Professore onorario dell’Università italiana
Università di Bari
Familia: prospettiva storica tra passato
e un po’ di presente*
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Matrimonio di ‘classi’. – 3. Matriarcato? – 4. Nuova configurazione della famiglia. – 5. Familia in Roma. –6. Familia e Cosmo. I sacra. – 7. Natura. – 8. Augescere. – 9. Viripotens. Età del fidanzamento. – 10. Matrimonium. – 11. La dote. – Abstract.
1. – Premessa
L’inseguimento pressante ed assiduo di nuove formulazioni della ‘famiglia’ contemporanea rende stimolante la rivisitazione delle nozioni del diritto romano, le quali, attraverso la mediazione del diritto canonico, sono alla base di molte delle legislazioni dell’Europa e dei paesi che hanno subíto l’influenza della tradizione formatasi intorno alle fonti romane[1].
Questo, se non altro, serve a chiarire i concetti giuridici attinenti alla famiglia e a capire quali erano i parametri di ancoraggio delle costruzioni elaborate per la famiglia.
La più articolata conoscenza di essi non preclude soluzioni nuove e diverse (spesso profondamente diverse) come nel caso delle unioni tra persone dello stesso sesso; serve tuttavia a capire se esse possano ancora inserirsi nell’alveo della cultura e della tradizione della civiltà giuridica di matrice europea.
Qui mi soffermo, essenzialmente, su due aspetti: il significato e le finalità della famiglia nell’esperienza del diritto romano e le interazioni tra famiglia e collettività[2].
Sono, invero, convinto che la concezione della famiglia e le costruzioni giuridiche che la caratterizzano (nella nostra civiltà europea) hanno avuto radici profonde nel diritto romano e nell’esperienza giuridica che era alla base di esso. Ciò anche se non sottovaluto (pur non condividendole in gran parte) le ragioni di quanti sostengono che il diritto romano sia del tutto superato e non sia richiamabile al giorno d’oggi, poiché da tempo ci troviamo di fronte alle aspettative della civiltà tecnologica lontana dalla Weltanschauung della società agricolo-pastorale, che era alla base dell’esperienza romana e che permeò profondamente il diritto romano.
Il nodo è intricato e richiederebbe analisi complesse e articolate, la quali hanno già da tempo conosciuto una perspicua e doviziosa dottrina. Perciò non intendo addentrarmi nella complessa problematica e nella numerosa letteratura che l’ha accompagnata, ma vorrei solamente considerare aspetti meno evidenziati, nel loro insieme e nei collegamenti reciproci.
Penso che essi rivelino quali e quanti apporti alcune costruzioni del diritto romano possano contribuire alla elaborazione di concetti e soluzioni per la ‘famiglia di oggi’, conferendole profili di grande respiro ed attualità. La riflessione che mi accingo ad esporre mi pare evidenzi che l’eredità dei principî del diritto romano è attuale ancora ai nostri tempi ed è in grado di mostrare quanto siano lontane dalle radici della nostra civiltà le pretese di potere fondare la famiglia partendo da visioni ed idee individualistiche. Sarà, in realtà, la mia una rivisitazione di punti noti da tempo agli interpreti e che sono stati oggetto di riflessioni e precisazioni già nell’antichità[3].
2. – Matrimonio di ‘classi’
Per lungo tempo il pregiudizio eurocentrico ha impedito di cogliere molti tratti comuni tra le antiche civiltà dell’area mediterranea e le società ‘primitive’[4].
Ove si abbandoni siffatta ottica pregiudiziale e ci avvalga dell’etnografia comparata, si riesce a cogliere aspetti caratterizzanti dell’aggregazione umana molto divergenti dall’oggi. In esse pare certa l’esistenza di forme di parentela senza gradi, che è conseguenza dell’originaria eguaglianza dei fratelli di egual sesso.
Il punto[5] fu evidenziato in modo efficace da Lewis H. Morgan, attraverso le indagini condotte su alcuni gruppi di indiani del Nord America nella seconda metà dell’Ottocento e alle risultanze delle ricerche etno-antropologiche[6]. È noto che Morgan, studiando i costumi matrimoniali degli Irochesi del Nord America, notò una sfasatura tra la terminologia di parentela adoperata e il sistema matrimoniale in atto, in America e (più in generale) nell’area geopolitica dell’Occidente, che era quello della famiglia di coppia.
Presso i ‘nativi’ americani i figli estendevano l’appellativo di padre anche ai fratelli del padre e l’appellativo di madre anche alle sorelle della madre. A loro volta i maschi adulti chiamavano figli non solo i propri figli naturali, ma anche i figli dei fratelli, mentre le donne adulte estendevano l’appellativo di figlio anche ai figli delle sorelle. Gli stessi appellativi non si rivolgevano invece agli zii incrociati (fratello della madre, sorella del padre); né ai figli delle sorelle (per gli uomini) e ai figli dei fratelli (per le donne). Morgan da ciò ipotizzò l’esistenza di una piú antica forma di matrimonio: quella di unioni collettive tra gruppi di fratelli e gruppi di sorelle[7]. All’uopo egli parlò di sistema di parentela ‘classificatorio’, in origine basato sul ‘matriarcato’[8].
Ricerche successive hanno confermato l’esistenza, presso varie popolazioni, di questa forma di matrimonio; peraltro attestata da fonti concernenti popoli dell’antichità, di ambiente indoeuropeo o propriamente italico[9], e che trova riscontro, oltre che in taluni aspetti della religione romana, anche e soprattutto nei nomi latini di parentela. Va sottolineato che si tratta di pratiche risalenti ad alta antichità, di cui ovviamente non si ha piú traccia nella Roma di età storica.
Solo il principio di eguaglianza dei fratelli e la discendenza da forme di matrimonio collettivo possono spiegare la struttura di un gruppo come la gens e la sua parentela senza gradi. È controverso se in realtà sia stata proprio la gens (clan) la prima forma di aggregazione degli uomini. Al riguardo il Franciosi ha sostenuto che la familia, quale l’abbiamo poi conosciuta, nacque e si affermò in una successiva fase nel seno della gens sulla base dell’introduzione del matrimonio monogamico e della privatizzazione della ricchezza collettiva. Di recente ho espresso le mie perplessità sul punto, ipotizzando che un nucleo molto ristretto, che solo per approssimazione possiamo indicare come ‘famiglia’, possa aver preceduto la formazione di strutture piú ampie ed aventi valenze ‘politiche’, come la gens[10].
3. – Matriarcato?
Finché l’uomo visse di pura raccolta (caccia, pesca, raccolta spontanea dei frutti del suolo e del sottosuolo) gli elementi aggreganti o di istituzionalizzazione delle forme di matrimonio furono estremamente labili. Il matrimonio era esogamico, come attesta Cesare per i Britanni, i quali si sposavano in gruppi di dieci o dodici (deni duodenique), per lo più per serie di fratelli (maxime inter se fratres) e serie di sorelle[11].
In questa fase la ricchezza ed il benessere erano creati da entrambi i sessi, come fa notare Tacito parlando dei Finni[12]. Mentre la fertilità necessaria per assicurare piú procacciatori di ricchezza era appannaggio della donna, conferendo proprio al sesso femminile priorità e superiorità. Di ciò si sono trovati precise testimonianze, rivelate dall’archeologia, corroborata dalle poche ma indiziarie fonti relative alla prima antichità. Le quali sembrano convergere su un aspetto: l’esclusione di un’effettiva subordinazione della femmina al maschio; anzi «da tutto un quadro di riferimento, che tiene conto anche degli aspetti della religiosità più antica, emerge una maggiore importanza sociale della donna. Parlo di importanza sociale, non di matriarcato o di ginecocrazia, che rappresentano solo proiezioni istituzionali della società patriarcale in società che non conoscevano forme di potere domestico dispotico»[13].
Al riguardo va dato grande merito al Bachofen, il quale, sia pure forse in modo troppo radicale ed esagerato, sostenne la superiorità e la prevalenza, nelle prime forme di organizzazione societaria, delle donne, ipotizzando l’esistenza di un potere di regolamentazione e comando delle donne, meglio definito dal termine Frauenherrschaft (comando/regola della donna), che egli preferí al consueto Mutterrecht (diritto della madre); il giurista e studioso svizzero sulla base di molte testimonianze delle fonti relative ad alcune popolazioni antiche come, Lici, i Lidi, gli abitanti delle isole Baleari, ipotizzò la preminenza della donna scaturente dal tipo di unioni finalizzate alla procreazione. In origine non vi erano matrimoni individuali, ma matrimoni di carattere collettivo e in relazione ad essi non vi era una supremazia dell’uomo sulla donna nel senso potestativo della famiglia romana, ma una superiorità sociale della donna sull’uomo, poiché le prime scoperte, se vogliamo utilizzare un termine un po’ anticipatorio, tecnologiche, sono opera femminile.
Lo studioso sostenne che si sarebbero avvicendati tre periodi: l'agamia o promiscuità seguito dal matriarcato, ed infine dal patriarcato[14]. A ciò farebbe riscontro il fatto che sarebbero state donne anche le piú antiche divinità[15]. In tutto il pianeta, infatti si riscontra una significativa fioritura di divinità femminili, per lo piú legate alla funzione ‘primaria’ della nascita della vita, della procreazione, fertilità. Si è, a tal proposito, parlato della Grande dea, all’origine del mondo e/o dell’universo: certamente della vita[16]. Del resto la stessa Terra era vista come una divinità femminile, Gaia[17], mentre la frigia Cibele, importata in Roma come Magna Mater[18], era addirittura considerata come la ‘Madre degli dei’[19]. Accanto alla quale va ricordata, come divinità della nascita, il culto della Mater Matuta[20] e della dea Bona[21], Dea della fertilità, anch’essa chiamata ‘grande madre’[22]. Era una Dea italica preromana e non proveniente dalla Grecia, anche se poi vi fu un’assimilazione con la Leucotea ellenica. La Dea risale al matriarcato e se ne hanno tracce visibili fin dal 1500 a.C. Ma della Grande Madre si hanno tracce in ogni parte del mondo, fino a 30.000 anni fa[23].
