N. 6 – 2007 – Tradizione
Romana
carlos
henrique de souza viegas
Universidade
Cândido Mendes – RJ
O Vocabulário e o Esboço
de Teixeira de Freitas
«...yo
después de um serio estudio de los trabajos del Señor Freitas,
los
estimo solo comparables com los del Señor Savigny»
Vélez Sársfield
(Juicios Criticos sobre el Proyecto del
Codigo civil , J.C. Texo, p. 245)
1. Introdução.
– 2. A
Filosofia Jurídica e Humanística de Teixeira de Freitas.
– 3. Teixeira
de Freitas Lexicógrafo - O estilema do Vocabulário e do
Esboço. – 4. Teixeira
de Freitas - Jurista de la América del Atlântico. – 5. Referências
Bibliográficas.
1. – Introdução
O presente ensaio aborda a vida e a obra de Teixeira de Freitas,
mais precisamente a sua monumental obra (mais do que a própria
Consolidação) que é o Esboço. Essa
denominação foi dada por Teixeira de Freitas ao projeto por ele
elaborado para o Código Civil brasileiro. Esboço que, na
proclamação de Clovis Bevilacqua entrou para o acervo da
jurisprudência pátria como a sua contribuição mais
valiosa, pela riqueza, segurança e originalidade das idéias.
O Esboço se foi publicando em tomos ou fascículos.
Nada menos do que 3.702 artigos chegaram a ser publicados e, quando a obra foi
interrompida, mais 1.314 já se encontravam no prelo, além de mais
duzentos que, em manuscritos, estavam quase concluídos sobre os jura
in re aliena direitos reais em coisa alheia. Teixeira de Freitas só
não chegou a elaborar o livro referente aos direitos em geral, mais
precisamente o referente a sucessões, concurso de credores e
prescrição.
De suas idéias originais, ao menos sob a óptica do
direito positivo brasileiro, tem-se, entre outras, a unificação
do direito privado e a referente à classificação das
matérias do Código, como, aliás, claramente expôs na
citada introdução à Consolidação: «Os
direitos civis são direitos pessoais ou direitos reais, havendo, contudo,
institutos de natureza comum, que envolvem direitos reais e pessoais, como a
herança, o concurso de credores e a prescrição».
Muitos dispositivos do Esboço, observe-se, por
outro lado, subsistem no Código Civil de 1916. Todavia, o mais
impressionante é a sua influência em outros países
latino-americanos como a Argentina, o Uruguai e o Paraguai. O Código
argentino não só reproduziu seus inúmeros artigos como
seguiu-lhe a orientação geral. No Código Civil do Uruguai
é considerável a sua influência e, no do Paraguai quando da
adoção (como lei sua) do código argentino.
2. – A Filosofia
Jurídica e Humanística de Teixeira de Freitas
Teixeira de Freitas não foi, e nem tampouco se reconhecia como filósofo do Direito.
Invocava para si o justo título de romanista e civilista, em coro com
José da Silva Lisboa, o Visconde de Cairú, ao dizer da Roma
americana «não podeis fazer-me maior honra do que chamando-me de romanista».
Há poucas, porém boas biografias sobre Teixeira de
Freitas, as mais antigas são as de Sá Vianna e Spencer
Vampré, as mais modernas são de Haroldo Valladão, e do
ponto de vista historiográfico, a mais completa é a do romanista
paraense Sílvio de Bastos Meira (Teixeira
de Freitas - O Jurisconsulto do Império, 1979, Rio de Janeiro, Liv.
e Editora José Olympio [Coleção Documentos Brasileiros,
vol. 185]), obra de referência obrigatória para o Freitismo, cujo nome está a
reclamar até hoje a edição das suas obras completas!
Savigny o inspirara, a quem Teixeira de Freitas simplesmente chamava
de “o jurisconsulto”, ainda que o mestre da Escola Histórica
privilegiasse o direito costumeiro e a Volksgeist
(fenômeno da Kulturkampf do
século XIX, cujo expoente maior é Goethe, ao lado do seu
correlato Hegel).
A correlação com a Escola Histórica, que sob
certos aspectos foi aprofundada por Hegel, dá-se em razão do
“naturalismo contingente” ou o que mais tarde Rodolfo Stammler veio
a chamar de «direito natural de conteúdo variável», o
conjunto de princípios normativos e orientadores de regras jurídicas
espaço-temporais em função do evolver histórico das
instituições.
A vinculação de Teixeira de Freitas ao autor do System des heutingen römischen Rechts (Sistema de Direito romano hodierno)
pode ser inferida não só pela explícita adesão do
autor às idéias do defensor do historicismo na Alemanha (contra
Thibaut) como também pelo seu realismo histórico-social expresso
no Esboço.
A aporia da
oposição de Savigny contra a codificação contrasta
com a de Freitas, uma vez que caracterizou-se pela oposição
às doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, em que
afirmavam a existência de um direito natural universalmente
válido, cuja essência e fundamento estariam na própria
natureza do homem, daí derivando uma série de direitos subjetivos
e inatos, os quais não poderiam ser desconhecidos ou conspurcados por
qualquer poder. Rompendo com as concepções teológicas
medievais acerca do Direito e do Estado, buscano exprimir, sob o aspecto
ideológico, a luta progressiva da burguesia em ascensão, e do
ponto de vista religioso, a consolidação do cisma reformista, que
já não podia basear-se na fé para a
consecução de um direito comum, mas sim num sistema que se
baseasse na natureza e na razão humana.
O jus naturale assim concebido visava o aniquilamento do
direito feudal, bem como à criação de novas
relações sociais e de uma organização
política adaptada aos seus interesses da classe burguesa. O direito
positivo ou histórico não poderia servir de ponto de apoio
às aspirações referidas, pois representava a ordem existente,
o poder do Estado feudal. Daí a necessidade de uma ideologia diferente,
que se consubstanciou na teoria do direito natural racional que justificasse a
nova fé e o capitalismo.
Cumpre, à guisa de ilustração, relacionar os
pontos comuns a todas as Escolas do direito que se viram influenciadas pelo
jusnaturalismo clássico: 1.°) O Direito teria como fundamento,
contrariamente às concepções teológicas feudais,
não uma lei divina ou a vontade de Deus, mas sim a própria
natureza do homem, podendo ser descoberto pela razão; 2.°) O homem
teria vivido, primitivamente, em um estado de natureza, uma Idade de ouro como
a dos antigos estóicos segundo alguns ou um estado de luta segundo
outros, passando depois, através de um pacto ou contrato social, para o
estado civil, quando então transferira à sociedade uma parte dos
seus direitos, para que ela, em troca, defendesse a sua vida e propriedades;
3.°) Derivando o direito da própria natureza do homem, possuiria
este direitos naturais, originários e inalienáveis, os quais
não poderiam ser ignorados ou diminuídos por qualquer poder,
já que eram anteriores a toda sociedade; 4.°) Podendo o direito
natural ser conhecido por meio da razão, estaria o legislador capacitado
a elaborar sistemas jurídicos perfeitos, devendo ser, portanto,
estimulada a atividade legislativa.
A idéia de que o fundamento último do direito
natural seria a própria natureza do homem racional dava a todas as
doutrinas do jusnaturalismo clássico um sentido anti-histórico,
pois as relações jurídicas, bem como o Estado, eram
consideradas fenômenos eternos e imutáveis, independentes da
evolução histórica. O individualismo estava igualmente
implícito nessas teorias, pois tomavam elas como ponto de partida o
homem isolado, fora da existência da sociedade. Variavam ainda as
diferentes doutrinas no tocante à garantia última de
aplicação do direito natural.
