis nomine vel
contra eam agatur”) del libro 3 del Digesto,
Gaio e Giustiniano-Triboniano scrivono che l’ “actor sive syndicus” della societas
o collegium cui è stato permesso di “corpus habere” è colui «per quem […] agatur» e il titolo 27 del libro 4 del Codice suona “Per quas
personas nobis adquiritur”.
Appare allora, evidente che la prima e potissima esigenza è non rispondere alla neppure proponibile questione se la “rappresentanza” fosse «già» nota ai Romani e – se sì
– in quale grado di «evoluzione» ma mettersi nella condizione di cogliere la
prospettiva romana del rapporto tra dominus
da una parte e servus e/o procurator dall’altra, con la posizione
protagonica e dominante del primo, senza farci abbagliare o addirittura
accecare dalla prospettiva ‘rappresentativa’, dove la posizione protagonica e
dominante è, invece, attribuita al “rappresentante”.
Gli “iter volitivi mediante intermediari” possono essere individuali e
collettivi, di diritto privato (in particolare commerciale) e di diritto
pubblico (in particolare costituzionale). Per lo svolgimento della vita
‘associata’, tutti questi “iter
volitivi” sono rilevanti o
rilevantissimi se non ‘tout court’ necessari.
Per essi – oggi – si parla, si pensa
e si opera in termini di “rappresentanza”: “legale”[8],
“diretta” (ma anche “indiretta”), “istituzionale” od “organica” e “politica”.
Corrispondentemente, la categoria-istituzione “rappresentanza” appare – oggi – rilevante,
rilevantissima oppure ‘tout court’ necessaria, in particolare, per la questione
– sempre politicamente incandescente – della “democrazia”.
I.1.c. – Essenza “sostitutiva” della
“rappresentanza”: una questione di “potere” …
Per la categoria-istituzione
“rappresentanza” (proprio in funzione della sua collocazione o meno nel Diritto
romano) già è stato messo in guardia dall’«attribuir[l]e […] un significato
diverso da quello riconosciuto» ed è stato proposto di coglierne il
«significato tecnico» in quello della «rappresentanza diretta», quale emerge
dagli artt. 1387-1400 del Codice civile italiano[9].
La modalità proposta, in sé assolutamente valida, ci appare – almeno per gli
obiettivi posti alla ricerca – individuare un significato al contempo troppo
stretto e troppo ampio. Troppo stretto perché (come anche già è stato osservato
in dottrina) per intendere la categoria-istituzione della rappresentanza
occorre considerarne la «unità concettuale delle forme»[10]
ivi comprese (precisiamo noi) quelle di diritto pubblico. Troppo ampio perché
ci appare non cogliere l’ ‘elemento essenziale’ della moderna-contemporanea
categoria-istituzione “rappresentanza”.
Secondo la nostra ipotesi e nella
linea della nostra riflessione, tale elemento è la ‘natura’ di “sostituzione”,
“presa sul serio”.
Anche qui ricorriamo a considerazioni
già svolte in dottrina.
Nel 1946, Pasquale Voci, scrivendo di
Diritto romano, afferma «Si ha rappresentanza quando una persona, detta
rappresentante, compie uno o più negozi in sostituzione di un’altra detta
rappresentatato»[11].
In data decisamente più recente (nel 1991) il giurista positivo
Paolo D’Amico, con una chiarezza non comune nella odierna riflessione
dottrinaria (abbondante e tuttavia – ci sembra – non ancora adeguata alla
portata della questione), va oltre, rilevando che, in dottrina, alla
“rappresentanza” è riconosciuta in maniera «prevalente» natura di
«sostituzione», in contrapposizione
con la natura di «cooperazione» o «collaborazione»: «Il rappresentante
piuttosto che come collaboratore, viene […] qualificato come un “sostituto” del
rappresentato». Tale contrapposizione dipende, secondo D’Amico, dal valore
attribuito al «rapporto di gestione», cioè al mandato, il quale risulta
particolarmente svalutato dalla dottrina che intepreta la “rappresentanza” come
“sostituzione” [12].
La ricostruzione ‘dialettica’ dello stato
della dottrina, proposta da D’Amico, non è isolata. La troviamo, con elementi
di identità e di diversità entrambi interessanti, presso i contributi di altri
autori; ad esempio: quelli precedenti di Werner Flume (1965) e Hasso Hofmann
(1974) e quello successivo di Mario Campobasso (2010).
Flume (1908-2009: influente
romanista, civilista, tributarista e storico del diritto) nella più
significativa delle sue opere (il trattato di diritto civile, parte generale)
articola la materia della rappresentanza in una contrapposizione dottrinaria
tra “Geschäftsherrntheorie” e “Repräsentationstheorie” sulla base delle opposte
valutazioni del rapporto gestorio: importante per la prima “Theorie” e
svalutato dalla seconda. Flume attribuisce la “Geschäftsherrntheorie” a Savigny
e la “Repräsentationstheorie” a Windscheid, collocando, dunque, la
‘contrapposizione’ all’interno del percorso pandettistico[13].
Anche Hofmann registra in termini
soltanto contingentemente diversi la medesima contrapposizione: «nel dibattito
giuridico-costituzionale tedesco degli anni Venti [scilicet: del secolo XX] è venuta alla luce la distinzione tra la
rappresentanza di tipo privatistico, indicata con il termine di Vertretung e la rappresentanza politica
espressa per l’appunto dal termine Repräsentation.
Mentre la prima è strettamente legata al mandato, la seconda è da questo
svincolata, o, in ogni caso, appare eccedere la volontà determinata che si
esprimerebbe nel mandato»[14].
Infine Campobasso, il quale critica (in maniera che ci appare
convincente) la dottrina corrente della “profonda diversificazione” tra le
varie forme di rappresentanza (in particolare: negoziale e organica), pone
sostanzialmente tra gli stessi poli e per le medesime ragioni il «processo
evolutivo comune alle varie forme di rappresentanza di cui la rappresentanza
delle società costituisce il punto più avanzato. Si tratta della progressiva
affermazione dell’autonomia del potere di rappresentanza dal contenuto di
potere gestorio che lega il rappresentante al rappresentato. Uno sviluppo di
cui si possono rintracciare le lontane origini fin dal XIX secolo,
nell’insegnamento del LABAND secondo cui la procura è negozio autonomo dal
mandato [P. Laband, “Die
Stellvertretung bei dem Abschluβ von Rechtsgeschäften nach dem Allgemeinen
deutschen Handelsgesetzbuch” in ZHR -
Zeitschrift für Handelsrecht, 10,
1866, 183 ss.]»[15].