Anche negli altri continenti si può riscontrare un percorso simile: basti ricordare la dea della creazione Nüwa, in Cina[24]; la dea Devi in India[25], la dea Mut nell’antico Egitto. Se ne può agevolmente dedurre l’esistenza di assetti sociali se non incentrati intorno alla donna almeno tali da dare al sesso femminile rilevanza ed incidenza pari a quello maschile; con la consapevolezza che da esso dipendeva la crescita realizzata principalmente attraverso le gestazioni ed i conseguenti parti.
- la medicina. Mentre l’uomo va a caccia e a pesca, in branco, la donna resta presso la propria abitazione, la caverna, la capanna, a seconda che ci riferiamo al paleolitico o al neolitico. In seguito verrà la domus, in epoca più recente, quando la donna resterà in casa ed oltre ad accudire alle faccende domestiche, alcune delle quali sono molto importanti, con un bastone da scavo, un oggetto ritrovato a livello archeologico, comincerà a studiare le erbe e i tuberi. Anche l’invenzione della cottura dei cibi è un’invenzione femminile, si sviluppa una medicina embrionale, nel senso che studiando le erbe, la donna si accorge di quale erba è tossica e quale non lo è, di quale è commestibile e di quale non lo è. Quale ha certe proprietà farmaceutiche (pharmacos) e quale queste proprietà non le ha. Inoltre anche la tessitura, come la ceramica, sono invenzioni femminili[26].
- la riproduzione della specie. Di fronte ad un’umanità primitiva acquista un carattere mistico, sacro, inspiegabile. Anche perché il tempo che passa tra l’accoppiamento e la generazione è abbastanza lungo perché le popolazioni primitive abbiano ricordo di certi fatti.
- Poi anche una serie di altre attività. Ad esempio la mantica, cioè l’arte del profetizzare, è propria dell’elemento femminile. Le Sibille, la Pizia e cosí via. Mentre a Roma l’arte del profetizzare è vietata perché si ritiene che la donna con le sue profezie possa mettere in pericolo la struttura rigidamente patriarcale che oramai ha assunto la società romana. In Grecia invece è praticata.
- Infine lo stesso ciclo mestruale, che viene visto presso le popolazioni primitive col suo legame con le fasi lunari, come un carattere quasi sovraumano della donna. Questo collegamento con le fasi lunari è importante soprattutto se teniamo presente che presso tutte le cosmogonie primitive, la Luna, attraverso un’anticipazione che oggi gli scienziati tendono a corroborare, è vista come un frammento della Terra-madre. Vi è quindi un legame tra la donna-Luna e le prime divinità femminili.
- Vi è addirittura l’invidia del maschio: espresso nel paradossale rito della couvade[27].
- Persino Cesare, a chi (per la sua sospetta omosessualità) lo accusa di essere ‘donna’ e, di conseguenza, inidoneo ad imprese degne di nota, replicando in Senato ricordò che Semiramide era stata regina della Siria e le Amazzoni avevano dominato l'Asia, pur essendo donne; citando ciò non come riferimento ad un mito, bensí come fatti accaduti e noti[28].
Non meraviglia, pertanto, la circostanza che, riguardo all’antichità remota, molte fonti attestano una discendenza femminile per popolazioni dell’oriente mediterraneo o la fase di passaggio verso la paternità individuale e la supremazia maschile, attraverso meccanismi di attribuzione della prole basati su elementi presuntivi (somiglianza fisica, priorità nel possesso della donna, etc.)[29].
Sul piano stesso delle più antiche attività economiche non è dato intravedere una supremazia maschile: enim comitantur pariterque praedare petunt attestava Tacito; e la stessa iniziale divisione del lavoro (caccia, ricerca col bastone da scavo) unita alle attività artigianali femminili (filatura, tessitura, etc.) non legittimano una superiorità dell’elemento maschile. Si aggiunga l’importanza della maternità e dell’allevamento della prole in una società arcaica e si comprenderà come anche di fronte alla religione le prime sacerdotesse e indovine siano donne. Gli aspetti magico-religiosi sono quelli che legittimano sul piano ideologico la reale importanza sociale della donna.
4. – Nuova configurazione della famiglia
Malgrado ciò sappiamo che le società sfociarono nel patriarcato ed in una progressiva ed assorbente prevalenza dei maschi. Da cosa fu determinato tanto cambiamento radicale forse è agevole ricostruire.
La caccia, pur essendo praticata sia dai maschi sia dalle donne, come attestava Tacito parlando dei Finni, per via delle ricorrenti gestazioni finí per diventare attività prevalentemente maschile. In una fase successiva, il desiderio/bisogno di avere maggiore certezza e stabilità riguardo all’approvvigionamento di derrate necessarie alla sussistenza spinse ad accantonare prodotti alimentari e bestiame, dando vita all’allevamento ed alla produzione, con conseguente appropriazione di un surplus sottratto all’immediato consumo del gruppo.
Subentrò per tal via la logica dell’appropriazione. Essa, però, si contrappose alla tradizionale logica del consumo collettivo (della selvaggina catturata o uccisa o dei frutti della terra colti sul momento), del quale conservava traccia il Gaio delle Res cottidianae[30]. Fu l’allevamento, il quale comportò anche la tendenza all’appropriazione del territorio (come sede di pascolo), a provocare il rovesciamento degli iniziali rapporti tra i sessi. Non per nulla i popoli allevatori presentano di regola strutture familiari patriarcali. In tal modo fu innescato il meccanismo dell’accumulazione, che contrappose il ‘privato’ (nucleo ristretto organizzato intorno ad un solo individuo, che diventerà la ‘famiglia’ quale la conosciamo ancora oggi) al ‘sociale’ (clan, tribù).
È stato il Franciosi ad evidenziare questo passaggio, osservando che «la privatizzazione della produzione nei confronti del gruppo postula la privatizzazione del consumo e degli stessi consumatori della ricchezza prodotta o accumulata, tanto in vita quanto in morte del paterfamilias, vale a dire la privatizzazione della prole, prima allevata collettivamente all’interno del gruppo, come mostrano numerose testimonianze relative al mondo antico. Ma la certezza della paternità si ottiene solo con l’istituzione del matrimonio monogamico e con l’obbligo di fedeltà della donna, la cui violazione è punita con la morte»[31].
In altre parole, se prima per i figli, allevati collettivamente dal clan, non era rilevante conoscere la paternità ora, con il desiderio di trasmettere loro (e soltanto a loro) quanto si sia accumulato nasce il bisogno di avere certezza che siano veramente i propri figli. Al che non poteva piú dare risposta adeguata il ‘matrimonio di classe’. Occorreva, invece, introdurre un sistema riproduttivo che potesse garantire con certezza la provenienza di ciascun neonato. Questo poteva essere assicurato soltanto dall’unione nella quale la donna si potesse unire soltanto con un solo uomo. Perciò, progressivamente si assisté alla scomparsa del matrimonio di gruppo ed all’affermazione del matrimonio monogamico.
La trasformazione che ne conseguí fu accompagnata da una specifica elaborazione filosofica e concettuale, dalla quale scaturí la concezione patrimoniale della famiglia, con conseguente esaltazione del ruolo e del potere del capo-famiglia (paterfamilias)[32], l’obbligo di fedeltà inteso (unilateralmente) come fedeltà della moglie; nel senso che essa non solo doveva pensare solo al marito ma doveva seguirne le sorti. Cioè, per es. se si candidava lo doveva sostenere alle votazioni, se aveva dei nemici si doveva schierare dalla parte del marito e non dalla parte dei nemici. In altre parole si trattava sí di fedeltà (per cosí dire) di vita, ma profondamente diversa da come la concepiamo noi. Per noi la fedeltà significa rapporto affettivo, fisico esclusivo e invece qui significa soprattutto rapporto sociale, cioè stare dalla parte del marito e questo fa sí che la donna viva la propria vita in funzione del marito.
Ne conseguí l’accentuazione dei vincoli parentali del lato maschile (adgnatio) e la successione nell’eredità (per lungo tempo) soltanto in linea maschile[33].
Questa nuova formazione costituí la familia e si distaccò progressivamente dal piú ampio gruppo originario della gens[34], sicché «Le due formazioni `familiari’, strutturalmente e storicamente diverse, conosciute dall’antica società romana sono cosí da un lato la famiglia - nata sulla base della privatizzazione della ricchezza e della monogamia istituzionalizzata - dall’altro la gens, organismo più antico, sorto in epoca remota da un diverso regime matrimoniale di carattere collettivo ed esogamico»[35].
5. – Familia in Roma
Il termine familia non è originario né di Roma né, piú in generale, dei Latini; inoltre in origine aveva significati esclusivamente patrimoniali[36].
Sull’origine del vocabolo abbiamo una testimonianza indiscutibile, che ne afferma l’origine dagli Osci. È quella Festo[37], il quale afferma che il termine pare sussunto da una voce osca indicante la servitù[38]:
Festi (L. 77) v. famuli: Famuli origo ab Oscis dependit, apud quos servus famel nominabatur, unde et familia vocata[39].
Il termine per gli Osci era connesso anche con faama, che indicava la casa[40] e, pertanto, significava cioè l'insieme dei famŭli (moglie, figli, servi che stavano nell’abitazione di un capo-casa).
In Roma familia, in ultima istanza, soleva essere adoperato per indicare l’insieme dei ‘viventi’ raggruppati in una domus[41] e costituenti un organismo unico ed unitario sotto il potere del paterfamilias[42], con un linguaggio normalmente declinato al maschile[43]. In quest’accezione, il termine era riferito sia agli uomini (filii, mogli, altri liberi sottoposti a vario titolo alla potestas del padre, schiavi) sia agli animali.