Nos Estados Unidos foi James
Wilson o representante mais destacado da filosofia jusnaturalista,
partilhando das suas idéias vários dos autores da
Constituição de 1787. Na França, em seguida aos
enciclopedistas e demais ideólogos da Revolução Francesa,
a teoria jurídico-natural e do contratualismo alcançou a sua
culminância e, também, o seu sentido mais radical, com a figura de
Jean Jacques Rousseau. Suas
idéias exerceram notável influência sobre Immanuel Kant, o grande representante do
racionalismo alemão. A escola clássica do direito Natural teve,
entre outras conseqüências importantes, tais como o movimento em
favor das atividades legislativas, a criação dos instrumentos
jurídicos que permitiram a superação das
restrições feudais, a humanização do Direito Penal
e de seus processos, aquela de haver estabelecido os direitos e liberdades
fundamentais da pessoa humana, consubstanciados na Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de
1789.
A falácia da escola jusnaturalista clássica, que
buscava os fundamentos éticos do direito de uma sociedade secularizada
pluralista numa razão comum parte do falso pressuposto de um conceito de
natureza em que ela mesma e a razão são entrosadas de tal modo
que a própria natureza se torna racional, essa visão as natureza
perdeu a sua razão de ser com o advento da teoria da
evolução. A natureza em si não é mais vista como
racional, ainda que exista nela um comportamento racional.
Mais tarde a própria escola-histórica, pela
mão de Giambattista Vico,
combatente dos pressupostos racionais da escola clássica do Direito
Natural, homem que afirmava existir uma Providência ou inteligência
imanente do mundo, que criara as leis da História. Contemporaneamente a
Vico, Montesquieu procurava ressaltar a influência da
tradição, ao lado dos fatores geográficos, na
história de cada povo. E o mesmo fizeram os pré-românticos
alemães Justus Mõser e Johann Gottfried Herder. Porém,
os verdadeiros inspiradores da Escola Histórica foram os escritores
adversários da Revolução Francesa, como Burke, Joseph de Maistre, Gabriel de Bonald, Adam Müller, von Haller, Vincenzo Cuoco e outros, os quais
repeliam as doutrinas jusnaturalistas, sustentando serem o direito e as
instituições políticas fruto da história e da
tradição de cada povo e não o resultado de
princípios racionais. Como iniciador da escola deve ser mencionado o
nome de Gustav Hugo, professor
Aos nomes acima referidos podem ser acrescentados os de outros
juristas alemães do século XIX, como Johann Friedrich Göschen e Kari
Friedrich Eichhorn, bem assim os de historiadores e eruditos, como Barthold Niebuhr e Jakob Ludwig Karl Grimm. Cabe, também, mencionar o
historicismo jurídico de caráter religioso, do qual foram as
expressões maiores Friedrich
Julius Stahl entre os protestantes e George
Philips entre os católicos, orientação que assumiu
aspecto extremadamente conservador, identificando-se em muitos pontos com a dos
escritores contra-revolucionários da Restauração.
Neste breve perfil da escola histórica, vê-se que a
vinculação de Teixeira de Freitas não se coadunava
plenamente com ela, ademais do Krausismo que lhe permeia toda a obra de
Direito Positivo (vide a Introdução ao Esboço), há mesmo que se considerar a
renovação da romanística pela mão do pandectismo
alemão, e Freitas mostou-se um metódico e sistemático
estudioso do direito civil em muito semelhante, mas originalmente diferente.
O Pandectismo repelia as teorias jusnaturalistas, bem como
qualquer noção absoluta ou abstrata da idéia do direito,
considerava este como um corpo de normas positivas a serem estabelecidas com
base no sistema “científico” do direito romano, apresentava
pontos de identidade com a escola francesa da exegese, desenvolvida na mesma
época. Entretanto, ao passo que os juristas franceses tomavam como ponto
de partida a lei positiva, consubstanciada nos códigos promulgados sob
Napoleão, os pandectistas, ante a inexistência na Alemanha de uma
legislação semelhante, procuravam, inspirando-se nos estudos
romanísticos da escola histórica do direito, construir um sistema
dogmático de normas, usando como modelo as instituições
romanas.
No que tange ao ideal de codificação, a
influência maior que certamente inspirou o espírito de Freitas na
preparação do seu ciclópico Esboço foi a da escola exegética, surgida na
França, durante o século XIX, durante o período de
Napoleão. A codificação napoleônica abrangera
não apenas o famoso Código Civil dos franceses, promulgado em
1804, mas também o Código de Processo Civil (1806), o
Código de Comércio (1807), o Código de
Instrução Criminal (1808) e o Código Penal (1810), tendo
por objetívo a unidade legislativa de toda a França, objetivo
esse que o Brasil também almejava.
O Code Civil, bem como os demais códigos e leis que
se lhe seguiram, constituíam o fundamento normativo da nova ordem
estabelecida pela revolução burguesa de
A identidade de Freitas com a escola histórica dá-se
pela ignorância das causas fundamentais do direito em detrimento das
convicções morais do Volksgeist.
Vislumbra-se na sua concepção do direito a confluência das
idéias hauridas na obra de Savigny, como nos do praxismo
português, baseado na subsunção do caso à lei, a par
da experiência jurídica popular, isto é, a latere das suas peculiares
circunstâncias históricas e sociais, em vez do
“espírito do povo”, prefere ele aludir, mais concretamente,
ao liame que une o direito positivo «ao gênio particular dos diferentes
povos», segundo «o estado mais ou menos avançado da
civilização, e sobretudo a forma de organização
política e social» (Código Civil Esboço – introdução, Rio de janeiro,
Ministério da Justiça, 1952).
O sentir social de Teixeira de Freitas parece haver sido
influenciado pelo Krausismo, muito em voga na Alemanha na segunda metade
do século XIX, ideologicamente vinculado às
revoluções liberais daquele tempo, cujos expoentes são Ahrens na Bélgica e “Los dos Ríos” (Julian
e Giner) na Espanha. Para Friedrich
Krause, o idealismo do direito natural estava condicionado à
realidade social, numa espécie de panenteísmo em que combinavam
as filosofias de Kant, Fichte, Schelling e Hegel com o
jusnaturalismo pandectista de então. Para o filósofo de
Heildelberg a lei natural e a idéia do justo preexistentes a priori no homem individual,
realizam-se a posteriori no homem
social.
A socialidade do direito de raiz jusnaturalista, contraposta
à subjetividade transcendental Kantiana, realça a
consciência da função social do direito dos adeptos do
panenteísmo ao filósofo de Königsberg, autor da forma a priori e universal do comportamento
humano.
Para Freitas, o valor fundante do ordenamento jurídico
é a pessoa humana, na diretriz da filosofia Krausista, mormente dos
Krausistas espanhóis, ou seja, como um ente ao mesmo tempo individual e
social, consoante a aspiração de Krause de superar “o
individualismo” de Kant, ao conceber o homem integrado nas suas
relações sociais, basta lembrar a sua ojeriza à
escravidão e a sua preocupação com a
situação dos estrangeiros.