Dal nostro punto di vista, merito
della formulazione di D’Amico è (come già si è detto) la chiara
contrapposizione tra “sostituzione” e “cooperazione”. Il limite (assolutamente
non soltanto suo) è il mantenerla all’interno della categoria-istituzione
“rappresentanza”. Meriti della formulazione di Flume sono la contrapposizione
alla “Repräsentationstheorie” della “Geschäftsherrntheorie” (cioè la
contrapposizione alla “teoria della rappresentanza” della “teoria del dominus negotii” !) e la collocazione
della contrapposizione nel corso del secolo XIX. Suo limite è non cogliere la
presenza proprio nell’insegnamento di Savigny (vedi, infra, § II.1.d) della impostazione la quale porterà
all’insegnamento di Windscheid, in un rapporto di ‘progresso’ ovvero di
‘sviluppo’, dentro una logica comune. Merito della formulazione di Hofmann (la
cui percezione è condizionata dalla specificità anche linguistica del dibattito
tedesco) è rilevare il nesso della contrapposizione in materia di
“rappresentanza” con quella tra diritto privato e diritto pubblico d’inizio del
secolo XX. Suo limite è farle coincidere, con effetti riduttivi sulla portata
della prima. Meriti della formulazione di Campobasso sono la affermazione della
sostanziale unitarietà della categoria-istituzione della “rappresentanza” al di
là delle sue molteplici applicazioni, la menzione del ruolo di Laband nel
processo di autonomizzazione della procura dal mandato e la affermazione che
tale processo è tutt’ora in corso. Elemento costante della contrapposizione è
la valutazione del mandato.
In prima sintesi, ripetiamo che,
secondo la nostra ipotesi, quella di “sostituzione” è la vera e unica natura
della “rappresentanza”, e precisiamo che tale ‘natura’ – come appena osservato
a proposito della perifrasi “agire per altri” – è espressa nella enfasi posta
sulla figura del rappresentante, mettendo in ombra la figura del rappresentato.
Tale ‘natura’ appare (non ‘nascere’, come vedremo) ma ‘imporsi’ durante il
secolo XIX per progredire durante il secolo XX e sino ai giorni nostri: a
partire dalle esigenze di diritto pubblico (costituzionalismo “elitista”)[16]
ma cercando le necessarie conferme dogmatiche e producendo le inevitabili
ricadute normative[17]
nel diritto privato. La progressiva ‘imposizione’ contemporanea è diretta
contro la logica – preesistente ma resa recessiva – di un
mandatario-procuratore la cui natura è di “cooperante” del mandante; pertanto,
quella ‘imposizione’ è ottenuta operando su (cioè: svalutando) mandato e
mandante (Paul Laband) ovvero iussum
e dominus (Bernhard Windscheid) (vedi, infra,
§ II.1.d).
La conseguenza (ma ancora prima lo scopo, il fine) della “sostituzione”
è la subordinazione del “rappresentato” al “rappresentante”; subordinazione la
quale – secondo Max Weber (1922) – fa, in questa centrale materia, la
differenza dei Moderni rispetto agli Antichi[18].
Di
questo vero e proprio rovesciamento di prospettiva tra Antichi e Moderni,
denunziato da Weber, ci appare manifestazione particolarmente chiara la
collocazione della tutela-curatela nel genus
medievale-moderno di “rappresentanza”, come sua species: la “rappresentanza legale”. Questa collocazione è,
infatti, perfettamente in linea con la logica medievale-moderna, la quale (come
abbiamo visto: § I.1.b) ha nel rappresentante l’attore protagonista della scena
giuridica. La tutela-curatela non può, invece, assolutamente trovare
collocazione nella logica antica dell’ ‘iter volitivo mediante intermediari’,
la quale ha il proprio protagonista in quell’attore puntualmente definito dominus e, comunque, caratterizzato
dalla titolarità del potere. Nel rapporto di tutela, infatti, il
potere è in capo al tutore: Paul. D.
26.1.1 pr. e 1 Tutela
est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero […] 1. Tutores autem
sunt qui eam vim ac potestatem habent […]).
I.1.d. – … espressa nel “divieto di mandato
imperativo”
La ‘natura’ di “sostituzione” della
“rappresentanza” ha, dunque, la propria ‘chiave’ nel depotenziamento sino
all’annullamento dello iussum-mandatum. Il “divieto di mandato
imperativo” ne è nient’altro che una manifestazione.
Tale ‘divieto’ è stato formulato ed è
correntemente impiegato a proposito della “rappresentanza politica”[19],
anche per quanto concerne il regime (e, quindi, la concezione)[20]
dei sistemi federali e/o autonomistici[21].
Esso, però, vale anche per la
rappresentanza “istituzionale” od “organica”[22]
e per quella “diretta”[23].
Per la rappresentanza “legale” il ‘divieto’ è addirittura pleonastico.
I.2. – PROBLEMATICITÀ
I.2.a. – Negazione risalente (XVIII
secolo) e recente (XX secolo) della rappresentabilità
Una contraddizione profonda si è
stabilita tra il fondamento degli ordinamenti istituzionali e la connessa fede
scientifica nella “rappresentanza”, da una parte, e la negazione risalente
(XVIII secolo)[24]
e attuale (XX secolo)[25]
della rappresentabilità della volontà, d’altra parte.
Tale negazione, formulata a proposito
della “rappresentanza” politica, delegittima le costruzioni costituzionali
odierne, fondate sulla “rappresentanza” del Popolo ovverosia dei Cittadini[26].
Tale negazione colpisce anche la
“rappresentanza” istituzionale od organica e diretta (vedi ancora, infra, § II.1.d).