In molti contesti familia si trovava utilizzato assieme a pecunia: in questo caso l’endiadi familia pecuniaque comprendeva ‘gli schiavi ed il bestiame’, ma verso la fine della Repubblica assunse il significato di patrimonio[44].
Perciò va subito chiarito che familia, nell’uso del linguaggio giuridico romano, indicava realtà molteplici e meno univoche rispetto a quelle espresse oggi con ‘famiglia’[45]. Nel tentativo di ripercorrerne la storia e di riassumerne i significati il giureconsulto Ulpiano tenta di individuare due filoni principali dei significati attribuiti a familia; infatti egli individuava una bipartizione primaria nei significati del termine, precisando che essi dovevano essere suddivisi in due gruppi (genus) fondamentali: quello nel quale familia concerneva le cose (i beni) e quello nel quale con esso si voleva guardare alle persone:
D. 50.16.195.1, Ulp. 46 ad ed.: "Familiae” appellatio qualiter accipiatur, videamus. et quidem varie accepta est: nam et in res et in personas deducitur. In res, ut puta in lege duodecim tabularum his verbis “adgnatus proximus familiam habeto”. Ad personas autem refertur familiae significatio ita, cum de patrono et liberto loquitur lex: “ex ea familia”, inquit, “in eam familiam”: et hic de singularibus personis legem loqui constat[46].
Il concetto di familia consistente nell’unione di persone unite dal vincolo di sangue era stato l’ultimo ad affermarsi, come risalta dall’ordine espositivo del giurista. Esso aveva conosciuto una importante bipartizione: familia proprio iure, familia communi iure. La familia proprio iure abbracciava il nucleo raggruppato sotto il potere di un padre di famiglia, o per vincoli naturali o per vincoli giuridici; essa comprendeva lo stesso padre di famiglia, la madre di famiglia, i figli, le figlie ed i loro discendenti, i sottoposti in condizione servile[47]. La familia communi iure, secondo il giurista, era costituita da tutti quelli che, sebbene facenti parte di famiglie divenute autonome, in passato erano appartenuti ad una familia unica[48].
Nell’età più antica familia indicava le cose (vale a dire il patrimonio)[49], come appare chiaro dalle XII tavole, le quali nella prescrizione adgnatus proximus familiam habeto usavano il termine per indicare l’asse ereditario.
Molti sono i contesti nei quali il termine familia era riferito alle persone, alle loro condizioni ed alle loro aggregazioni.
Le stesse dodici tavole contenevano prescrizioni, come ex ea familia o in eam familiam, nelle quali con familia s’indicavano le persone appartenenti ad un nucleo, il quale era considerato sia unitariamente sia con riguardo ai singoli membri.
Un particolare uso del termine registrava i casi nei quali familia era stato usato per indicare un corpus, riconosciuto dal diritto come unitario sebbene composto da molte persone[50].
Punto essenziale nella concezione della familia fu sempre un dato: la derivazione dal diritto; essa non dipendeva esclusivamente da connotazioni (che pure potevano esserci), quali (ad esempio) il matrimonio e la filiazione, quanto, piuttosto, dalla qualificazione giuridica.
La quale prefigurava come familia anche il singolo individuo: lo attesta espressamente Ulpiano:
D. 50.16.195.2: …. Pater autem familias appellatur, qui in domo dominium habet, recteque hoc nomine appellatur, quamvis filium non habeat: non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus: denique et pupillum patrem familias appellamus. Et cum paterfamilias moritur, quotquot capita ei subiecta fuerint, singulas familias incipiunt habere: singuli enim patrum familiarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo qui emancipatus est: nam et hic sui iuris effectus propriam familiam habet[51].
Il giurista esplicitava i casi nei quali la familia era considerata tale anche se composta da una sola persona, cioè da un solo paterfamilias: chi non avesse figli, l’orfano ancora impubere e sotto tutela, l’emancipato (s’intende, ancorché ancora singolo). Infine il giurista ricordava che alla morte del padre tutti i figli, a lui sottoposti, diventavano autonomi e ciascuno con una propria famiglia.
In conclusione la familia era frutto della creazione giuridica. Riguardo ad essa va, però, precisato che non era frutto di visioni arbitrarie, ma era conseguenza del modo di considerare l’uomo nel complesso della collocazione e delle finalità spettantigli all’interno delle entità di appartenenza: che erano il Cosmo e la Civitas.
6. – Familia e Cosmo. I sacra
Nell’antichità e, per quel che ci concerne a Roma si riteneva che la ‘vita’, compresa quella umana, fosse inserita in un “ciclo”, non dipendente dagli uomini ma regolato da leggi di valore cosmico. Esso[52] imponeva una profonda religiosità, intesa come consapevolezza di appartenere ad un ordine trascendente dell’universo, che abbracciava in un unico afflato le stagioni dell’uomo assieme (ad esempio) alle stagioni dei campi, all’alternanza del giorno con la notte, ai movimenti del sole e delle stelle, all’esistenza di momenti ineludibili: la nascita, la fanciullezza, la maturità, la vecchiaia erano ritenute scansioni universali e valide sia per gli uomini sia per le città. Esse erano percepibili e quantificabili attraverso la legge dei numeri, capaci di incorporare ed esprimere i dati relativi al corso dell’intero universo e (dentro di esso) al ciclo della vita[53].
Il tutto era filtrato dalla convinzione che ci fosse nell’universo e corrispondesse alla legge di natura un andamento di nascita, crescita, decadenza e morte, avente valore generale ed universale[54]. Quest’idea, derivava certamente dall’osservazione di quanto accadeva per gli uomini, ma era applicata anche alla loro collettività organizzata: la Civitas, struttura di confluenza dei singoli, era, infatti, considerata in termini di sviluppo fisiologico, secondo una diffusa tendenza, la quale interpretava la storia di Roma come lo sviluppo di un organismo vivente[55], inserito nel ciclo terrestre, al cui centro vi era l’uomo; il quale pertanto era preesistente ad altre forme di aggregazione.
Nel ‘ciclo’ vitale universale la Civitas non era l’antecedente, bensí la fase successiva dell’organizzazione degli uomini. Prima vi era l’uomo, il quale nasceva in una familia[56]. A tale conclusione mi pare condurre la considerazione del ruolo e dell’importanza avuta dai sacra, sia per i singoli sia per le collettività.
I sacra erano fondamentali nell’esperienza romana. Di conseguenza non si può avere comprensione soddisfacente della realtà romana se non si tiene conto dei sacra. Essi erano sia publica sia privata; i secondi continuarono a permanere pur dopo la costituzione della Civitas, verosimilmente perché pertinenti all’uomo a prescindere dal gruppo di appartenenza[57]:
Festi, L. 284: Publica sacra quae publico sumptu pro populo fiunt, quaeque pro montibus, pagis, curiis, sacellis; at privata quae pro singulis hominibus, familiis, gentibus fiunt[58].
Invero, la familia ebbe profili che la concepirono come unica entità, modellata sotto il potere di un capo (il paterfamilias), ma senza escludere che i componenti, liberi e servi, avessero posizioni e ruoli propri, rilevanti anche autonomamente, come sicuramente avveniva riguardo ai sacra. Il termine stesso, com’è stato evidenziato, faceva capo ad una nozione concreta della ‘collettività’[59], formata da uomini con le loro prospettazioni terrene e soprannaturali, che per noi non è semplice cogliere, perché di frequente siamo spinti a sottovalutare l’importanza e l’incidenza dei sacra nella società romana[60], non percependo appieno le implicazioni derivanti dal fatto che essi scandivano ogni aspetto ed ogni momento della vita dei Romani[61]. I sacra privata erano espressione dell’uomo e delle sue forme associative fondamentali. Secondo Festo[62] i sacra privata, erano articolati in più gradi: riguardo ai singoli, riguardo alle famiglie e riguardo alle genti: “pro singulis hominibus, familiis, gentibus fiunt”. L’ordine delle differenti sfere d’incidenza dei sacra privata nel brano di Festo non è soltanto rappresentativa dell’esistente, ma contiene anche la descrizione delle fasi attraverso le quali si evolveva la vita umana. Essa, pertanto, esprimeva la scansione temporale e una gerarchia di valori, al vertice delle quali vi era l’uomo, prima come singolo poi, successivamente inserito nella famiglia e nella struttura pubblica (che in origine era stata la gens). Di conseguenza i sacra privata erano insopprimibili ed imperituri: “sacra privata perpetuo manento”, diceva Cicerone (De legibus 2.9.22); rispetto ad essi la Civitas non poteva interferire, dovendo, invece, lasciare autonomia totale ai privati, poiché essi erano prerogativa esclusiva degli uomini e della sua forma essenziale d’aggregazione che era la famiglia. I sacra privata scandivano ogni momento essenziale dell’uomo romano e della famiglia romana: essi erano la trasposizione religiosa del ciclo della vita[63], avente valenze universali. Ne conseguí che il paterfamilias fosse ad un tempo il capo della famiglia, ma anche il suo sacerdote ed il custode, all’interno di essa, del costume.
Nell’età arcaica e nella prima fase della Respublica la ‘famiglia’ era inserita profondamente nella propria gens e, sempre, lo fu nella Civitas. Questo fece sí che i comportamenti dei suoi membri e soprattutto del pater fossero oggetto dell’attenta e severa valutazione dei Censori. Il tutto era considerato espressione di leggi universali del Cosmo. Si ritenevano esistenti quasi dei ‘cerchi concentrici’ nei quali si realizzava il cammino dell’uomo e nel quale anche la famiglia faceva parte, come prima cellula base. In essi «i due estremi sono l’umanità e la famiglia, la cellula minima di cui il singolo individuo fa parte; fra questi estremi si situa lo stato, un’istituzione insieme naturale e storica»[64].