O homem em Teixeira de Freitas é o Absoluto participado
horizontalmente, já que o homem se define e se realiza culturalmente em
sociedade e verticalmente, quando esgotada a sua contingente finitude, busca a
permanência no valor absoluto definitivo (eterno) de Deus, valendo-me
aqui de uma interpretação teocêntrica do homem como ser
teomorfo, em que o valor absoluto horizontal e vertical realizam o homem
integral.
A pessoa humana é o ponto fulcral da filosofia do direito
de Teixeira de Freitas, e será desta concepção que ele
construirá, num mimetismo germânico, a divisão entre
direitos reais e pessoais como absolutos e relativos, a serem comentados mais
adiante. O humanismo de Freitas aproxima-se do culturalismo realeano, da
dimensão integral do homem de per
si e da sua dimensão social do ser-para-o-outro.
O aparente Kantismo de Freitas em seu jusnaturalismo
apriorístico não esgota o seu pensamento social, convencido
estava de que uma lei legitimava-se na legalidade, quando expressava, de
maneira inequívoca, as mais altas aspirações do homem na
caminhada do ser (sein) para o
dever-ser (sollen).
A sólida formação humanística e
jurídica de Teixeira de Freitas, não o enganava em
relação à complexidade do fenômeno humano, tomado
aqui pela sua perspectiva social e jusculturalista, a abranger variegados
fenômenos v.g. naturais, culturais, sociais, políticos e
econômicos, informadores desta perspectiva social, e portanto do fato social,
bem como da perspectiva jurídica desta sociedade, e portanto, do fato
jurídico, em que ambos, fato social e fato jurídico, por
interagirem plenamente nas relações humanas, são capazes
de construir o sistema jurídico, heterônomo e autopoiético,
de modo a legitimar o modelo paradigmático (e hermenêutico) do
direito por ela plasmado, o que pode explicar a determinação de
Teixeira de Freitas para o Código Geral, capaz de todo o direito
privado, entretanto, ele não houvera atinado para a hermeticidade do modelo
privatístico do séc. XIX, totalmente fechado, que o levou a
escrever mais de 4.000 artigos!
Pois é dessa consciência do fato social que
Teixeira de Freitas, em oposição à
legislação brasileira vigente desde 1850 do princípio da
lei do nacional, o jus sanguinis tradicional nos países do velho continente,
interessados em manter seus filhos ligados à pátria,
através dos seus costumes e da aplicação do seu direito.
O Esboço consagrava o princípio da lei do
domicílio, a lex domicilii
et solis, universalista,
congregadora de todas as raças e todos os povos, a civitas augencens do velho Pompônio, a civitas amplianda, o amor ao estrangeiro e sua incorporação no
seio da sociedade na qual ele escolheu para viver, ao revés do Brasil, a
lei do domicílio foi logo adotada na Argentina e em outros países
do continente, entre nós, somente com o advento da nova lei de
introdução ao código civil de 1942, por
circunstãncias temporais (os cidadãos dos países do Eixo
eram parcela expressiva da imigração brasileira) é que consagrou-se
definitivamente em nosso sistema o princípio do domicílio.
Vale
dizer que o ilustre codificador argentino Dalmácio Véiez
Sarsfield, autor do projeto do Código Civil Argentino, seguiu, em boa
parte, as diretrizes do Esboço em relação ao
domicílio, já que o seu art. 53 corresponde ao art. 32 do
Esboço, aliás, elogiada por Carlos Cossio na sua Teoria Egologica del Derecho (1964,
pág. 405) como possuidora de um conteúdo jurídico a
priori, fundado direitamente na intuição da liberdade de
conduta, além dos famosos dispositivos relativos à pessoa natural
e jurídica. A demonstrar a sua dissonância com Savigny no que se
refere à natureza das pessoas jurídicas, não adota a
Teoria da Ficção, mas as pessoas de existência ideal, vale
dizer, entidades ou entes jurídicos distintos das «pessoas de
existência visível», ou seja, todos os «entes que
apresentarem característicos da humanidade», preferiu o seu Vocabulário
em vez de exercícios imaginativos, os «entes de existência
ideal», antecipam, a bem de ver, a «teoria dos objetos», o
que lhe valeu os encômios de Vélez Sarsfield, nas suas notas
integrantes dos artigos 31 e 55 do Código Civil portenho (as notas ao
Código são legalmente parte integrante do mesmo), em epístola
datada de 20 de junho de 1866 dizia ele «toda a dedicação
da minha vida encerra-se no Projeto e não há
consideração que eu anteponha à verdade»[1].
A visão institucional do Estado foi sempre a de resgatar o
sentido social das instituições políticas, v.g. o passo em
que comenta o projeto de Código Civil dos Países Baixos- «o
sistema inteiro de um Código depende muitas vezes de uma só
disposição» (Código Civil Esboço – introdução, Rio de janeiro,
Ministério da Justiça, 1952), e «Cada relação
de direito tem a sua sede própria, seu lugar de existência»
(Código Civil Esboço
– introdução, Rio de janeiro, Ministério da
Justiça, 1952) e a sua irresignação contra aqueles que
não levavam em conta o Estado, «imbuídos nos
princípios de um falso Direito Natural».
3. – Teixeira de
Freitas Lexicógrafo - O estilema do Vocabulário e do
Esboço
O Vocabulário,
mais até do que o Esboço,
é a obra que melhor retrata a carga semântica das palavras, quando
sintaticamente ordenadas por Teixeira no posterior Esboço, é nele que vamos nos dar conta do estilema[2]
da autor pela expressividade com que conceituava os sintagmas, aliada à
abonação, sempre clássica e por vezes curiosa, com que
arrematava os verbetes.
Eis alguns exemplos que colacionamos:
Ano: É o lugar cronológico do escoamento do tempo,
como ânus é o da repetida passagem dos nossos escoamentos grossos.
Ano exprime os 365 graus dos círculos, salvos os sobejos
sucessivamente corrigidos.
Esta soma de graus (gera os) foi preferida, por ser
divisível em muitas partes alíquotas, isto é, sem ficar
fração.
Em verdade, sua metade vem a ser 180 graus, seu terço 120,
seu quarto 90, seu quinto 72, seu sexto 60, seu oitavo 45, seu nono 40, e seu
décimo 56.
Note-se bem, com muita atenção, que não tem
sétimo com partes alíquotas; e daí a criação
do Cap. I do Génesis em 6 dias, compostos de tardes e manhãs, e
portanto começando à meia-noite.
SETE - 7 - pois, é a unidade do SENHOR DEUS (sé
tem), de que ele começou a consertar; fazendo a primitiva Páscoa,
e obrigando assim o Deus Diabo a parar ou descansar.
Dia é o espaço de tempo, pelo qual se medem as
semanas, os meses, e os anos, do tempo imóvel do calendário;
tendo este entre nós a denominação vulgar de folhinha, que
herdamos de Portugal, uma das muitas indicações do futuro destino
da língua portuguesa neste Império do Brasil. Eis a tal respeito
o conteúdo dos nossos dois lexicógrafos nos dicionários,
que tomamos por base do nosso Vocabulário.
Dignidades são distinções, merecimentos, qualidades
honoríficas, que enobrecem os estados dos homens, quando bem merecidas;
porquanto as distinções públicas não se
instituirão para os homens como tais, mas só para recompensa de
seus méritos verdadeiros. Infelizmente acontece quase sempre o
contrário!
Dinheiro é a coisa única do mundo, que representa todas as
outras, que são suscetíveis de valor pecuniário: e
daí o provérbio falso pela sua generalidade: quem dinheiro tiver,
fará o que quiser.