I.2.b. – Domanda politica di
“partecipazione” volitiva ma dichiarazioni scientifiche di impossibilità a
realizzarla
Una contraddizione ulteriore e
particolarmente attuale si è stabilita tra la – conseguentemente – diffusa e crescente
domanda politica di “partecipazione”, cioè di “Democrazia”[27],
precisamente ed esplicitamente in alternativa alla- o, quanto meno, a
integrazione della “rappresentanza”, e la coscienza scientifica della
incapacità/impossibilità a realizzarla.
Le asserzioni o denunzie ‘politiche’,
della «no alternative» ovverosia della «Alternativlosigkeit» al regime della
“rappresentanza”[28],
sono parallele alle dichiarazioni scientifiche/giuridiche, di «défaut de moyen
technique»[29]
per costruire il richiesto regime della partecipazione e, quindi, al
riconoscimento, sempre da parte della scienza giuridica, del proprio «blocage
théorique»[30].
In questa contraddizione si colloca
anche il fenomeno della dislessia terminologica-dogmatica[31],
nella materia ‘di vertice’ ovvero ‘di sintesi’, quale è la materia della
concezione e del regime dei sistemi federali e/o autonomistici[32].
Presso tale materia la assenza della nozione di “partecipazione” emerge a contrario già dal lessico adoperato:
“federalismo centralista”[33],
“decentramento dalla periferia”[34]
/ “cooperazione decentrata”.
II. – Ipotesi di
soluzione attraverso il Diritto romano: partecipazione volitiva
II.1. – PER LA COMPRENSIONE DELLA
RAPPRESENTANZA
II.1.a. – Binomio
feudale di concezione e regime unitari della pluralità di uomini: persona
giuridica e rappresentanza
La
costruzione teorica e pratica della “rappresentanza diretta” appare non
precedere ma seguire quella della “rappresentanza istituzionale” (od “organica”
e “politica”).
La categoria e, quindi, la
istituzione della “rappresentanza” della volontà compaiono durante il XIII
secolo, nell’àmbito del diritto pubblico, per le esigenze della volizione
collettiva, cioè come regime volitivo unitario della pluralità di uomini: in
corrispondenza ad una loro concezione unitaria come “persona fittizia”, il cui
nesso con la più recente categoria di “persona giuridica” appare certo, sebbene
se ne discutano i particolari[35].
Questo fenomeno è manifestazione
storica del nesso logico tra il regime e la concezione unitari della pluralità
di uomini: un binomio, i cui termini si postulano e si causano vicendevolmente,
fornendosi reciprocamente senso e funzione. La frequente trattazione separata
dei due ‘termini del binomio’, come questioni tra loro indipendenti[36],
ne ostacola la comprensione.
Già nella costruzione medievale della
“rappresentanza” si trovano riferimenti indiretti e diretti al Diritto romano
ma – in realtà – essa è il frutto totalmente nuovo delle combinate esigenze di
due specifiche organizzazioni: ecclesiale[37]
e feudale[38].
Tale ‘combinazione’ marca lo Stato moderno nella sua prima formazione[39]
e nei suoi rivisitazione e rilancio contemporanei[40].
II.1.b. – Costruzione
medievale (XIII secolo)
La teoria della “rappresentanza”
compare in prima – ancora esile – ideazione/formulazione a proposito
dell’ordinamento ecclesiale cattolico – più che specifico, speciale anche o
proprio nella materia-chiave della volizione[41]
– presso la opera scientifica del ‘canonista’ Sinibaldo dei Fieschi (1250). A
riprova della esistenza, della forza logica e del ruolo del ‘binomio’ di
concezione e regime unitari della pluralità di uomini, nel noto passo di
Sinibaldo dei Fieschi (Pontefice con il nome di Innocenzo IV) ove da tempo è
stata colta la prima apparizione della nozione di “persona ficta”, emerge anche la nozione (seppure non ancora la
parola) della sua rappresentanza, in una relazione di reciproci rinvii: «cum collegium in causa universitatis
fingatur una persona, dignum est, quod per unum iurent»[42].
La particolare destinazione alla
specifica/speciale organizzazione ecclesiale di tale ‘teoria’ appare meglio
percepibile se si considera la opposta teoria – che sarà detta – della
“sussidiarietà”, contestualmente elaborata, nel medesimo àmbito, a proposito
però di ordinamenti che possiamo definire ‘laici’[43].
Tuttavia, la teoria della “rappresentanza” è rapidamente ripresa a proposito
degli ordinamenti ‘laici”: esemplarmente, nella opera scientifica del
‘civilista’ Jacques de Revigny (sembra precisamente a proposito del “municipium”)[44].
La prassi della “rappresentanza”
appare in prima – invece sùbito consistente – applicazione nel governo del
Regno d’Inghilterra da parte del Re Eduard I, con la convocazione e per il funzionamento
del cosiddetto “Model Parliament” (1295). La istituzione parlamentare era sorta
in Spagna, da circa un secolo, come stampella dell’ordinamento feudale (già
manifestante segni di insufficienza economica se non ancora di crisi
conclamata) mediante l’inserimento di delegati delle Città-Comuni nella
istituzione centrale di quell’ ‘ordinamento’: la curia o consilium regis
dei baroni laici ed ecclesiastici[45].
Anche al “Model parliament” le Città-Comuni possono/devono mandare proprî
delegati: sulla base – esplicitamente richiamata da Eduard I – del principio
democratico romano/giustinianeo (C. 5.59.5.2 quod omnes similiter tangit ab omnibus
comprobari debet). Ora però – questa è la novità – i delegati delle
Città/Comuni devono essere (e sono) senza “mandato imperativo” ovverosia
sciolti dalla obbligazione della esecuzione – nella propria attività ‘di
governo’ – del mandato ricevuto dalla Comunità civica-comunale[46].
L’inserimento inglese del “divieto di mandato imperativo” nella secolare
istituzione parlamentare è reso possibile dalla nuova dottrina canonista della persona ficta e fa compiere a quella
istituzione il decisivo salto di qualità, che la renderà “madre” di tutti – o
quasi – i Parlamenti odierni (Mater
Parliamentorum)[47].