Di siffatta prospettazione, alla fine della Respublica, dava lucida testimonianza Cicerone, nel De officiis[65]. L’Arpinate nell’esame della societas hominum, tratteggiava la successione dei modelli che storicamente avevano connotato l’organizzazione della società[66], con l’intento di specificarne il fondamento e la giustificazione. La sua conclusione era che tutte le forme esistenti erano stabilite dalla natura (prima che dagli uomini)[67], attraverso un intreccio insolubile di legami vari ed articolati, talora anche di difficile intellezione, al cui centro si trovava la famiglia.
Per tale via la famiglia costituiva il nodo di ogni organizzazione e dell’intera umanità. La concezione della famiglia rifletteva le idee sul rapporto natura-società; le quali nell’opera dell’Arpinate seguivano le tracce segnate dalla disputa (sollevata dai pensatori greci) tra chi riteneva che l’unico ordine naturale dovesse essere l’intera umanità e chi legittimava la divisione degli uomini in base alla cittadinanza. Cicerone, il quale esponeva concetti largamente condivisi, riteneva che la Città, con l’esclusività del rapporto di appartenenza riservato ai cives, fosse il modello di riferimento dell’uomo e derivasse dalla natura, poiché i princípi della natura non si realizzavano attraverso un agglomerato unico (quale sarebbe stata l’umanità nel suo insieme), bensí attraverso una scala i cui gradini erano costituiti da modelli di aggregazione, tra se intersecati, che si ampliavano in forme di grandezza crescente, immaginate come cerchi concentrici di differente ampiezza. In questa progressione di forme ognuno trovava la sua posizione, la quale postulava l’appartenenza sia ad un gruppo più ristretto sia al gruppo più ampio nel quale il gruppo ristretto si inseriva. Erano la gamma e la progressività dei raggruppamenti a conferire le motivazioni e le giustificazioni a ciascun gruppo ed a realizzare i princípi della natura.
Nel contesto ideologico e culturale del tempo, si era poi convinti che, per quanto varie potessero essere le forme d’organizzazione, ve n’era una esistita ed esistente sempre, in ogni tempo, presso tutti i viventi, uomini ed animali: la famiglia. Essa non poteva essere fine a sé stessa, ma doveva integrarsi ed armonizzarsi con la gradualità e le altre forme d’aggregazione della società umana.
Ne conseguiva che:
1. la famiglia romana realizzava i principii della ‘natura’ e, pertanto, nel diritto, aveva come punto di riferimento il diritto naturale.
2. la famiglia romana era funzionale alla persona ed all’ordine (cosmico, umano e divino) al quale il vivente apparteneva;
3. la famiglia romana era la prima ma non l’unica forma di organizzazione della società.
7. – Natura
Emerge, dal quadro appena delineato, l’importanza del nesso tra famiglia e natura. Perciò val la pena esaminare piú da vicino la indicazione in base alla quale la famiglia sarebbe basata sulla ‘natura’, la quale trova eco in enunciazioni anche contemporanee; come quella della Costituzione italiana, dove esplicitamente si opera un accostamento tra famiglia e natura:
Art. 29: La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.
Poiché, dunque, la convinzione dell’esistenza di una sinapsi tra famiglia e natura, come criterio limitante e nel contempo ispiratore del diritto, è ancora viva[68], vale la pena sforzarsi di risalire alle origini e, nello specifico, al pensiero romano.
Anche qui partirei dall’essenziale pensiero di Cicerone. L’Autore romano affermava l’esistenza di principî dettati dalla ‘natura’ per le comunità e le società umane. Tra essi il primo era costituito dalla ratio e dalla capacità di comunicazione e persuasione della parola. Questo principio valeva per l’umanità considerata nella sua globalità[69] e serviva ad affratellare gli uomini, congiungendoli in una ‘società naturale’. Esso tuttavia non era da solo bastevole: si doveva integrare con l’altro principio, espressione anch’esso della legge universale comune a tutti i viventi, consistente (come l’Arpinate specificava nel successivo § 54) nell’aspirazione/necessità di procreare, la quale esigeva l’unione tra maschio e donna nel matrimonio. Di conseguenza, veniva dichiarata l’essenzialità e la priorità della procreazione, considerata fine primario ed insopprimibile della natura e della società umana. Essa imponeva il matrimonio come perno della famiglia e, precisava l’Arpinate, era la base per la Respublica, la quale da essa traeva origine, tanto che, per questa via, la famiglia poteva essere considerata “principium urbis et quasi seminarium rei publicae”.
Cicerone, in tal modo, poneva la famiglia alla base del processo di formazione della città garantendone la permanenza. Attraverso i riferimenti all’urbs ed alla res publica Cicerone intendeva sottolineare due aspetti complementari ma non del tutto identici. Da un lato la formazione della città: essa era stata opera delle famiglie. Dall’altro lato la vita, la persistenza della comunità: essa non poteva avvenire senza le famiglie, poiché senza le famiglie la città stessa non poteva perseguire il suo scopo.
Qui vale la pena di riflettere sull’espressione quasi seminarium rei publicae. Occorre, al riguardo, avere presente che il quasi latino non corrispondeva al nostro ‘quasi’. Nel linguaggio dei Romani, quasi serviva ad introdurre un discorso di tipo analogico[70] e, pertanto, ad indicare che una situazione doveva essere considerata uguale ad un’altra. Cicerone non intendeva affermare che la famiglia solo approssimativamente poteva essere considerata come il ‘semenzaio’ della Repubblica. Egli, invece, affermava che la famiglia, per la Repubblica, operava da ‘vivaio’, perché andava considerata come vivaio della Repubblica.
Ciò, perché, come egli ribadiva in chiusura del paragrafo, la formazione e (s’intende) l’esistenza della Res Publica derivavano dalle famiglie intese come centro di creazione di legami e di nascita della prole. Nel punto Cicerone, pertanto, precisava il concetto di ‘natura’, a base della famiglia. Esso risiedeva nella creazione di legami basati intorno al matrimonio finalizzato alla procreazione, poiché vi era l’esigenza di consentire l’espansione dei gruppi confluenti nella Civitas; la quale non avrebbe potuta crescere e sostenersi se non ci fossero state le unioni create con i matrimoni, con la nascita di figli che da essi derivava.
Il pensiero di Cicerone non restò l’opinione di un autore o di un periodo, ma, anche per la forza costruttiva e la capacità di diffusione della matrice greca (dalla quale promanava), si affermò e fu seguita per tutta l’esperienza del diritto romano. Ne è conferma un passo di Ulpiano:
D. 1.1.1.3, Ulp. 1 Inst.: Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri[71].
Già ictu oculi il commento ulpianeo dimostra una considerevole coincidenza con i brani di Cicerone, del quale sembra quasi una parafrasi. Vi è un’indubbia vicinanza tra il brano di Ulpiano e quelli di Cicerone, nonostante la distanza temporale. Essa non è immotivata né astorica, perché Cicerone era letto e conosciuto dai giuristi del Principato[72]. I suoi riferimenti alla natura dovevano trovare facile accoglienza per il fatto che le nozioni di ‘natura’ e di ‘diritto naturale’ avevano avuto grande penetrazione nella letteratura giuridica ed erano state alla base della costruzione del concetto di ius naturale, corrente sino all’età dei Severi. Di ciò è pienamente persuasa l’ultima dottrina[73], la quale ha posto in chiaro le ascendenze pitagoriche ed empedoclee della nozione di diritto naturale[74], peraltro evidenziate già da Cicerone[75].
Questi precedenti, sebbene offuscati dall’affermazione della superiorità dell’uomo sostenuta da Aristotele[76], sono stati tuttavia presenti a molti pensatori romani[77] e, tra i giuristi, ad Ulpiano[78], il quale ha fondato su di essi[79] le enunciazioni contenute nel frammento di D. 1.1.1.3.
Si può, dunque, scorgere una fondamentale continuità d’impostazione tra il pensiero di Cicerone e quello di Ulpiano, entrambi espressione di concezioni circolanti nel Mediterraneo, grazie alla forza di convincimento e di diffusione della matrice greca e delle correnti pitagoriche; le quali avevano suscitato nuove aspettative, anche a seguito della divulgazione fattane da Apollonio di Tiane, e dal suo agiografo Flavio Filostrato[80].
Le interazioni, forse anche inconsapevoli, che, in questo clima culturale, si crearono tra gli enunciati di Cicerone e quelli di Ulpiano mi paiono chiari ed avevano radici in idee profondamente radicate nel pensiero antico e nel diritto romano, con varietà di sfaccettature ed accentuazioni.
Cicerone, come si è visto, affermava l’esistenza di una società, comune agli uomini ed agli animali, organizzata in differenti gradus, fondati sul diritto naturale[81]. Ulpiano si muoveva in analoga prospettiva «nella definizione del ius naturale come diritto comune a uomini e ad altri esseri animati, ove è evidente, per quel riferimento alla coniunctio, alla procreatio e alla educatio liberorum, il parallelismo con la riflessione di Cicerone, in tema di coniugium e di societas liberorum»[82].
Non mi pare azzardato generalizzare sino ad affermare che in tutta l’esperienza del diritto romano vi è stata la convinzione che da un lato la famiglia derivava dal diritto naturale e come tale non poteva dipendere dal ius civitatis (cioè, diremmo oggi, dalle leggi dello Stato), dall’altro che essa assolveva ad una finalità primaria costituita dall’apporto all’accrescimento della collettività e della Respublica.
8. – Augescere
L’antichità è permeata e dominata da un’aspirazione/esigenza: quella della crescita. Nell’area mediterranea, ad esempio, la promessa di ‘crescita’ impernia profondamente il patto di Dio con Abramo ed Israele. Segno della benevolenza di Dio stesso, reiteratamente nella Bibbia, appare ravvisata nella crescita l’aspirazione e la proiezione piú profonda e costante dei popoli[83].