Só DEUS pelo direito — um só Deus verdadeiro
— a tudo representa diretamente, ou indiretamente, a começar da
Santíssima Trindade.
Pelo seu fim de representação comum, são
importantíssimos os efeitos jurídicos da invenção
do dinheiro manifestando-se em quase todos os assuntos.
Direito, se Deus a tudo representa subjetivamente, o representa
objetivamente, pois que o mundo só pode existir juridicamente; e, ao
contrário, só a Misericórdia Divina nos pode salvar.
Direito tem duas significações notáveis; uma de faculdade
concedida a cada um de nós para exigirmos o necessário a nossa
coexistência.
Equidade, não há palavra de que mais se use, e todavia
nenhum escritor satisfaz sobre o seu verdadeiro sentido.
Segundo a Doutrina do Dic. de Pereira e Sousa:
“Equidade, no sentido primitivo e verdadeiro, é o
mesmo que justiça (não concordo), são palavras
sinónimas', entendendo-se por ambas a disposição de
ânimo constante, e eficaz, de tratar qualquer ente, como ele é; e
de contribuirmos, quanto está em nós, sem prejudicar-nos, nem
prejudicarmos a outros, para o fazermos perfeito e feliz.
“Alguns moralistas confundem a equidade com a caridade,
dizendo querela consiste em não exigir com rigor o que nos é
devido, e em relaxar voluntariamente alguma parte dos nossos direitos reais.
“Às vezes a lei positiva se opõe à
equidade natural, mas isto provém do defeito da lei, que não pode
prever e acautelar todos os casos; sendo certo que uma lei justa em um caso
pode vir a ser injusta em outro, o que é uma consequência dos
limites do espírito humano.
“Neste sentido é que os jurisconsultos se servem da
palavra equidade, para aporem à ideia da palavra lei, querendo
significar que a justiça se exerce antes, não segundo o rigor da
lei, mas com moderação e modificação
racionável.
“A equidade, que vulgarmente se chama equidade de
Bârtolo, e que teve lugar na sucessão dos prazos
vitalícios, e no direito da renovação deles, não
foi inventada por Bârtolo; mas estabelecida em direito natural, que
não consente que alguém tire lucro da perda alheia — Lei de
9 de setembro de 1770, §
De acordo com a Doutrina do Dic. de Ferreira Borges:
“Esta palavra tem em jurisprudência duas
significações. Na primeira significação, pode
tornar-se por aquele ponto de exatidão que determina a decisão de
um juiz, quando quer seguir as regras estritas, a que é obrigado.
“Na segunda significação, vem de que a
justiça é exercida, não segundo as regras da lei, mas
moderada e adoçada razoavelmente.
“A lei sem equidade é nada. Os que não
vêem o que é justo ou injusto senão através da lei,
nunca se entendem tão bem, como os que o vêem pêlos olhos da
equidade.
“O estudo dos princípios da equidade é o
estudo por excelência do magistrado, e do jurisconsulto; e neste estudo
bebam as luzes da sabedoria, que devem caracterizá-los.
“Em nenhum ramo de jurisprudência brilha mais a
equidade que nas leis comerciais, desde as primeiras, que nos deixou a
Antiguidade. Quem bem as estudar, e combinar os princípios dessas
determinações, e sua sanção, achará que
merecem o nome de equidade escrita. Todas as ordenanças comerciais, que
se apartam do rigor do direito civil, não são senão a
moderação e mitigação razoável deste outro
direito.
“Daí vem que não há máxima
comercial que não tenha por base a suma equidade; e aconselhará e
julgará mal, em discussões do comércio, quem não
olhar para a lei pêlos olhos da equidade”.
Na Doutrina do "Repertório
de Jurisprudência", de Merlin:
“É bem certo, que aqueles que fazem profundo estudo
do direito e da equidade têm noções mais finas, mais
delicadas, do justo e do injusto. Pode-se mesmo dizer que a lei seria
inútil aos homens, se cada indivíduo tivesse, no
coração, o amor da equidade, se cada cidadão se pudesse
instruir por si mesmo em seus deveres. Ora, neste sentido, a equidade faria
tudo sem a lei.
"Mas, o que vem a ser a equidade na opinião da maior
parte dos homens? Ê muitas vezes (atenção!) alguma coisa de
tão arbitrário, que o justo para um é o injusto para
outro; a equidade, entretanto, como a verdade, só é uma.
Não é pois exato dizer que aequidade é tudo sem a lei,
visto que sem esta ficaria obscuríssi-ma; assim como também, o
que sem a equidade ficaria sendo a lei?
“Hoje os juizes não podem mais suprir as penas que a
lei não pronuncia, nem agravá-las, ou mitigá-las (o mesmo
pelo nosso direito segundo o art. 33 do Cód. Crim.).
“Em matérias civis (atenção!), em que
a lei é clara, e precisa para certos casos, seria ferir a própria
equidade fugir da lei, a pretexto de temperar, ou melhorar suas
disposições com uma equidade maior, etc.”.
Só achamos generalidades nas proposições dos
nossos dois primeiros lexicógrafos, algumas sem exatidão, e
portanto não aceitáveis até certo ponto; mas, no
Repertório de Merlin, tais proposições mostram-se
até opostas entre si, sem deixarem alguma noção segura.
Se a eqüidade fosse o mesmo que a justiça, exprimindo
palavras sinônimas, como diz Pereira e Sousa por imitação
de Merlin, a nossa Constituição política não
mandaria em seu art. 179, XVIII, organizar quanto antes um CÓDIGO CIVIL
E CRIMINAL, fundado nas sólidas bases da JUSTIÇA E EQUIDADE.
Logo, aí temos idéias distintas.
E, quanto à eqüidade ser temperamento ou
moderação de justiça, vemos esta censura do Dic. de Moraes
no Ensaio de sinônimos, de Frei Francisco de S. Luiz[3].
A boa razão, pela qual o § 9.° da Lei de 18 de
agosto de 1769 autoriza a julgar, pode ser a razão absoluta da equidade;
e daí não se segue também, que autoriza a julgar contra as
disposições das nossas leis positivas. Ao contrário,
proíbe que assim se julgue, e até contra os usos legitimamente
aprovados; e só autoriza a boa razão relativamente ao direito
romano, quando o direito pátrio for omisso sobre os casos ocorrentes.
A JUSTIÇA é um sentimento do coração
humano, é uma virtude, é (como sabiamente ensina o direito
romano) uma constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é
seu; mas conforme à lei aplicável, qualquer que seja esta. A
equidade pode referir-se ao tempo de uma lei futura, que pode cada um desde
já imitar, se o direito atual não lho proíbe.
O achaque da Presente Existência é atribuir-se-lhe
um sistema imutável, com esquecimento do Pecado Original, sob cujos
males, e nas garras da Morte, irmos imperfeitamente vivendo. Tal estado carece
do bem em todas as suas manifestações possíveis, e
portanto não tem justiça. A Presente Existência tem por
fim, para que DEUS seja realidade, trocar uma existência imperfeita e
defeituosa por outra final, que seja perfeita em todas as aspirações
morais. Nosso futuro destino, portanto, é a Existência Uni'
versai, o Universo, o Céu na Terra; e tal será o último
estado da justiça, em que as leis, que são as letras do nosso A,
B, C, em equação com ela, representarão um novo Deus a
final.