II.1.c. – Prima
sistemazione moderna (XVII secolo)
Il ‘Libro dello Stato’ di Thomas
Hobbes (Leviathan, 1651) non ha
certamente la statura del ‘Libro del Diritto’ di Giustiniano (Corpus Iuris Civilis, 533) tuttavia, con
il trattato di Hobbes, la esperienza giuridica feudale, da secoli alternativa a
quella giuridica romana, compie un salto di qualità, dotandosi di una base
teorica, la quale le permette di sfidare apertamente il “sistema giuridico”
romano.
Con il ‘Libro dello Stato’,
immediatamente successivo alla “Pace di Westphalia” [1648] espressione pratica
della medesima logica statualistica[48],
ovverosia nel momento della auto-affermazione e della presa di coscienza di sé
da parte di tale logica, la categoria/istituzione della “rappresentanza”
conquista valenza sistemica.
Nella
trattazione hobbesiana, il ‘binomio’ di concezione e regime unitari della
pluralità di uomini è più che evidente, è macroscopico: la ‘concezione’ è la
persona giuridica e il ‘regime’ è la rappresentanza. Sono fondamentali i capitoli
XVI (“Of Persons, authors, and things personateds”, l’ultimo della prima parte:
“Of Man”) e il capitolo XVII (“Of the causes, generation, and definition of a
Common-Wealth”, il primo della seconda parte: “Of Common-Wealth”).
Nel capitolo XVI, il ricorso alla
“rappresentanza” è giustificato dalla affermazione che la “moltitudine” diventa
“unità” esclusivamente per mezzo del suo “rappresentante” «c’est l’unité
du représentant, non l’unité du représenté qui [en] fait une la
personne»[49].
Nel capitolo XVII è descritta questa
“persona” unitaria/unica, il “Leviathan”: «la multitude ainsi unie en une seule personne est appelée une
RÉPUBLIQUE, en latin CIVITAS. C’est là la génération de ce grand LÉVIATHAN»[50].
Nella nuova costruzione giuridica hobbesiana, «le peuple) n’a pas
d’existence hors du jeu de l’acteur»[51] ovverosia «Chez Hobbes […] la représentation est bel et bien une substitution»[52].
II.1.d. – Sovrapposizione
contemporanea sul Diritto romano (XIX secolo)
I Giuristi tedeschi del XIX secolo
convengono sulla esigenza oggettiva e sul dovere soggettivo (“Beruf”[53],
“Aufgabe”[54])
di produrre un “sistema di diritto” funzionale alla nuova era post-Rivoluzione.
Anche questi Giuristi, per adempiere a tale dovere, ricorrono al Diritto
romano: attraverso una sua esplicitamente nuova e profonda nonché complessiva
interpretazione. Pertanto, essi sono tutti “romanisti”.
Il ‘binomio’ della concezione e del
regime unitari della pluralità di uomini è al centro di questo ‘lavoro’ e
costituisce oggetto privilegiato di riflessione lungo tutto l’ ’800.
I risultati di tale riflessione
(‘nuances’ a parte) sono tutt’altro che uniformi[55].
Prevale, però, nettamente la dottrina formulata – sopra tutti, nelle sue grandi
linee – da Friedrich von Savigny, come System
des heutigen römischen Rechts (8 volumi, 1840-49). Nel volume II (1840), è
presente la concezione unitaria della pluralità di uomini come “juristische
Person”[56]
e, nel volume III (sempre 1840), il suo regime unitario come “Stellvertretung”[57].
È la formulazione “pandettistica” della versione già medievale-moderna del
‘binomio’ di concezione e regime unitari della pluralità di uomini; versione
ora resa funzionale al ceto uscito vittorioso dalla Grande Rivoluzione: la
“borghesia”[58].
La attenzione al ‘binomio’ di
“juristische Person” e di “Stellvertretung”, presso la dottrina di Savigny, ci
aiuta a non farci condizionare dalla intepretazione di questa ultima proposta
da Flume[59],
come “Geschäftsherrntheorie” contrapposta
alla “Repräsentationstheorie”. In realtà, Savigny imbocca con decisione la
strada della “rappresentanza/sostituzione” necessaria per la vita della
“persona giuridica”. Ciò che, piuttosto, deve osservarsi è che, nel System savignyano, il ‘regime’ è ancora in fieri e la sua elaborazione potrà
considerarsi conclusa soltanto due decenni dopo. Ciò avviene con la aggiunta o la precisazione del
‘dettaglio’, che ne è la ‘chiave di volta’: la puntuale affermazione della
intrinseca debolezza/irrilevanza della volontà del dominus negotii e, quindi, della altrettanto intrinseca “autonomia”
della volontà del ‘procuratore/Stellvertreter’ rispetto a quella.
Tale estremamente importante aggiunta
o precisazione è operata – da angoli prospettici distinti ma in maniera
assolutamente convergente – da Bernhard
Windscheid e da Paul Laband. Oggetto ma meglio sarebbe dire ‘vittima’ delle
cure di questi due giuristi è la volizione del dominus negotii: colta nella sua manifestazione come iussum, da parte di Windscheid, e nella
sua manifestazione come mandatum, da
parte di Laband. Windscheid (nel 1866) re-imposta la interpretazione dei negozi
sottesi alle actiones adiecticiae
qualitatis agendo sullo «iussus»,
interpretato non più come “comando” ma come “autorizzazione”[60].
Paul Laband (anche egli nel 1866) re-imposta la interpretazione della sequenza
“mandante - mandatario/procuratore - terzo” separando (= “autonomizzando”) la
procura dal mandato (esattamente al contrario di Giustiniano)[61].
Possiamo dire che il “sistema” costruito da Savigny ha una ‘falla’ fintanto che
in esso resta presente, con la sequenza dello iussum/comando del dominus
negotii al proprio subordinato e la conseguente negoziazione di questo, uno
scandaloso ‘esempio’ di iter volitivo
non-sostitutivo[62].