Roma e la sua storia denotano che la ‘crescita’ era la finalità, ma anche come ‘esigenza’ primaria, dell’umanità, della società umana, della Civitas, della familia. Un riflesso ed insieme una conferma si può scorgere nel diverso modo di considerare quella che noi chiamiamo ‘capacità giuridica’.
Gli ordinamenti odierni, com’è noto, attribuiscono la (cosiddetta) capacità giuridica alla nascita della persona fisica e l’idoneità all’effettivo esercizio dei propri diritti (capacità giuridica) al raggiungimento della maturità intellettiva e psicologica (presuntivamente fissata ad un’età che varia tra i 18 ed i 21 anni). Nel sistema romano, invece, si aveva come punto di riferimento il fatto di non essere sottoposti all’altrui potestas e, per l’esercizio effettivo dei diritti la pubertas, la quale segnava anche il momento della partecipazione alla vita pubblica con l’ingresso nel comizio centuriato[84].
Il motivo del riferimento alla pubertà e non alla maturità intellettiva[85], della cui assenza nel fanciullo divenuto pubere (ad appena 14 anni se maschio, a 12 se donna) i Romani erano consapevoli[86], risiedeva proprio nell’idea che fosse l’idoneità a contribuire alla ‘crescita’ (con l’acquisizione della maturazione sessuale e quindi della possibilità di procreare) lo spartiacque della condizione delle persone. Inoltre presso di loro era convinzione corrente che la pubertà desse vita ad una rinascita della persona[87]. Era la pubertà lo spartiacque tra l’infanzia e l’adolescenza, ravvisato non nella maturità di pensiero, bensí nella capacità di contribuire o no alla ‘crescita’ della comunità[88]. Perciò, il pubere, con l’acquisita capacità di procreare e, di conseguenza, ad accrescere la propria comunità (familia e Res Publica)[89] era riconosciuto come uomo del tutto idoneo a svolgere le attività politiche e le negoziazioni giuridicamente rilevanti[90], entrando a far parte del comizio ed acquistando pieno rilievo riguardo al diritto pubblico e alla possibilità di far parte dell’esercito, di partecipare alla conquista ed alla divisione del bottino.
Il raggiungimento della pubertà era reso noto dai ‘padri’ dei fanciulli, i quali, a testimonianza dell’avvenuta pubertà, presentavano in pubblico i figli, in occasione della festa primaverile dei Liberalia[91], evidenziando il legame stretto esistente tra i cicli della vita e la natura[92].
Le nozioni supposte dal riferimento alla pubertà risultano dunque riferite sia al singolo ragazzo sia alla sua condizione di civis. Anche questo importantissimo aspetto della vita e della sua concezione da parte dei Romani, conferma che essi concepirono l’uomo in una dimensione che lo proiettava verso la crescita e che questa, secondo il diritto naturale, avveniva nella famiglia basata sul matrimonio eterogamico ed eterosessuale[93].
Alla crescita attenevano anche i termini con i quali si faceva riferimento alla Comunità. Invero, la parola pop(u)lus, usata per indicare la collettività dei Romani, pare derivata da una radice mediterranea importata dagli Etruschi ed equivalente a ‘crescere’ Di modo che i termini ‘popolo’ e ‘pubblico’ erano la proiezione nel linguaggio dell’idea della crescita e tutto lo sviluppo di Roma e la sua storia erano concepiti in termini di crescita.
Ne è testimonianza l’incisivo quadro delineato da Sesto Pomponio riguardo alla formazione, all’evoluzione del diritto ed all’assetto di Roma[94], dove l’autore usava sempre espressioni che cesellavano l’essere ed il divenire dell’esperienza giuridica romana in termini di crescita[95]. Evidentemente, nel corso dell’esperienza giuridica dei Romani, l’idea di civitas augescens, non è mai venuta meno nel pensiero romano[96] e nel diritto romano[97].
9. – Viripotens. Età del fidanzamento
Se poi si guardi alle donne si scopre un percorso analogo: entravano nella società attraverso l’ingresso nella familia, che era visto come l’analogo dell’ingresso dei maschi nel popolo. Per esse, pertanto, il matrimonio era corrispettivo a quel che per i maschi era la presentazione in pubblico durante i Liberalia.
Per le fanciulle, «la via seguita fu quella dell’estensione alle donne di concetti elaborati per la pubertà maschile … la tendenza fu quella di applicare progressivamente alle ragazze idee e nozioni elaborate per i maschi. Ciò avvenne secondo un percorso tracciato e guidato dai giuristi»[98]. Ma mentre per i maschi la pubertà segnava il passaggio dalla familia alla Civitas, per le donne era il passaggio dalla propria ad una nuova famiglia, attraverso il matrimonio; cui erano destinate dai padri. Sicché era il matrimonio a segnare l’ingresso della fanciulla (e, piú in generale, della donna) nella vita sociale[99]. Per la donna la pubertà non era espressa dal termine puber, bensí da viripotens: indicativo della sua capacità sessuale e con il quale si volle evidenziare che il suo ingresso nella collettività era funzionale alla procreazione (e con essa alla crescita della famiglia e della città), in relazione alla quale ella doveva coadiuvare il maschio. Fu, perciò, al matrimonio che si guardò definendo la maturità delle donne come capacità di virum pati. L'espressione, infatti, non costituí un semplice richiamo all'idoneità della donna al rapporto sessuale, ma intese riferirsi alla possibilità della donna di unirsi in matrimonio, per la realizzazione della funzione procreativa riconosciuta in via primaria e prevalente agli uomini. Essa, pur riferendosi alla maturità della donna, ne coglieva la posizione passiva (rispetto all'uomo) attribuitale nella concezione del matrimonio antico[100].
In tal modo la viripotenza fu definita non solo in base alla fisiologia femminile, ma anche e forse in via prioritaria in relazione alla capacità complementare della donna di consentire la realizzazione della capacità procreativa del pubes, dal cui concetto si partí per individuare la ‘viripotens’ (in antico virapatiens).
Di ciò ci offre chiara testimonianza ancora una volta Festo[101]:
Festi Th. 330. 6: _ ||Pubes et qui + pubem generare potest; his + incipit || esse a quattuordecim annis: femina aquodecem + || viri potens, sive patiens ut quidam putant ||[102].
Festi L. 296. 18: _||Pubes + et qui pubem + generare potest. Is incipit || esse a quattuordecim annis: femina a duodecim || viri potens, sive patiens, ut quidam putant[103].
Anche l’Epitome di Paolo Diacono riproduceva la definizione con alcune varianti apparentemente formali, in realtà rilevanti rispetto all’originale festino[104].
Festi P. L. 297. 2 = Th. 331: Pubes puer, qui iam generare potest. Is incipit esse ab annis quattuordecim; femina viripotens a duodecim[105].
Ne scaturiva che le fanciulle venissero date in nozze troppo prematuramente, come denunciava Tacito, contrapponendo questo (per lui deprecabile) costume con quello dei Germani. I quali consentivano alle fanciulle di irrobustire il proprio corpo, vivendo libere all’aria aperta (nei campi e nelle selve) prima di destinarle alle nozze, senza l’eccessiva fretta (da lui stigmatizzata) con la quale i Romani collocavano le proprie figlie in matrimonio[106]; il tutto a somiglianza ed in analogia con la natura, che in Primavera fa fiorire campi, alberi e uomini
Le età di 14 e 12, che pare abbiano costituito una presunzione di pubertà, furono stabilite, non senza resistenze, dalla giurisprudenza romana (nella scuola dei Proculiani), per motivi di certezza e per porre un argine all’arbitrio dei patres. La scelta di quelle date dipese dalla volontà di ancorare un momento cosí decisivo all’ordine universale del cosmo espresso dal numero 7 (nodus totius universi, secondo Cicerone), perché «Tante e tali erano le virtú attribuite al ‘sette’ che il numero fu assunto come simbolo dell’eccellenza, nell’ordine della natura…»[107]. 14 era multiplo di 7, che tra l’altro era un numero maschile, come tutti i numeri dispari. Per la donna si indicò un numero femminile, cioè un numero pari, anticipato, perché si credeva che la donna maturasse prima del maschio[108].
Pur se palesemente inadeguate le età indicate, talvolta con rigore in età repubblicana da Servio Sulpicio Rufo che non riconosceva nessuna conseguenza alle nozze contratte prima di quelle età, si scontravano con la prassi dei ‘matrimoni precoci’. Essa appare diffusa in tutta l’esperienza romana, compreso il periodo cristiano e trovò comprensione presso gli stessi giureconsulti, durante il Principato: ne è testimonianza un brano di Salvio Giuliano, il quale sostenne che occorreva benevolenza verso il padre che avesse dato in moglie la figlia ancora fanciulla, perché, a suo dire, l’avrebbe fatto ‘per affetto’:
D. 27.6.11.3-4, Ulp. Libro trigesimo quinto ad edictum: Iulianus libro vicesimo primo digestorum tractat, in patrem debeat dari haec actio, qui filiam minorem duodecim annis nuptum dedit. et magis probat patri ignoscendum esse, qui filiam suam maturius in familiam sponsi perducere voluit: affectu enim propensiore magis quam dolo malo id videri fecisse[109].