A esse último estado antecederá o da equidade, obra
do homem justo, como precursor da existência universal, obra que alguns
teólogos da filosofia escolástica (veja-se o Vocabulário
de Bluteau) têm chamado
CIÊNCIA MÉDIA.
Homem, na interpretação das leis, deve-se entender homem
e sua mulher, como um só ente, salvo quando expressamente forem
considerados um ente separado.
A Ord., Liv. 1.°, Tít. 31, § 1.°, e a do
Tít. 84, § 3.°, declara o marido e sua mulher como um só
corpo; e o doutíssimo Savigny cada um deles, como entes por metade.
Se, na doutrina cristã, o celibato dos santos se reputa
estado mais perfeito que o do matrimónio, percebe-se nisto, hoje, uma
necessidade provisória por motivo da Futura Ressurreição
da Carne, prometida no final do Símbolo dos Apóstolos, em modelo
microscópico de uma sociedade perfeita.
A tal respeito o Dic. de Pereira e Sousa apenas limitou-se a
estas considerações[4].
Jurisconsulto (Pereira e Sousa) é o que sabe as leis, as interpreta,
aplica o direito aos casos; e responde às espécies, a que as leis
são aplicáveis.
Jurisconsulto (Ferreira Borges) é o versado na
ciência das leis, que faz profissão do direito, e de aconselhar.
Os antigos davam a seus jurisconsultos os nomes de sábios
e filósofos, porque a filosofia encerra os princípios das leis e
seu objeto é impedir a violação das leis.
Os jurisconsultos romanos eram o que chamamos hoje advogados
consultantes, isto é, aqueles que, pelo progresso das idades, e pelo
mérito científico, chegavam ao emprego das consultas, com a
denominação de advocati conciliam, diferentes dos
júris-peritos.
Basta, para ser autor em jurisprudência, fazer um livro
sobre leis, bem longe porém de que lhe confira ele a
qualificação de jurisconsulto. Que é pois, o jurisconsulto
senão o homem raro, dotado de uma razão forte, de uma sagacidade
pouco comum.
Jurisprudência (direito romano) é a notícia das coisas divinas e
humanas, ciência do justo e injusto.
Igualdade quer dizer semelhança de circunstâncias.
A igualdade natural é a base de todos os deveres sociais,
sendo, como diz Sêneca, o fundamento da equidade.
Os homens são iguais entre si, pois a natureza humana
é a mesma em todos; tendo todos a mesma razão, as mesmas
faculdades e um só e único fim.
São naturalmente independentes uns dos outros, posto que
dependam igualmente de DEUS, e das leis naturais. Têm o mesmo tronco
ou origem, seus corpos são compostos da mesma matéria; ricos e
pobres, nascem, crescem, instruem-se, conservam-se da mesma maneira, morrem
enfim e seus corpos igualmente se corrompem e se reduzem a pó.
São sensíveis estas verdades a todos, porém não se
segue delas, que deva reinar entre os homens uma igualdade de fato, mas só
a igualdade de direito, que não permite fazer a outrem o que não
queremos que se nos faça a nós; e que deve dispor-nos a fazer em
favor dos outros as mesmas coisas que queremos que eles façam a favor
nosso.
Esta igualdade consiste somente no direito, que todos os homens
têm igualmente à sociedade e à felicidade, de sorte que
todo o homem tem direito a que os mais o tratem como homem, que não se
lhe faça alguma injúria, e que não se quebrante a seu
respeito a lei natural.
O estado de solidão, de independência e de igualdade
absoluta, é inteiramente incompatível com as precisões dos
homens.
É necessário que eles vivam em sociedade para serem
felizes, e não podem nela viver sem graus de relação, e de
dependência entre si.
Estes graus de dependência foram estabelecidos por utilidade
comum dos que servem e dos que mandam.
Todos devem contribuir para o bem público, os superiores
por via de autoridade e de inspeção, e os inferiores por via de
respeito e de submissão.
Os diversos graus de subordinação dependem
necessariamente de um Poder Supremo que governa a todos os cidadãos.
Império (Dic. de Moraes) vêm a ser os direitos de que goza o
Imperante, ou Soberano.
Distingue-se em império mero, mero império e
império misto.
Império mero é o poderio absoluto do soberano sobre
seus vassalos, com direito de os punir, tirando a honra, a vida, e os bens.
Mero império é a jurisdição que o
soberano dá aos magistrados para julgar as controvérsias, e impor
a pena de morte, confiscação de bens, etc.
Império misto é o poder de julgar causas cíveis,
e de impor penas pecuniárias; e, entre as aflitivas corporais, a
prisão, e outras, que não sejam de sangue — Ord. Afonsina,
Liv. 2.°, Tít. 63 „ § 2.°.Império.
Esta distinção é importantíssima,
indicando que o IMPÉRIO exprime um só homem, só a educar-se
na escola do mundo até que sua instrução obtenha certo
grau, que o DIVINO REDENTOR o julgue digno de ser escolhido para Paracleto,
para Evo; e assim o confirmam nossos costumes, e a decomposição
da palavra.
Alguns
conceitos expendidos por Teixeira de Freitas naquela que seria a sua
última obra o Vocabulário
Jurídico, foram escolhidos tendo em conta a originalidade das
abonações ou a sua importância para a fixação
dos sentimentos jurídicos do autor[5],
valeu-se, designadamente da doutrina do Diccionário de Pereira e Sousa,
como o seu conceito de eqüidade...[6].
Tinha Freitas a
noção exata de que o direito está a serviço de um
ideal e este ideal é o ideal de justiça, que lhe foi tão
caro e que lhe faltaram tantas vezes. Porém sem desacreditar deste ideal,
pode ter desanimado diversas vezes, e possivelmente desanimou, frente ao que os
seus inimigos, invejosos da sua competência e capacidade de trabalho, lhe
aprontaram até o final do vida, mesmo o causídico de Mecejana,
José de Alencar, morto aos 48 anos, não desistiu de perseguir um
velho Jurista, já sem saúde, porém já exalando o
odor de imortalidade que a sua genuína obra deixaria, odor este que
incomodava a muitos.
4. – Teixeira de
Freitas - Jurista de la
América del Atlântico
Preliminarmente mister se faz citar que Teixeira de Freitas foi
um renomado jurista, teve reconhecimento na América Latina e fora dela,
foi o jurista do Atlântico, ao lado de Andrés Bello, jurista do
Pacífico.
Cabe ainda elucidar que o Código Civil, previsto na
Constituição brasileira de 1824 (art. 179, XVIII), como se sabe,
demorou muito a ser aprovado, até porque não é nada
fácil a feitura de um código disciplinador dos direitos e
obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos
bens e às suas relações. Assim, até à entrada
em vigor da obra de gênio de Clovis Beviláqua vigiram as
Ordenações Filipinas, mais precisamente o seu Livro Quarto.
Evidentemente que as citadas Ordenações, que
entraram em vigor em 1603, resistiram até o Século XX com muitas
renovações, como a Lei da Boa Razão (1769), ao tempo de
Pombal (como sabido, a lei em destaque dispôs sobre a observância
das glosas do Chanceler da Casa de Suplicação de Lisboa, sobre a
interpretação das leis tanto pela citada Casa quanto pelas
Relações, bem como sobre a aplicação do direito
subsidiário, em particular o Romano, e dos estilos e costumes) e a
Consolidação das Leis Civis (Aviso de 24 de dezembro de 1858),
monumental obra de Augusto Teixeira de Freitas.