La applicazione della
rappresentanza/sostituzione ai rapporti di diritto sostanziale sottesi al
rimedio processuale delle actiones
adiecticiae qualitatis (a partire dalla actio
quod iussu) non è (come induce a credere la dottrina prevalente, di
ascendenza ottocentesca)[63]
il punto di partenza storico-antico della categoria della rappresentanza ma è
il punto di arrivo storicista-contemporaneo della sua invenzione
medievale-feudale e del suo sviluppo moderno-statuale. Possiamo dire che la
interpretazione windscheidiana dello iussum
non come “comando” ma come “autorizzazione” e quella labandiana della
“autonomia” della procura dal mandato sono la traduzione privatistica del
divieto di mandato imperativo sorto in àmbito pubblicistico/politico. Possono
confermare questo percorso i prevalenti interessi giuspubblicistici di Laband (Das
Staatsrecht des deutschen Reiches, 3 voll., 1876-82, 5a ed., 4 voll.,
1911-14; sintetizzati nel volume Deutsches Reichsstaatsrecht, 1883,
7a ed., post., 1919)[64].
L’avallo storico e la puntuale
formulazione dogmatica della dottrina della “rappresentanza” da parte della
scienza romanistica (“pandettistica”) ne determinano la forza acquisita (in
tutte le sue manifestazioni, di diritto privato e di diritto pubblico).
Infatti, la idea della sua “Alternativlosigkeit” è, in definitiva, ascrivibile
a quella scienza, la quale proietta la “rappresentanza” anche sulla esperienza giuridica romana: immediatamente nella sua
pienezza oppure (come ora si preferisce) in radice e per parte importante del
suo sviluppo («evoluzione»)[65].
Inoltre, la ‘messa a fuoco’ della “rappresentanza” non soltanto nell’àmbito del
diritto privato ma anche a proposito della volizione individuale, consegue
l’effetto ‘trompe l’oeil’ di sganciare la “rappresentanza-sostituzione” dalla
propria storica e logica strumentalità ‘politica’ al prevalere dell’uno o dei
pochi rappresentante/i sui molti rappresentati, concorrendo a farla, invece,
apparire la categoria/istituzione puramente ‘tecnica’, definitrice e
realizzatrice in maniera assoluta (“senza alternativa”) in tutte le sue
molteplici manifestazioni dell’ “iter
volitivo mediante intermediari”, stravolto in “negoziazione per conto [e in
nome] di terzi”.
La (oramai perfezionata) formulazione
pandettistica della versione feudale del ‘binomio’ (concezione e regime unitari
della pluralità di uomini) domina, quindi, sia in àmbito gius-pubblicistico sia
in àmbito gius-privatistico. Al primo ‘àmbito’ provvede Theodor Mommsen (Römisches Staatsrecht, 1a ed. 1871, e Abriss des römischen Staatsrechts, 1893)
secondo il quale, “con [la parola] popolo si intende [il concetto di] Stato”[66]
perché il Diritto romano come ogni diritto “presuppone lo Stato”, e “atto della
comunità è ogni atto compiuto dal magistrato” in quanto “rappresentante della
comunità”[67].
Al secondo ‘àmbito’ provvede, inizialmente nel “diritto civile”, il BGB (1900). In questo codice la
“société”[68]
del Code Napoléon [1805] è
trasformata in “Juristische Person” e ne è spezzato il nesso tra mandato e
procura [cfr. l’art. 1984 del Code
Napoléon e il § 185, 1° co. del BGB]).
Quindi, nel “diritto commerciale”, l’ ‘Aktiengesetz’ (Germania nazista, 1937)
applica anche alle “Società per azioni” il divieto di mandato imperativo[69].
Con pochissime eccezioni, durante tutto
il XX secolo e ancora in questi primi anni del XXI, i Giuristi seguono la
strada tracciata dalla dottrina ‘pandettistica’. A ciò appare concorrere anche
il fatto che, di questi, i Romanisti sperimentano il fatto della
‘registrazione’ di tale dottrina nel BGB
(cioè la codicizzazione dell’ “heutiges römisches Recht”) come la propria
mutazione (“Verwandlung”) di status
in “storici del diritto”[70],
e ai non-Romanisti mancano gli strumenti (ri-lettura e re-interpretazione delle
fonti del Diritto romano, in particolare del CJC) necessari per revocare in discussione la operazione dei
Pandettisti.
II.2. – Per la ri-costruzione della partecipazione
II.2.a. – Dal
Diritto romano un binomio integralmente altro di concezione e regime unitari
della pluralità di uomini
In epoca contemporanea, il ‘binomio’
medievale-moderno, della concezione unitaria della pluralità di uomini come
“astratta persona giuridica”[71]
e del suo regime unitario come “rappresentanza-sostituzione”, è dunque divenuto
più che assolutamente dominante: l’unico pensabile.
Riconoscere la contingenza storica e
dogmatica (infra, § II.2.b) della
dottrina – formulata in termini anselmiani – della necessità della “astrazione”
o “smaterializzazione” della pluralità di uomini, per la conquista della loro
“unità”, e della connessa necessità della rappresentanza, per la unificazione
della loro volontà, significa liberarsi di tale dottrina e accedere alla
dottrina della possibilità:
α) della concezione unitaria della
pluralità di uomini, conservandone la concretezza, e
β) del loro regime unitario,
consentendone la partecipazione volitiva.
Una volta che non siamo più obbligati
a credere il ‘binomio’ medievale-moderno proprio anche del Diritto romano (neppure
in modo evolutivo cioè in sue fasi[72]
prodromiche agli sviluppi medievale, moderno e contemporaneo) siamo liberi di
vedere e riconoscere quegli elementi i quali ci consentono di credere e ci
impongono di verificare che il Diritto romano abbia prodotto e possa ancora
consegnarci un ‘binomio’ integralmente altro.
II.2.b. – Corpus societario
Anche per formulare la pars construens della nostra ipotesi di
ricerca, ovvero per la formulazione ipotetica del ‘binomio’ alternativo, ci
basiamo – dunque – su contributi già noti della dottrina giuridica, in
particolare romanistica.
Per quanto concerne la concezione
unitaria della pluralità di uomini senza transitare attraverso la loro
“astrazione” o “smaterializzazione”, la ‘dottrina di base’ è – come già detto –
quella di Catalano (1974). Si tratta della confutazione della concezione
pandettistica del populus romano
quale astratta “persona giuridica - Staat”[73],
con la ri-costruzione della sua concezione invece “concreta”,
Della dottrina di Catalano ci sono
alcune ‘componenti’ – oltre la già menzionata impostazione – sulle quali ci
appare opportuno richiamare analiticamente la attenzione.