Giuliano, cosí come, prima Nerazio[110], è restio a non dare nessun riconoscimento al matrimonio precoce e riteneva che l’aver fatto entrare in casa del marito una fanciulla non ancora dodicenne non dava sí vita ad un matrimonio, ma non era privo di effetti; perché avrebbe, comunque, costituito un fidanzamento. La sua soluzione (rectius, il suo artificio) non ebbe fortuna, tanto che Ulpiano, nel riferirlo, si affettava a negare che quella costruzione avesse fondamento e potesse essere accolta:
D. 24.1.32.27, Ulp. Libro trigesimo tertio ad Sabinum: Si quis sponsam habuerit, deinde eandem uxorem duxerit cum non liceret, an donationes quasi in sponsalibus factae valeant, videamus. Et Iulianus tractat hanc quaestionem in minore duodecim annis, si in domum quasi mariti immatura sit deducta: ait enim hanc sponsam esse, etsi uxor non sit. Sed est verius, quod Labeoni videtur et a nobis et a Papiniano libro decimo quaestionum probatum est, ut, si quidem praecesserint sponsalia, durent, quamvis iam uxorem esse putet qui duxit, si vero non praecesserint, neque sponsalia esse, quoniam non fuerunt, neque nuptias, quod nuptiae esse non potuerunt[111].
La soluzione proposta da Giuliano si doveva basare sulla considerazione che nel matrimonio precoce, come di norma, il fidanzamento doveva certamente precedere il matrimonio stesso[112]; di modo che si poteva darlo per presupposto. Tanto piú che ad esso non era d’ostacolo l’età bassa della fanciulla, poiché era noto che, a differenza del matrimonio, nel fidanzamento (che non era già proiettato alla procreazione) non vi era bisogno di indicare un’età minima; potendo addirittura avvenire fin dalla nascita. Del che sono conferma i non rari esempi di fidanzamenti con fanciulle ancora nella prima infanzia e poi date in moglie prematuramente anche durante tutto il Principato[113]: Augusto, ad esempio, concluse il fidanzamento «fra una nipote di Attalo vix annicula e Tiberio Claudio Nerone»[114].
Ancora al termine dell’esperienza ‘classica’ Modestino poteva, perciò, affermare che non vi era un’età minima per i fidanzamenti e (ma forse il punto fu conseguenza di una correzione operata dai compilatori dei Digesta di Giustiniano) ne deduceva che anche per essi occorresse richiamare le virtù del ‘sette’, di modo che si dovesse richiedere proprio l’età di sette anni[115]:
D. 23.1.14, Mod. l. 4 diff.: In sponsalibus contrahendis aetas contrahentium definita non est ut in matrimoniis. Quapropter et a primordio aetatis sponsalia effici possunt, si modo id fieri ab utraque persona intellegatur, id est, si non sint minores quam septem annis[116].
Vorrei, poi, ricordare che il fidanzamento in Roma veniva chiamato sponsalia, termine il cui significato nelle fonti ha tre spiegazioni.
Gellio collega la parola alla consuetudine, in uso nel Lazio antico e fino alla concessione della cittadinanza (con la legge Giulia), di impegnarsi con contratto verbale (la sponsio, per l’appunto, che fu la prima forma di contratto verbale con base sacrale[117]) a dare o a prendere in moglie una donna:
Gell., Noct. att. IV.4: Sponsalia in ea parte Italiae, quae Latium appellatur, hoc more atque iure solita fieri scripsit Servius Sulpicius in libro, quem scripsit de dotibus: Qui uxorem inquit ducturus erat, ab eo, unde ducenda erat, stipulabatur eam in matrimonium datum iri. Qui ducturus erat, itidem spondebat. Is conctractus stipulationum sponsionumque dicebatur ‘sponsalia’. Tunc, quae promissa erat, ‘sponsa’ appellabatur, qui spoponderat ducturum, ‘sponsus’. Sed si post eas stipulationis uxor non dabatur aut non ducebatur, qui stipulabatur, ex sponsu agebat. Iudices cognoscebant. Iudex, quamobrem data acceptave non esset uxor, quaerebat. Si nihil iustae causae videbatur, litem pecunia aestimabat, quantique interfuerat eam uxorem accipi aut dari, eum, qui spoponderat, <aut> qui stipulatus erat, condemnabat. Hoc ius sponsaliorum observatum dicit Servius ad id tempus, quo civitas universo Latio lege Iulia data est. Haec eadem Neratius scripsit in libro, quem de nuptiis composuit[118].
Diversamente Gellio, il quale ricordava che lo stesso Verrio Flacco (fonte cui egli attingeva) aveva dato due diverse spiegazioni: in primo momento aveva affermato che l’uso del verbo spondere era riferito al fatto che si trattava di atti compiuti spontaneamente; poi, contraddicendosi, aveva asserito che esso derivava dal greco ed era descrittivo dell’uso dei fidanzati di fare libagioni, che rappresentavano una forma di invocazione e di preghiera agli dei, utilizzando coppe, che in greco si chiamavano spondàs:
Festi, De verb. signif. L. 440.1: Spondere Verrius putat dictum, quod sponte sua, id est voluntate, promittatur. Deinde oblitus inferiore capite sponsum et sponsam ex Graeco dicta[m] ait, quod i spondàs interpositis rebus divinis faciant[119].
Importante è, inoltre, il fatto che gli sponsalia non vincolavano al matrimonio[120], salvo che si fosse stabilito il pagamento di una somma in caso di mancato successivo matrimonio[121]
Varro, de ling. lat. 70: <Si> spondebatur pecunia aut filia nuptiarum causa appellabatur et pecunia et quae desponsa erat sponsa: quae pecunia inter se contra sponsum rogata erat, dicta sponsio; cui desponsa quae erat, sponsus; quo die sponsum erat, sponsalis. §. 71: Qui spoponderat filiam, despondisse dicebant, quod de sponte eius, id est de voluntate, exierat: non enim si volebat, dabat, quod sponsu erat alligatus: nam un in comoediis vides dici: “Sponde<n> tuam gnatam filio uxorem meo?” Quod tum et praetorium ius ad legem et censorium iudicium ad aequm existimabatur[122].
10. – Matrimonium
È in questa Weltanschauung[123] che fu sviluppato il matrimonium[124]. Di essa è testimonianza la stessa etimologia del termine. Matrimonium era un termine formato dal genitivo singolare di mater (ovvero matris) unito al suffisso - monium, collegato, in maniera trasparente, al sostantivo munus (dovere, compito) per descrivere la funzione dell’istituto; vale a dire per indicare che il suo scopo risiedeva nel compito-dovere della donna, risiedente nell’obbligo di generare figli. Esso era speculare a patrimonium (patris munus), che indicava il dovere dell’uomo (patris), incentrato sull’obbligo di sostentare moglie e figli; perciò il termine diventò sinonimo di consistenza di beni[125].
Ne consegue che la parola matrimonium, con il riferimento al “compito di madre feconda”, evidenziava le finalità procreative dell’unione, dando per scontato che l’unione tra un uomo e una era finalizzata alla procreazione[126]: la donna si univa all’uomo per divenire madre e procreare i figli legittimi[127].
Osserva la Dupont: «I Romani dicono sempre che nessuna cosa è peggiore del matrimonio, e che se non ci fosse il bisogno dei bambini, nessuno si sposerebbe»[128]. Era, dunque, la procreazione ad esprimere il motivo e la funzione del matrimonio[129]. Essa, secondo le visioni degli antichi, presenti nel diritto romano, corrispondeva ad un’esigenza primaria della società; quella, per l’appunto, dell’accrescimento[130]. La necessità di dover crescere era essenziale e centrale nella concezione antica della vita e costituiva il motivo delle unioni da realizzare nella società degli uomini (ma anche nella natura).
Dunque matrimonio, rispetto ad altri termini che vengono correntemente impiegati con significato affine, pone, almeno in origine, maggiore enfasi sulle finalità procreative dell’unione: l’etimologia stessa fa riferimento al "compito di madre" più che a quello di moglie, ritenendo quasi che la completa realizzazione dell’unione tra un uomo e una donna avvenga con l’atto della procreazione, con il divenire madre della donna che genera, all’interno del vincolo matrimoniale, i figli legittimi[131]. Incisivamente, l’esperienza romana nel matrimonio collegava i dettami universali della natura con il compito delle mogli di dare alla luce i figli. Su ciò le testimonianze sono numerose ed univoche.
Partendo dal testo di Ulpiano, che collocava il matrimonio nell’alveo del diritto naturale e della conseguente esigenza della procreazione
D. 1.1.1.3: … Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri.
Del resto, che la familia dovesse essere funzionale alla conservazione del genere umano e, quindi, della Respublica, appariva ovvio nel pensiero dei Romani; allo stesso modo, non si dubitava che il suo compito fosse incentrato nella figliazione, secondo una tendenza comune a tutti gli esseri animati, come evidenziavano Cicerone e anche altri autori:
Cic., De finibus 3.19.64: Cum autem ad tuendos conservandosque homines hominem natum esse videamus, consentaneum est huic naturae, ut sapiens velit gerere et administrare rempublicam atque, ut e natura vivat, uxorem adiungere et velle ex ea liberos[132].
Cic., De off. 1.4.11: Commune item animantium est coniunctionis adpetitus procreandi causa, et cura quaedam eorum quae procreata sunt[133].
Cic., De off. 1.17.53-54: … Nam cum sit hoc natura commune animantium, ut habeant libidinem procreandi, prima societas in ipso coniugio est, proxima in liberis, …[134].
Svet., Caesar 52: Helenius Cinna plerisque confessus est habuisse se scriptam paratamque legem quam Caesar ferre iussisset, cum ipse abesset, ut ei uxores liberorum quaerendorum causa, quas ... velle ducere liceret[135].
Quintil., Declam. 247: … ita illud nuptiis conlocata efficit uxorem: sed non haec solummodo erit uxor. Fingamus enim nuptias fecisse nullas, coisse autem liberorum creandorum gratia: non tamen uxor non erit, quamvis nuptiis non sit collocata[136].