Consabido que, de par com as Ordenações em
destaque, numerosíssimas leis avulsas se foram acumulando e era preciso
ordená-las sistematicamente, inclusive atualizando o Código
Filipino. Essa enorme tarefa coube a Teixeira de Freitas, que, no prazo de
três anos, consolidou, em 1.333 artigos, acompanhados de preciosas anotações
e precedidas de uma introdução (simplesmente
extraordinária), toda a legislação civil no direito
brasileiro.
Com a promulgação do primeiro Código Civil
português em 1867, as Ordenações Filipinas perduraram
apenas no Brasil. Esclareça-se, de outra parte, que Teixeira de Freitas
excluiu da Consolidação qualquer disposição
referente à escravidão. Nada de estranhável para um
jurista do seu porte, de sua sensibilidade e coerência, até porque
para ele «a liberdade é o homem. A liberdade em política
jamais teria o nome de direito se os povos se houvessem reunido das
instituições opressivas; e na vida civil não teria
correlativo, se não fora o abuso da escravidão».
Obra, contudo, a merecer adjetivação de monumental
(mais do que a própria Consolidação) é o
Esboço, como Teixeira de Freitas denominou o projeto por ele elaborado
para o Código Civil brasileiro. Esboço que, na
proclamação de Clovis «‘entrou para o acervo da
jurisprudência pátria como a sua contribuição mais
valiosa, pela riqueza, segurança e originalidade das idéias».
A unificação do direito privado e a referente
à classificação das matérias do Código,
exposta na citada introdução à Consolidação:
«Os
direitos civis são direitos pessoais ou direitos reais, havendo, contudo,
institutos de natureza comum, que envolvem direitos reais e pessoais, como a
herança, o concurso de credores e a prescrição».
À crítica de não se tratarem de idéias efetivamente
originais, tenha-se a observação do jurista argentino Martinez
Paz (que escreveu uma biografia de Teixeira de Freitas e traduziu para o
castelhano a introdução da Consolidação) que,
após lembrar que o notável jurista não pretendia que sua
classificação fosse absolutamente original, «sin
dejar de ser antiguo, infundió a sus pensamientos un grave sentido de
modernidad».
Muitos dispositivos do Esboço, observe-se, por outro lado,
subsistem no Código Civil de 1916, e por conseguinte no atual de 2002.
Todavia, o mais impressionante, por exemplo, é a sua influência em
outros países latino-americanos como a Argentina, o Uruguai e o
Paraguai.
O Código argentino não só reproduziu
inúmeros artigos do Esboço como seguiu-lhe a
orientação geral. Em carta dirigida ao notável civilista
argentino Velez Sarfield, registra Teixeira de Freitas: «Vi que
compreendeu perfeitamente o meu sistema; e nada mais grato para mim do que essa
espontânea uniformidade de idéias, que assim fortalece a verdade
da síntese que ousei formular».
No Código Civil do Uruguai é considerável a
influência do Esboço e, no do Paraguai, quando adotou (como lei
sua) o código argentino, têm evidência própria as
diretivas do texto e das idéias de Teixeira de Freitas. Recordem-se das
tentativas (após o Esboço) de codificação de que se
encarregaram Nabuco de Araújo (apenas iniciada) e de Felício dos
Santos, que resultaram infrutíferas ou, ao menos, sem resultado que se
poderia designar prático.
Com a proclamação da República, acentuou-se
a atividade legislativa em matéria de Direito Civil (casamento civil,
Registro Torrens, normas relativas a sucessões e a títulos ao
portador, por exemplo) e foi retomada a elaboração de projeto de
Código Civil, inicialmente a cargo de Coelho Rodrigues e, após,
com êxito, do extraordinário Clovis Beviláqua, e
hodiernamente com os trabalhos multipessoais da Comissão revisora e
elaboradora do Código Civil de 2002.
Foi o Código Civil de 1916, ao tempo de sua
sanção, a mais independente das codificações
americanas no particular, se bem que, à vista desarmada, revele as
influências recebidas do Código de Napoleão, do
Código Civil português e do BGB.
Jurista do Atlântico Sul, ao lado do Norteamericano, de
Joseph Story, 1779/1845, o jurista do Hemisfério Norte e do
Chileno-venezuelano, de Andrés Bello, 1781/1865, o Jurista do Oceano
Pacífico e dos Andes. Não faria Freitas o Código Civil do
Brasil, mas veio a ser o codificador latino-americano. Após a elogiosa
aprovação em 1858 por notável comissão de juristas
da Consolidação, o Governo Imperial, em 1859, encarregou Teixeira
de Freitas de fazer o Projeto do Código Civil.
O “Cujácio brasileiro”, expressão
cunhada pelo senador Cândido Mendes, apresentou, de
O próprio Teixeira de Freitas, de uma intransigente
probidade científica sempre num constante anseio de
perfeição, veio a se convencer em 1866, que devia mudar todo o
plano da obra, e, em vez de um Código Civil fazer um Código
Geral, dominando a legislação inteira, com
definições, regras sobre a publicação,
interpretação e aplicação das leis, e a Parte Geral
do Esboço pessoas, coisas e fatos e um Código Civil, unificando o
direito civil e comercial, com a divisão que vinha da
Consolidação. E disse ao Governo que se este estava
«satisfeito com os trabalhos» o autor estava «mal
contente», não queria transformar um Ensaio que, «lealmente
publicara sob o título de Esboço, num Projeto de Código e
por isto repudiava a sua obra e só aceitaria continuar com o novo plano.
Admitida essa idéia pelo Conselho de Estado em 1868 como «coisa
nova... uma invenção que pode dar glória a seu autor e ao
pais», foi, todavia, repudiada pelo Governo que afinal em 1872 rescindiu
o contrato com Teixeira de Freitas, após insistir para que ele volvesse
ao seu plano anterior.
Mas o «Esboço» chegara às mãos
do insigne jurista argentino, Dalmacio Veiez Sarsfield que trabalhava desde
1864 para «redactar el proyecto dei Código Civil de Ia
República Argentina» e estava em dúvida sobre «el
método que debia observar en la composición de Ia obra».
Noticiando-o diz o seu biógrafo, Abel Chaneton[7].
No “Projeto de Código Civil para Ia República
Argentina”, Livro Primeiro, 1865, se via carta de Vélez Sarsfield
ao Ministro da Justiça, de 21 de julho daquele ano, declarando,
textualmente, que se servira: «sobre todo del proyecto del Código
Civil que esta trabajando para el Brasil el Senor Freitas, del cual ha tomado
muchísimos artículos», e, ainda: «yo he seguido el
método tan discutido por el sábio jurisconsulto brasileño
en su extensa y doctíssima introducción a Ia recopilación
de Ias leyes del Brasil». Tomara, ainda, notas de Freitas,
incluídas na edição oficial do Código.
Em carta datada de 11 de outubro de 1865, escreve Vélez a
Teixeira dizendo que tomara o Esboço para seu guia na
organização do Projeto, e acrescenta ele que iria provocar do
povo e do governo argentino a manifestação em honra de Freitas,
respondendo ele em 22 de novembro seguinte considera aquela carta «Uma
das mais estimáveis recompensas que possam merecer meus trabalhos de
Codificação Civil», aditando: «Vi que compreendeu
perfeitamente meu sistema; e nada mais grato para mim do que essa
espontânea uniformidade de idéias...» terminando pela oferta
«do meu retrato, como franco sinal do apreço em que tenho sua
respeitável pessoa». (Cartas de Freitas publicadas em Revista de
Derecho, Historia y Letras, de Buenos Aires, vol. 68/527 e segs.).