La prima è la menzione (per quanto
incidentale) del ‘binomio’ di “concezione e regime della pluralità di uomini”,
quando egli ricorda il rapporto tra «La concezione del populus (e quella connessa del magistratus)»[74].
La seconda è lo spazio dedicato a
Rudolf von Jhering, quale esponente di spicco di una (minoritaria ma
importante) linea non-pandettistica nella riflessione giuridica tedesca
dell’Ottocento. La dottrina di Rudolf von Jhering è contrapposta a quella
pandettistica di (Joseph Rubino e) Theodor Mommsen, sia in ordine alla
concezione del populus (di cui Jhering
rifiuta la astrazione) sia al “connesso” regime volitivo mediante i magistrati.
La terza è la indicazione
metodologica di recuperare il franco confronto (instaurato, sul Diritto romano
e sul suo uso, nella Francia pre-rivoluzionaria e rivoluzionaria del XVIII
secolo) tra le tesi del ‘partito’ elitista (specialmente espresse da
Montesquieu) contrarie a questo Diritto e le tesi del ‘partito’ democratico
(specialmente espresse da Rousseau) ad esso favorevoli.
Proseguire, su questa ‘base’, lo
studio della esperienza giuridica romana (dottrina e prassi) e soprattutto
della sua summa giustinianea può,
ora, consentirci una rinnovata comprensione della concezione unitaria della
pluralità di uomini (da entrambi i punti di vista: del diritto privato e del
diritto pubblico)[75]
come «corpus[76] societario»[77],
caratterizzato dalla sintesi di unità e concretezza[78].
II.2.c. – Partecipazione
e “cooperazione”
Alla concezione unitaria della
pluralità di uomini come non “astratto” né “smaterializzato” «corpus societario» corrisponde o, quanto
meno, può corrispondere il regime unitario della loro partecipazione volitiva.
Tale regime è – semplicemente – la
“democrazia”[79];
il cui esercizio, però, costituisce problema in sé.
La inadeguatezza operativa del “corpo
sociale”, a esprimere atti volitivi di tipo negoziale e/o in grande quantità, e
la corruzione della sua unità, nell’esprimere atti volitivi aventi ad oggetto
proprie parti[80],
sono ovviate con il ricorso a “mandatari” (Tac. ann. 11.24 magistratus mandare) per il compimento di tali atti. Può, dunque,
sembrare che la “rappresentanza”, espulsa dalla porta della non più “astratta”
concezione unitaria della pluralità di uomini, rientri dalla finestra delle
loro esigenze operative, ovverosia ‘di regime’.
Però, secondo la nostra ipotesi,
questi mandatari non sono assolutamente “rappresentanti” perché la natura loro
e della loro azione non è “sostitutiva”. La presenza di questi mandatari non
comporta (né come presupposto né come conseguenza) la assenza/sostituzione dei
mandanti. I mandanti (“concreti”) sono presenti e partecipano (anzi, con un
‘peso’ proporzionalmente preponderante) all’iter
volitivo per il quale devono ricorrere (per varie ragioni di opportunità) al
mandatario.
Presso la scienza romanistica, il regime
volitivo mediante mandatario – prima
di essere interpretato come “sostituzione” del mandante da parte del mandatario[81]
– è, infatti, inteso come “cooperazione” (“Mitwirkung”) con il mandante da
parte del mandatario cioè come “partecipazione” del mandante a un unico iter volitivo (“Verhältnis”) articolato in due “lati, interno ed esterno” (“innere
- äussere Seite”). Il “lato interno” è costituito dal rapporto tra mandante e
mandatario, il “lato esterno” dal rapporto con il terzo. È la dottrina di Rudolf von Jhering:
“Mitwirkung für fremde Rechtsgeschäfte”, 1857[82].
La attenzione e la posizione
dottrinali di Jhering, a proposito della volizione individuale nei “fremde
Rechtsgeschäfte”, confermano la sua individuazione – da parte di Catalano –
come l’esponente più importante, tra i Giuristi dell’ ’800, di una linea
interpretativa e propositiva diversa/opposta (perché rispettosa della logica
antica) rispetto a quella dominante nella complessiva materia (il ‘binomio’)
della concezione del popolo e del suo modus
operandi mediante i magistrati. Queste attenzione e posizione dottrinali di
Jhering confermano, inoltre, il punto dogmatico/sistematico saliente della
contrapposizione nella interpretazione dello iussum e del nesso mandato - procura. La dottrina di Jhering non è
intermedia tra quella di Savigny e quella di Windscheid-Laband[83]
ma alternativa a quella di Savigny e di Windscheid-Laband, ovvero impostata da
Savigny e completata da Windscheid-Laband.
Proseguire, su questa base, lo studio
della esperienza giuridica romana può, ora, consentirci una rinnovata
comprensione del regime unitario della pluralità di uomini (da entrambi i punti
di vista: del diritto privato e del diritto pubblico) come “partecipazione e cooperazione”.
In ipotesi, la soluzione romana di questo
ulteriore problema (la partecipazione mediante [la “cooperazione” di]
intermediari) è la scansione di quella sorta di ‘atomo’ del diritto che è
l’atto volitivo ovverosia la sua articolazione in un ‘iter’ volitivo composto da due – diciamo – ‘semi-atti’ volitivi tra
loro complementari, attribuiti a due ‘soggetti’ altrettanto tra loro
complementari. La partecipazione volitiva del dominus-mandante appare, infatti, integrata dalla cooperazione
volitiva del subalterno-mandatario-procuratore.
Nella esperienza giuridica romana,
questo regime (della partecipazione e cooperazione) appare, con particolare
evidenza, nell’iter volitivo composto
dal comando signorile-generale (lex =
iussum generale)[84]
del Popolo (“corpo” dei “molti associati”) emanato (a maggioranza)[85]
dalla loro Assemblea, e dalla sua esecuzione servile-particolare, operata
(quindi con un quoziente adeguato di discrezionalità ovvero con potere[86])
dai loro Magistrati. Non deve qui sfuggire né essere sottovalutata la
assimilazione, operata da fonti romane particolarmente qualificate, dei
magistrati a «servi pubblici» (rei
publicae vilici) in quanto «nella potestà del popolo»[87].