D. 50.16.220.3, Call. 2 quaest.: Praeter haec omnia natura nos quoque docet parentes pios, qui liberorum procreandorum animo et voto uxores ducunt, filiorum appellatione omnes qui ex nobis descendunt continere: nec enim dulciore nomine possumus nepotes nostros quam filii appellare. Etenim idcirco filios filiasve concipimus atque edimus, ut ex prole eorum earumve diuturnitatis nobis memoriam in aevum relinquamus[137].
La finalizzazione del matrimonio alla figliazione era accentuata anche da provvedimenti normativi. Ad esempio, una legge Giulia la contemplò espressamente, stabilendo che le disposizioni agevolanti l’acquisizione della cittadinanza si applicassero esclusivamente ai matrimoni contratti con l’impegno di fare figli:
Tit. Ulp. 3.3: Nam lege Iunia cautum est, ut si civem romanam vel latinam uxorem duxerit, testatione interposita, quod liberorum quaerendorum causa uxorem duxerit postea filio filiave nato natave et anniculo facto possit apud praetorem vel praesidem provinciae causam probare et fieri civis Romanus tam ipse quam filius filiave eius et uxor, scilicet si et ipsa Latina sit …[138].
In conclusione può dirsi fuori discussione che il matrimonio, in conformità a natura, fosse «preordinato al fine della procreazione della prole, liberorum quaerendorum causa»[139]. Finalità e requisito tanto radicato nel costume che i Censori, chiamati a vigilare sul suo rispetto costringevano a divorziare dalla moglie sterile, ancorché molto amata:
Gellius, Noct. Att. 4.3.2: Atque is Carvilius traditur uxorem, quam dimisit, egregie dilexisse carissimamque morum eius gratia habuisse, sed iurisiurandi religionem animo atque amore praevertisse, quod iurare a censoribus coactus erat uxorem se liberum quaerundum gratia habiturum[140].
La filiazione era tanto caratterizzante e decisiva da definire di per sé matrimonio l’unione dalla quale fossero nati dei figli:
Quintil., Declam. 247: ita illud nuptiis conlocata efficit uxorem: sed non haec solummodo erit uxor. Fingamus enim nuptias fecisse nullas, coisse autem liberorum creandorum gratia: non tamen uxor non erit, quamvis nuptiis non sit collocata[141].
Anche le fonti cristiane evidenziarono la finalità procreativa del matrimonio:
August., Contra Faustum Manichaeum libri XXXIII. XIX: Matrimonium quippe ex hoc appellatum est, quod non ob aliud debeat femina nubere, quam ut mater fiat[142].
Il richiamo costante ed insistente alla Natura aveva indubbiamente lo scopo di ricordare a tutti, legiferanti e giuristi compresi, che il matrimonium apparteneva all’uomo ed al suo agglomerato storico-sociale e, quindi, che, pur variando nel tempo e nella configurazione, erano gli uomini a forgiarlo, dettandone l’assetto nell’alveo del mos (costume), basato sul ius sacrum[143].
Pertanto, l’attività dei giuristi romani consisté nel coglierne il concetto sociale[144] e riversarlo nel conseguente rapporto giuridico[145]. E non devono trarre in inganno le affermazioni che dichiarano concluso il matrimonio con l’espressione della volontà e non dall’effettivo inizio del congiungimento dei coniugi.
Ancora una volta è Ulpiano, la cui fonte potrebbero essere stati gli ampi commentari di Pomponio (vissuto circa un secolo primo)[146] a darne conto:
D. 50.17.30, Ulp. 36 ad Sab.: Nuptias non concubitus, sed consensus facit[147].
D. 35.1.15, Ulp. 35 ad Sab.: Cui fuerit sub hac condicione legatum, ‘si in familia nupsisset’ videtur impleta condicio statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit. Nuptias enim non concubitus sed consensus facit[148].
In realtà queste affermazioni erano rivolte a cogliere il momento costitutivo del matrimonio e non erano rivolte ad indicarne lo scopo caratterizzante[149].
Resta da sottolineare che il matrimonium, divenuto monogamico, era proiettato alla filiazione ed alla trasmissione del patrimonio del pater, al punto che «ci si sposava in un solo caso: se si decideva di trasmettere il proprio patrimonio a dei figli»[150].
Il matrimonium aveva, pertanto, come finalità primaria e quasi unica quella di accrescere e perpetuare la famiglia del pater; il quale, inoltre, doveva avere certezza che i nati della sua familia provenissero esclusivamente da lui, di modo che il patrimonio famigliare (che andava diviso tra i figli) andasse a chi lui avesse previsto[151]. Dal che conseguí il fatto che il consenso, fondamento istitutivo del matrimonio, pur con profonde variazioni tra le diverse forme di matrimonio (cum manu, sine manu, communi consensu)[152], era l’elemento costitutivo del vincolo[153] e dovesse essere quello del pater[154] ed aveva la peculiarità di dover essere continuo[155].
A ciò si deve anche la severa punizione dell’adulterio; il quale, come il termine indicava[156], consisteva nell’alterazione del vincolo di sangue padre-figlio. In Roma e per lungo tempo, quasi fino alle soglie dei nostri giorni[157], la punizione fu severissima ma riguardava esclusivamente la donna, perché solo il rapporto avuto dalla moglie con altri che non fosse il marito poteva compromettere la certezza della provenienza da questi dell’eventuale figliolanza, che ne fosse conseguita[158].
L’amore tra i coniugi non era, di norma, contemplato e, anzi, non di rado era considerato disdicevole e sintomo di inaccettabile ‘mollezza’[159]. Spesso le donne sterili venivano ripudiate o loro stesse divorziavano per consentire al marito di trovare un ‘ventre fecondo’[160].
L’evoluzione di tale concezione, avvenuta tra il 2° e 3° d. C., costituí poi la base del matrimonio cristiano, incentrato sulla castità di vita e sulla liceità dei rapporti sessuali soltanto nel matrimonio e per la filiazione[161].
La visione romana del matrimonio, della famiglia e, in generale, della società, si rifletteva anche nella condizione della donna e nel diritto ad avere un nome e a partecipare alla vita sociale. Nella famiglia patriarcale romana le donne non avevano diritto al nome proprio, diversamente da quelle Egiziane[162] e da quelle Etrusche[163]. Non erano relegate e destinate all’oscurità come le Greche. Ad esempio, potevano anche partecipare ai banchetti, ma solo in una prima parte, quando non si beveva ancora il vino, che era loro (specialmente in antico) rigorosamente vietato; peraltro stando sedute non sdraiate (come i maschi)[164].
Nel caso avesse un nome proprio, questo non doveva essere conosciuto se non dai più stretti familiari e non doveva mai essere pronunciato in pubblico[165].
Alla nascita infatti venivano assegnati tre nomi al maschio: il praenomen (p.es. Marco; in tutto erano circa una ventina), il nomen (p.es. Tullio) e il cognomen (p.es. Cicerone); e uno solo alla femmina, quello della gens a cui apparteneva, usato al femminile. La donna veniva considerata non come individuo, ma come parte di un nucleo familiare[166]. Cicerone, p.es., chiamerà la figlia col nome di Tullia. Se le figlie erano più di una, accanto al nome della gens portavano il nome generico di Prima, Secunda, ecc. Ma questo era la plebe a farlo, i patrizi preferivano attingere alle antenate illustri. Per distinguere due sorelle oppure madre e figlia si usavano l'aggettivo senior o junior. I liberti, maschi o femmine, assumevano il nome del patrono. A volte, ma solo per i maschi, si aggiungeva un soprannome per meriti civili o militari: p.es. l'Uticense, il Censore, l'Africano, etc.
D'altra parte avere un nome proprio contava relativamente: nella Roma repubblicana venivano censite solo le donne che, in quanto ereditiere, avevano l'obbligo di contribuire a mantenere l'esercito[167].
11. – La dote
Nel matrimonio la donna realizzava la sua posizione giuridico-sociale all’interno della società romana. In conseguenza di ciò il matrimonio era nell’interesse della donna, ma anche della sua familia e della Respublica. Ma per arrivare al matrimonio la donna aveva bisogno di avere la dote, che era diventata essenziale nella struttura del matrimonio romano[168]. Questa esigenza era molto antica nell’esperienza romana[169] ed era tanto avvertita che Plauto metteva l’accento sulla difficoltà di sposarsi per le donne senza dote, arrivando addirittura ad accostare il matrimonio senza dote al concubinato[170].
Orbene per assicurare alla donna l’effettiva possibilità di contrarre matrimonio i giuristi affermarono la necessità dell’intervento pubblico[171], sottraendo quindi la tutela della donna alle sole forme previste dal diritto privato, anche nel caso in cui il matrimonio non fosse ancora valido, come quello della minore di 12 anni, che restava nella casa del marito in attesa del compimento dell’età matrimoniale:
D. 23.3.2, Paul. 60 ad ed.: rei publicae interest mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt[172].
D. 42.5.18, Paul. 60 ad ed.: interest enim reipublicae et hanc solidum consequi, ut aetate permittente nubere possit[173].
Per Paolo, che riassumeva il pensiero dell’evoluzione romana, dunque, la dote è essenziale al matrimonio, al punto che senza non ci sarebbero potuti essere i matrimoni. Celiando, dunque, si potrebbe dire che i Romani si sposavano ‘per amore’, ma non necessariamente delle future mogli, bensí delle doti!
La difesa della dote, peraltro, doveva scaturire dalla concezione che si aveva del matrimonio, ritenuto essenziale per la crescita della Respublica; ragione per la quale occorreva agevolarlo salvaguardando l’integrità delle doti. Le quali, in ogni caso e pacificamente, erano ritenute consuete ed indispensabili, come aveva ribadito, nel suo vasto commentario, Sesto Pomponio:
D. 24.3.1, Pomp. 15 ad Sab. [612]: Dotium causa semper et ubique praecipua est: nam et publice interest dotes mulieribus conservari cum dotatas esse feminas ad subolem procreandam replendamque liberis civitatem maxime sit necessarium[174].