Martinez Paz após haver comparado, colocando-os
paralelamente, os planos do Esboço e do Código Civil Argentino,
mostrou que «a Ia más simples inspección se advierte de Ia
profunda analogia existente» e conclui nestes termos: «Si Ia
influencia del pensamiento de Freitas sobre el espíritu y el
método del Código Civil Argentino resulta evidente, no menos
notória y decisiva aparece en Io que se refiere a Ia técnica
particular, a Ias soluciones legales, a los textos mísmos de Ias
disposiciones».
Tão profunda a influência de Freitas no
Código Civil Argentino que o seu Esboço, que no Brasil jamais
teve até 1952 uma edição conjunta, existindo apenas,
esparsos, os fascículos sucessivamente aparecidos, foi, na Argentina,
publicado completo, em duas edições. A primeira,
«Código Civil - Proyecto por A. T. de Freitas, traducido al
castellano por Arturo Pons, Buenos Aires, Imprenta El Hogar y Ia Escuela, 1900,
en três tomos», com um prólogo de Luís V. Varella,
onde se lê: «preparo el sábio jurisconsulto Doctor A. T. de
Freitas, sin duda alguna, uno de los monumentos más ímperecederos
que Ia intelectualidad sudamericana ha levantado a Ia ciencia jurídica
moderna», que era a «Base adoptada por nuestro ilustre codificador
ai preparar su propio trabajo» e se conclui: «Bastaria esta sola
circunstancia para hacer comprender cuan importante es, en el estúdio de
nuestra legislación de fondo, el conocimiento de Ia obra de Freitas. E n ella se encuentra, no solo el texto
de los artículos que adopto el legislador argentino como
princípios dei derecho próprio, sino también su
explicación, su comentário y hasta sus concordâncias,
puestos en Ias copiosas notas con que Freitas apoya cada una de Ias
disposiciones que proyecta» (Op. cit., I, IV e V). A segunda edição, com o seguinte título:
«A. T. de Freitas, Código Civil, Obra fundamental dei
Código Civil Argentino, traducción castellana. Tomos I y II, Buenos Aires,
Há que se notar que o Dr. Juan António
Bíbloni autor de um Projeto de Reforma do Código Civil, escreveu
Abel Cháneton: «Sabia a Freitas de memória:..». E
quando Alberdí, confessando que não conhecia os trabalhos de
Freitas, criticava a Vélez Sarsfield por não ter seguido o
Código Civil Francês e seus autores. Porchat ou Portalis, Vélez respondeu-lhe:
«jo después de un serio estudo de los trabajos dei senor Freitas
los estime solo comparables con los de Savigny».
Martinez Paz conclui sobre Freitas:
«Después de su muerte, una memória Ilena de
veneración conserva su nombre, y su fama ha ido acrescentándose,
a tal punto que sin hesitación puede afirmarse que ocupa hoy el puesto
más saliente en Ia historia del pensamiento jurídico americano;
otros habrá de acción más universal, más humana,
que se hayan agitado y participado más intensamente de Ias
preocupaciones de su tiempo, que hayan contribuído más
eficazmente a Ia solución de los problemas nacionales, pero ninguno, sin
excepción, ha alcanzado como jurista Ias alturas escaladas por Freitas;
con él comienza en América Ia línea original de Ia
dogmática jurídica, sin que pueda afirmarse que sus continuadores
hayan tenido el poder de comunicarles un mayor esplendor».
No que tange ao Uruguai o Projeto de autoria do Dr.
Tristán Navais, que ele enviou a Freitas e este agradeceu e elogiou, foi
examinado por uma Comissão Revisora, da qual Navais também fez
parte e que declarou ter que confessar haver se servido entre os antecedentes
para seus trabalhos do «Proyecto del senor Freitas (inconcluso
aún), el trabajo más notable de codificación por su
extensión y por el estudio y meditación que revela». Na obra citada em 1910 pelo Dr. Ricardo Narvaja, «Fuentes,
Notas y Concordâncias dei Código Civil de Ia República
Oriental del Uruguay», se publica a carta de Freitas com a nota «el
Savigny americano».
Quanto ao Paraguai, que adotou o Código Civil argentino, a
obra de Freitas é de trato, citação e elogio diuturno dos
seus principais juristas, Cecílio Baez, De Gasperi, Raul Sapena Pastor,
a propósito, disse dele o eminente De Gasperi em carta aberta aos
estudantes que «Teixeira de Freitas es el único jurista americano que
puede alternar en Ia história con Savigny y los padres de Ia
codificación germana».
Não somente a América platina, mas também na
região influenciada por Andrés Bello, em que domina o
Código Civil do Chile, na região do Pacífico e dos Andes,
pois o importantíssimo tratado do notável jurista equatoriano,
Dr. Luís Borja, «Estúdios sobre el Código Chileno, 8
tomos», tem
contínuas referências aos trabalhos de Freitas. E até na
América Central chegou a influência do nosso insigne
patrício, uma vez que o Código Civil de Nicarágua, de
1904, reproduziu nos seus artigos VII e VIII os artigos 6° e 7° do
Esboço, copiados através dos artigos 13 e 14 do Código
Civil Argentino.
Teixeira de Freitas escreveu, em carta de 20 de setembro de 1867,
que se encontra na íntegra no Livro de Sá Víanna,
págs.
«O
Código Geral «dominará a legislação
inteira», abrangendo «matérias superiores a todos os ramos
da legislação», «sobre as leis em geral, sua
publicação e aplicação», «regras da
interpretação», «providências sobre
computação de prazos» e terá o Livro 1°,
das Causas Jurídicas com 3 Seções, Das Pessoas, Dos Bens e
Dos Fatos, e o Livro 2°, Dos Efeitos Jurídicos. Tal Código
«das leis civis tira todas as disposições elementares sobre
pessoas, bens e fatos; das leis do processo, ou qualquer outras, separa as
disposições que regulam as provas; do atual Código do
Comércio removerá o que conserne a estas mesmas matérias e
do Código Penal apartará toda a teoria e nomenclatura dos delitos,
como parte integrante da teoria dos atos ilícitos».
A novel teoria sobre a elaboração de um
Código ou de uma Lei Geral, acima dos Códigos Civil, Penal,
Processual, etc., com a matéria das próprias leis, sua
vigência, interpretação, com as normas de direito
internacional privado e de direito intertemporal, era, então,
audaciosíssima, e, é todavia, a mais coerente com o sistema do
direito brasileiro.
Encontramos as repercussões dessa idéia nas Leis e
Regras Gerais Horei (Japão) de 1898, na Lei sobre Fontes do Direito do
Estado do Vaticano de 1929, e, ainda em parte, no Código Civil Italiano
de 1949, são exemplos daquele justo ideal de Freitas de um Código
Geral. O comparatista francês René David ao participar dos
trabalhos de revisão do Código Civil Francês constatou o
fato[8].