Crediamo di potere affermare che in questo iter
volitivo risiede e si manifesta la essenza della specificità repubblicana[88].
Sempre nella esperienza giuridica
romana, questo ‘regime/iter’ appare,
però, non circoscritto all’àmbito della volizione collettiva pubblica ma
coprire tutto l’àmbito di utilizzazione del diffuso meccanismo dello “iussum”[89];
‘meccanismo’ adoperato per le volizioni collettiva e individuale, familiare e
civile, di diritto privato e pubblico (nonché di diritto processuale[90]).
Anzi (al contrario del processo logico medievale-moderno-contemporaneo, nel
quale il regime della rappresentanza/sostituzione è introdotto per la volizione
unitaria della pluralità di uomini e quindi esteso alla volizione individuale)
nel processo logico antico, il regime della partecipazione e cooperazione
appare nato per la volizione individuale (precisamente in àmbito familiare:
attività amministrative/negoziali del pater-dominus mediante il filius o il servus) e
quindi utilmente esteso alla volizione unitaria della pluralità di uomini.
Questo ‘regime/iter’ appare, inoltre, oggetto di elaborazione secolare in entrambi
gli ‘àmbiti’ (gius-privatistico e gius-pubblicistico), come dimostrano le
vicende parallele (laddove non si tratti di una vicenda unica) da un lato,
della formazione delle cosiddette actiones
adiecticiae qualitatis e delle relazioni di diritto sostanziale ad esse
sottese (tra cui quelle del mandato e della procura)[91]
e, da altro lato, della circoscrizione della nozione di lex publica - iussum populi
al solo iussum generale con il
divieto di rogazione di privilegia[92].
Tra le caratteristiche di questo
‘regime/iter’ rientra e non può non
essere menzionato il suo nesso con due istituzioni – non casualmente – entrambe
«dimenticate» dalla scienza romanistica (e, quindi, giuridica) contemporanea:
le istituzioni municipale[93]
e tribunizia[94].
Nella particolare materia della
“rappresentanza politica”, la riflessione critica (sia quella ‘risalente’ del
XVIII secolo, sia quella ‘recente’ del XX secolo) ne cerca la alternativa
partecipativa presso la (piccola) Città, soltanto attraverso la quale è
pensabile/sperimentabile in maniera partecipativa (= democratica) la
federazione[95]-[96]-[97].
La istituzione tribunizia (di estrema
importanza[98]
e attualità[99]
per la volizione collettiva non soltanto dal punto di vista del diritto
pubblico ma anche dal punto di vista del diritto privato[100]) trova la propria collocazione
soltanto nello snodo della articolazione volitiva della partecipazione e
cooperazione[101].
È còmpito insostituibile dei Tribuni/Sindaci vegliare sulla congruità,
nell’atto di governo del magistrato, della volizione di questo con la volizione
del Popolo[102].
Conclusioni e prospettive
Secondo la nostra ipotesi, il genus di iter volitivi mediante intermediari (genus che, oggi, chiamiamo e interpretiamo come “rappresentanza” e
che – sia pure come inizialmente “soltanto indiretta” e magari mai veramente
“perfezionata” – attribuiamo al / proiettiamo sul Diritto romano) nel Diritto
romano, in particolare nella sua sintesi giustinianea, è non soltanto chiamato
con parole ma anche interpretato e utilizzato con logica e modalità più che
diverse, opposte rispetto a quelle della “rappresentanza”.
Per poterci avvicinare alla
comprensione di tali opposte logica e modalità gius-romane, dobbiamo, infatti,
letteralmente rovesciare la
prospettiva odierna della “rappresentanza”, ciò che – in ultima analisi –
possiamo fare osservando in queste forme di volizione (come fa Weber)[103]
“chi comanda” nonché (aggiungiamo) “come comanda”.
Già al primissimo livello di
accostamento, quello della indicazione degli attori sulla scena giuridica,
dobbiamo passare dalla formula della “negoziazione in nome e per conto di un
terzo” alla formula “negoziazione mediante un intermediario” ovvero dall’
“agire per altri” all’ “agire per mezzo di altri”. Dobbiamo, cioè, rimettere al
centro della azione – ovvero al posto di comando – il “dominus negotii”, il quale nel diritto feudale (dalla origine
medievale agli sviluppi statali moderni e contemporanei) è stato e continua ad
essere vieppiù “detronizzato” a favore del “rappresentante”.
Al livello successivo, della analisi
della loro azione, si deve passare dalla “sostituzione” del “rappresentato” ad
opera del “rappresentante” alla “cooperazione” del mandatario-procuratore con
la azione del mandante - dominus negotii.
Nel Diritto romano, infatti, i negozi
mediante intermediari appaiono resi possibili connettendo mandato (del quale
occorre recuperare il significato di combinazione di “comando” e di
trasmissione di potere)[104]
e procura in un rapporto a “due lati”: uno “interno” (dove il mandante
stabilisce in maniera parziale ma importante [“generale”] il contenuto della
attività negoziale da compiersi mediante il mandatario) e l’altro “esterno”
(dove il mandatario esegue-integra, con il terzo, il mandato). Il negozio
compiuto dal mandatario-procuratore è, dunque, il risultato di una
“cooperazione” volitiva asimmetrica di questi con il mandante. Il
mandatario-procuratore (privato e pubblico) è il discendente del servus, destinatario dello iussus domini, e ne conserva il DNA
istituzionale[105].
Tale meccanismo è – come si è detto
nonché ovviamente – più che inadatto, contrario allo scopo ‘politico’ per il
quale viene, inizialmente, costruita nel XIII secolo e, quindi, sviluppata sino
ai giorni nostri la “rappresentanza”. Lo scopo medievale-moderno (ovverosia
feudale-statuale) è rendere domini i
mandatari-procuratori e servi i
mandanti. Esso è stato perseguito, inizialmente, con la
«astrazione/smaterializzazione» del mandante collettivo, il quale – pertanto – deve essere «sostituito» dal mandatario
“rappresentante”. Quando – nel XIX secolo – ci si è resi conto della esigenza
di transitare attraverso il Diritto romano[106],
la “sostituzione” è stata perfezionata con due contestuali operazioni. Una è la
trasformazione/degradazione dello iussum
(anche) individuale – attestato presso le fonti di questo Diritto – da
“comando” rivolto al subalterno a vaga “autorizzazione” rivolta a qualunque
potenziale interessato; l’altra è la “autonomizzazione” della procura dal
mandato, la quale continua a caratterizzare dinamicamente
la ‘nostra’ esperienza giuridica[107].