Atente-se, ainda, no sistema de distribuição das
matérias, para o caráter francamente precursor da
inovação de Freitas, iniciada na Consolidação e
completada no Esboço, do estabelecimento duma Parte Geral no
Código, para as Pessoas, Bens e Fatos, que Raoul de
No «Tratado de Ias Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y
Argentino», 3 vols., 1945-1946, do jurista paraguaio De Gasperi, em
diversos capítulos referentes à «Teoria de los Hechos y
Actos Jurídicos», Capts. XI, XIV, XVI, XXV, XXXIII, etc., rende
uma justa «homenage de justicia histórica ai talento esclarecido
dei sábio jurista que fué Teixeira de Freitas” vol. I,
§ 396, págs. 346/9, c/ § 391 e págs. 335 e 167[10].
Um Titulo Preliminar abria o Esboço e os seus
títulos subseqüentes, consolidando na Parte Especial, cada
instituto do direito privado de per si. A saber. E.g.
«Título Preliminar — Do Lugar e do Tempo — Art. 1°
— As leis deste Código não serão aplicadas fora de
seus limites locais, e nem com efeito retroativo. Art. 2° — Os
limites locais de sua aplicação serão neles designados. Os
limites de sua aplicação quanto ao tempo serão designados
em uma lei especial transitória, as disposições sobre
esses limites locais estão disseminadas no Código inteiro, pela
necessidade de aproximá-las a cada uma das matérias».
Nos artigos 3° a 7°, sobre o lugar de
aplicação da norma, a lei do domicílio é
consagrada, assim como a alegação e prova da lei estrangeira, a
ordem pública, o favor negotti, etc., e, na Parte Especial, ao
lado de cada matéria, p. ex., da capacidade, da forma dos atos, dos
impedimentos de casamento, etc., as regras pertinentes para a
solução dos conflitos de leis, como princípios gerais para
a parte especial do Esboço.
Compatível com as idéias
de justiça que sustentava, e que resultava, diretamente, do
repúdio, por ele feito, da revelha teoria dos estatutos, pessoais, reais
e mistos, que considerava “craveira artificial”, sem “a menor
importância”, de «só valor histórico», e
de sua rejeição da doutrina gaulesa da reciprocidade,
«apresento um projeto de Código onde o legislador marca os limites locais da
aplicação das leis, sem lhe importar a recriprocidade e o que se
fez, ou faz ou se fará em países estrangeiros», como
já disse o grande Haroldo Valladão, de quem nos valemos das
referências aqui expendidas, o sistema da reciprocidade em direito
internacional é egoísta e anti-cristão.
Na obra La codificación Civil en
Iberoamerica-siglos XIX y X - Editorial Jurídica de Chile, muito embora o ilustrado autor, colega
romanista, incorra em manifesta erronia quanto ao § 60 do capítulo
X - Los esfuerzos por la
codificación del Derecho Civil en el Brasil hasta 1893, quando diz, verbis-
«......El território que recibiría el nome de Brasil
fue descubierto por algunos navegantes españoles (sic) y después
redescubierto, en 1500, por Pedro Alvares Cabral....”». A bem de ver, reconhece o autor
santiaguense a importância de Teixeira de Freitas em vários passos
da sua obra e termina por demonstrar em um quadro sinóptico de nº
10, que uma das fontes da codificação moderna do direito civil
latino americano está no corpus
de Teixeira de Freitas.
QUADRO
SINÓPTICO-X
LA INFLUENCIA DEL ESBOÇO DE AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS
|
PROYECTO TEIXEIRA DE FREITAS 1859-1867 |
5. –
Referências Bibliográficas
Alencar, José de (historicamente adverso à obra de Freitas).
Relatório do Min. da Justiça a Assembléia Geral
Legislativa na 1ª sessão da 14ª Legislatura. Rio de Janeiro,
15 de Maio, 1869.
“Parecer como ‘membro da Comissão Revisora de
Barreto, Plínio. “Teixeira de Freitas”, in Revista da Faculdade de
Direito do Recife, Vol. 24, p. 98, 1916.
Bastos, Filinto Justiniano Ferreira. “O Direito Romano e o Dr. Augusto Teixeira de
Freitas”, in Revista da Faculdade de Direito da UFBa, Salvador, 1956.
Bello,
Andrés.
Estúdios sobre Andrés Bello. Santiago,
Fondo Andrés Bello, 1966.
Bevilacqua, Clóvis. “Augusto Teixeira de Freitas”, in Revista
Acadêmica da Faculdade de Direito, Recife, 1905. Vol. 13, p. 181.
Blanc, Ernesto
F. Nieto. “Augusto
Teixeira de Freitas” (Tradução de Artur de Castro Borges),
in Scientia Jurídica. Pp.
Carvalho, Luis Gastão de Alencar
Franco de. “Teixeira de Freitas, o Sábio
Jurisconsulto”, in Revista dos Tribunais, Ano 60, set. 1971, Vol. 431,
pp. 251 e segs.
Chacon, Vamireh. Da
escola do Recife ao Código Civil. Rio de Janeiro,
Organização Simões, 1969.
Colmo, Alfredo.
Técnica Legislativa del Código Civil Argentino. 2ª ed.
Buenos Aires, Lib. Bartolomé Mitre, 1927.
Cotrim Neto, Alberto B. “Dalmacio Vélez Sarsfield, um filho espiritual do
Brasil”, in Justitia, Vol. 2, p. 112 (nºs 5 e 6), Rio de Janeiro,
1934-35.
DANTAS, SAN TIAGO. Figuras do Direito. Rio de Janeiro, Livraria José Olympio
Editora, 1962.
Fonseca, Arnoldo Medeiros da. “Teixeira de Freitas e o pensamento juridico
contemporaneo”, in Livro do Centenário, Rio de Janeiro, Ed. J. do
Comércio, 1948.
Freitas, Augusto Teixeira de. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro,
G.L.Garnier, 1882.
_________ Código Civil e Criminal. Rio de Janeiro, 1882.
_________ Formulários de Contratos e testamentos e outros
atos do tabelionato. Rio de Janeiro, 1882.
_________ Pareceres in “Consultas jurídicas ou
Coleção de Propostas etc. Respondidas pelos primeiros
jurisconsultos brasileiros”, coligadas por João José
Rodrigues, 2 tomos, Rio de Janeiro, Eduardo & Henrique Laemmert ed., 1873.
________ Primeiras linhas sobre o Processo Civil (por Joaquim
José Caetano Pereira e Sousa), Rio de Janeiro, 1877.
________ Legislação do Brasil. Aditamento a
Consolidação das Leis Civis, Rio de Janeiro, 1877.
________ Regras do Direito. Rio de Janeiro, B.L. Garnier, 1882.
________ Prontuário das Leis Civis. Rio de Janeiro,
Instituto Tipográfico do Direito, 1876.
________ Resposta ao parecer do Dr. Antonio Joaquim Ribas ao
projeto do Código do Império”, in Relatório e
Pareceres, p. 49, Rio de Janeiro, 1865.
_______ Aditamentos ao Código do Comércio. Rio de
Janeiro. Tipografia Perseverança, 1878.
________ Consolidação das Leis Civis (5ª
edição muito aumentada com as leis, decretos e avisos publicados
até 1913), Rio de Janeiro. Jacinto Ribeiro dos Santos, 1915.
Gierke, Otto. La funcion social Del Derecho Privado.
Madrid. Sociedad Editorial Española, 1904.
Kelsen, Hans. La idea del Derecho Natural y otros
ensayos. Buenos Aires, Editorial Losada, 1968.
Lins, Edmundo.
Teixeira de Freitas, in Miscelanea, p. 87. Rio de Janeiro, 1938.