La confutazione, durante gli anni
’70, della astrazione/smaterializzazione del populus e la connessa affermazione della sua presenza operante
hanno aperto prospettive di partecipazione, per la cui valutazione scientifica
e politica difficilmente si possono adoperare aggettivi esagerati.
Ciò che resta da fare e intendiamo
ora fare[108]
è comprendere la logica della conquista della unità nella concretezza (cioè, in
ipotesi, la logica del corpus
societario) e ri-costruirne il “moyen technique” della partecipazione (cioè,
sempre in ipotesi, il meccanismo della partecipazione mediante cooperazione).
Per fare ciò è necessario ma non sufficiente tornare alla dottrina romanistica
precedente la svolta operata su base savigniana da Windscheid e Laband (cioè,
in particolare, tornare alla dottrina di Jhering). Ri-partendo da quella
dottrina, occorre ri-leggere le fonti romane per ri-costruire la logica e il
meccanismo, i quali consentono alla “democrazia” la grande dimensione (la
crescita in inmensum [Liv. a.u.c. 4.4]) e la ‘longue durée’ (Virg. aen. 9.448 s.). Crediamo, infatti,
questi logica e meccanismo certamente proprî della scienza giuridica romana[109].
Può restare, invece, opinabile (ma è questione filosofica) se è quel meccanismo
che apre la strada alla logica per la quale «i Romani sono abituati a pensare
democraticamente»[110]
ovvero se è quella logica che conduce a trovare il meccanismo senza il quale
essa non è praticabile.
Abstract
La noción jurídica
de “representación” nace y tiene sentido come parte de una específica forma del
binomio constituido por la concepción y el régimen unitarios de la pluralidad
de hombres.
Esta ‘forma
específica’ es “persona jurídica y representación”. La “abstracción” de la pluralidad
de hombres, conseguida con la noción de “persona jurídica”, es instrumental
para su “substitición” volitiva (es decir, substitución en el ejercicio de su
poder) por parte del “uno” o de los “pocos”, obtenida con la noción de
“representación”.
El ‘binomio’ recibe
esta ‘forma específica’ en aplicación de la lógica organizativa feudal:
inicialmente durante la edad media avanzada y luego durante la época moderna y
la contemporánea, en una progresión científica, que continúa.
La Pandectística ha
reforzado el binomio feudal a nivel de verdadero postulado de razón,
sobrescribiendolo en la lógica jurídica romana, que se “olvida”. Al refuerzo
contribuye la aplicación de la noción de representación también a la categoría
de los actos de volición individual con intermediarios (mandatum - procura). El
resultado se resume con la fórmula “actuar por otros”, la cual expresa el
protagonismo del “representante” (sujeto de la acción) y la eclipse del
“representado” (“otros”).
A pesar de las voces
críticas (en particular contra la “representación política”, más expuesta a
ellas como “hierro de lanza” de la parte operativa del binomio feudal), este
sigue apareciendo sin alternativas, justo en virtud de su superposición al
Derecho romano durante el siglo XIX; superposición que, en el curso del siglo
XX no se niega sino que se historiza.
Por lo tanto, parece
necesaria y se propone una relectura de las fuentes romanas, la que, contra la
lógica del “actuar por otros”, pueda recuperar la lógica del “actuar por medio
de otros”, propia del “dominus negotii”; y, contra el binomio feudal de la
“desmaterialización” de la pluralidad de hombres en la “persona jurídica” y de
su consiguiente “substitución” volitiva con el “representante”, pueda recuperar
el binomio republicano del “cuerpo societario concreto” y de su consecuente
“participación” en la volición, a la que “colabora” un “encargado subalterno”.
La nozione giuridica di “rappresentanza” nasce e ha senso come
parte di una specifica forma del binomio costituito dalla concezione e dal
regime unitari della pluralità di uomini.
Tale ‘specifica forma’ è “persona giuridica e rappresentanza”.
La “astrazione” della pluralità di uomini, ottenuta con la nozione di “persona
giuridica”, è strumentale alla loro “sostituzione” volitiva (alla sostituzione
cioè nell’esercizio del loro potere) da parte dell’ “uno” o dei “pochi”,
ottenuta con la nozione di “rappresentanza”.
Tale ‘specifica forma’ è data al ‘binomio’ in applicazione della
logica organizzativa feudale; inizialmente durante la epoca medievale avanzata
e quindi durante le epoche moderna e contemporanea, con una progressione
scientifica tuttora in corso
La Pandettistica ha potenziato il ‘binomio feudale’ a postulato
di ragione, sopra-scrivendolo sulla logica giuridica romana, la quale è
“dimenticata”. Al ‘potenziamento’ concorre la applicazione della nozione di
“rappresentanza” anche alla categoria degli atti di volizione individuale per
mezzo di intermediari (mandatum - procura). Il risultato è
sintetizzato con la formula “agire per altri”, la quale esprime il protagonismo
del “rappresentante” (soggetto della azione) e la eclisse del “rappresentato”
(“altri”).
Nonostante le voci critiche (in particolare contro la
“rappresentanza politica”, più esposta ad esse in quanto ‘ferro di lancia’
della parte operativa del binomio feudale) questo continua ad apparire privo di
alternative, proprio in forza della sua sovrapposizione ’800esca sul Diritto
romano, la quale durante il ’900 è stata storicizzata, non negata.
Pertanto, appare
necessaria e si propone una rilettura delle fonti romane, la quale, contro la
logica dell’ “agire per altri”, recuperi la logica dell’ “agire per mezzo di
altri”, propria del “dominus negotii”, e, contro il binomio
feudale della “smaterializzazione” della pluralità di uomini nella “persona
giuridica” e della loro conseguente “sostituzione” volitiva con il
“rappresentante”, recuperi il binomio repubblicano del concreto corpo
societario e della sua conseguente “partecipazione” alla volizione, cui
“coopera” un preposto in posizione subordinata.