Da altri frammenti del Digesto sappiamo che l’interesse pubblico alla conservazione delle doti ebbe protezione attraverso la concessione di un privilegium, vale a dire di un’azione reale che consentiva alla donna di riottenere i beni dotali dovunque si trovassero ed anche se, nel frattempo, fossero stati alienati[175].
Il termine più usato per indicare la dote era dos. Le fonti (Varrone e Festo) ci dicono che esso proveniva da una radice greca che significava dare[176].
È, però, verosimile che il termine dos non sia stato il primo, ma dovesse appartenere al tempo nel quale l’influenza della cultura greca cominciò ad essere significativa nella vita e nel linguaggio Romani. Non siamo in grado di risalire ai vocaboli usati nella Roma arcaica per indicare i beni che poi furono compresi nella parola dos; sappiamo, tuttavia, che già ai primordi di Roma le donne portavano ai mariti una ‘dote’[177].
Lo scopo della dote era quello di sostenere la vita matrimoniale: perciò la sua finalità consistette nell’essere destinata a favorire il matrimonio, al quale doveva fornire aiuto per sostenerne le incombenze ed i costi.
La destinazione specifica della dote ad onera matrimonii sustinenda appare specificamente presupposta da Paolo, quando affermava che la dote esisteva là dove vi erano i pesi del matrimonio:
D. 23.3.56.1, Paul. 6 ad Plautium: Ibi dos esset debet, ubi onera matrimonii sunt[178].
Il punto controverso in dottrina ha trovato conferma con la scoperta di un frammento estratto dal libro 32 del commento all’editto di Paolo, il quale, per esserci pervenuto fuori dal Digesto di Giustiniano, dovrebbe provenire direttamente dall’opera del giurista severiano, ha definitivamente confermato la destinazione della dote ad onera matrimonii:
Pap. Grenf. 2.107 recto: [Quia apud eum esse debet] q(u) on[e/ra sustinet: quod si iam dis]soluto / matrimonio [(societas) distrahatu]r, isdem dieb(us) prae/[cipi debet qui]b(us) et solvi debet. [Ha Se]r(vius) et Lab(eo) scribunt[179].
In conclusione la dottrina contemporanea è unanime nell’affermare l’esistenza di un collegamento necessario e diretto tra dote e pesi del matrimonio[180]: la dote era uno strumento essenziale della politica di incentivazione dei matrimoni, attraverso i quali, come evidenziava il giureconsulto Pomponio si doveva «procreare prole e riempire la città di figli»[181].
In partenza la dote apparteneva al marito (o al padre di lui se non era autonomo, cioè sui iuris), ma già alla fine della Repubblica fu introdotta un’azione per la restituzione della dote (actio rei uxoriae) che consentiva alla moglie (o al padre di lei) di ottenere la restituzione dei beni dotali. Al termine di questo processo il marito appariva più un amministratore dei beni dotali anziché il proprietario di essi ed era tenuto ad una gestione valutata con molta severità: forse già sul finire dell’età classica e sicuramente con Giustiniano, a lui si richiese di prestare una ‘diligenza esattissima’ (diligentia exactior o exactissima), in ragione della quale egli sarebbe stato ritenuto responsabile per dolo e colpa, ma, se dotato di particolare capacità, anche del livello di attenzione che riservava alle cose proprie (diligentiam quam suis)[182].
Quest’obbligo potrebbe derivare direttamente o indirettamente dalla legislazione di Augusto[183], anche se alcuni ritengono che sarebbe stato introdotto dagli Imperatori Settimio Severo ed Antonino Caracalla[184], se non solo da Giustiniano[185].
Base delle diverse ipotesi è un frammento di Marciano:
D. 23.2.19, Marcianus 16 Institutionum: Capite trigesimo quinto legis Iuliae qui liberos quos habent in potestate iniuria prohibuerint ducere uxores vel pubere, vel qui dotem dare non volunt ex constitutione divorum Severi et Antonini, per proconsules praesidiesque provinciarum coguntur in matrimonium collocare et dotare. Prohibere autem videtur et qui condicionem non quaerit[186].
Secondo il Moriaud[187], la lex Julia avrebbe consentito il ricorso al pretore urbano per costringere il padre ad acconsentire alle nozze e dotare la figlia; successivamente i compiti del pretore furono trasferiti ai proconsoli ed ai governatori delle province dai Severi.
Il brano presuppone la preesistenza di un obbligo a dotare le figlie, per il cui adempimento, forse al tempo dei Severi, si concesse il ricorso ai magistrati delle province. Di tale obbligo vi è traccia in un passo del giurista Celso, il quale menzionava un dovere del padre di dotare la figlia (et quia pater filiae ... dotem dare debet)[188].
Una costituzione di Giustiniano del 531 richiamava, confermandolo, l’obbligo di dotare le figlie:
C.I. 5.11.7.2, Imp. Iustinianus a. Ihoanni praefecto praetorio: Neque enim leges incognitae sunt, quibus cautum est omnimodo paternum esse officium dotes vel ante nuptias donationes pro sua dare progenie (a. 531)[189].
L’appartenenza della dote è uno dei punti che hanno subíto le maggiori variazioni. In età proto-repubblicana la dote apparteneva al marito sui iuris o al di lui pater.
Per consentire alla moglie di riottenerla, nel caso di scioglimento del matrimonio, occorreva uno specifico contratto (stipulatio), attraverso il quale il marito (o il di lui pater, se in vita) si impegnavano a ridare i beni dotali alla donna: in tal caso la dote si chiamava recepticia, salvo che si trattasse di dos profecticia, la quale, se la moglie fosse morta, mentre era ancora unita in matrimonio, tornava al di lei pater ancora in vita; altrimenti restava nelle mani del marito[190].
Nella famiglia agnatizia, avuta presente dal ius civile vetus, la dote doveva essere necessariamente di proprietà del marito o dell’avente potestà su di lui; numerosi sono i testi dai quali emerge in modo certo la titolarità in capo al marito dei beni dotali[191].
In conseguenza dell’acquisita proprietà, il marito ha il diritto di trasmetterne la proprietà agli eredi[192], ha la possessio sui beni dotali con possibilità di usucapione nel caso il costituente non ne abbia la proprietà[193], la eventualità di manomettere gli schiavi dotali[194]. Inoltre gli schiavi dotali istituiti eredi o gratificati di un legato possono acquistare solo a seguito di iussus del marito e nel suo interesse[195].
In apparente contrasto con questi dati si pongono alcune fonti (e non sono poche) nelle quali si prospetta l’appartenenza della dote alla moglie[196], tanto che un giurista dell’ultimo periodo della giurisprudenza romana riassumeva la situazione con l’affermazione che la dote, pur nel patrimonio del marito, in realtà apparteneva alla moglie:
D. 23.3.75, Tryph. 6 Disputationum: Quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est: et merito placuit, ut si fundum inaestimatum dedit cuius nomine duplae stipulatione cautum habuit, isque marito evictus sit, statim eam ex stipulatione agere posse ...[197].
L’aporia in realtà riflette le convinzioni che via via si andavano radicando anche nel diritto e riflettevano il dovere del marito di destinare i beni ad esclusivo vantaggio del matrimonio: dovere, peraltro, rimesso alla valutazione del Tribunale domestico e sulla cui osservanza vigilavano i Censori. Con l’affievolirsi della famiglia agnatizia si delineò una nuova disciplina, la quale, attraverso progressive limitazioni dei poteri del marito, lo trasformò più in un amministratore che non nell’effettivo ed incontrollato proprietario, quale era stato in origine.
Il processo conobbe la prima efficace tappa con l’introduzione (avvenuta forse nella seconda metà del 2° sec. d. C.) dell’actio rei uxoriae, l’azione che consentiva alla moglie (o al di lei padre, con il suo consenso) di chiedere la restituzione della dote in caso di scioglimento del matrimonio. Già il nome dell’azione alludeva all’appartenenza della dote alla donna.
A quel punto le possibilità che la moglie potesse riottenere la dote, in caso di scioglimento del matrimonio, erano due:
se vi era stata una promessa di restituzione, essa poteva essere richiesta con l’azione nascente dalla promessa (actio ex stipulatu). In tal caso il marito doveva dare tutto ciò che aveva ricevuto, salvo che fossero intervenuti eventi fortuiti o di forza maggiore, i quali avessero causato il perimento di parte o di tutti i beni dotali. Era possibile che nella stipulazione si inserisse una valutazione della dote (aestimatio dotis): in tal caso doveva essere restituito l’intero ammontare della dote, senza tener conto di eventuali perdite, anche se del tutto indipendenti dal marito.
In ogni caso, la restituzione poteva essere chiesta con l’actio rei uxoriae. Questa era nata come azione a protezione della situazione di fatto (actio in factum) e, per intervento dei giureconsulti, si era trasformata in azione di diritto (actio in ius), avente una struttura particolare, la quale l’avvicinava alle azioni di buona fede (iudicia bonae fidei), per il fatto che il giudice doveva attribuire all’attore non necessariamente l’ammontare della dote, bensí quello che a suo giudizio gli sembrava equo che l’istante dovesse conseguire (id quod melius equus erit).
Per questo motivo il giudice consentiva al marito di sottrarre dall’intero ammontare della dote alcune spese sopportate durante il matrimonio. Queste spese dovevano essere motivate ed erano poi liberamente valutate dal giudice. La giurisprudenza semplificò il compito del giudice elaborando una casistica di riferimento, alla quale egli poteva attenersi, la quale (ad esempio) prevedeva la retentio delle spese per il mantenimento e l’educazione dei figli (propter liberos), nei limiti di un sesto per figlio e al massimo fino alla metà della dote, spettante nel caso di matrimonio sciolto per iniziativa del pater familias della moglie o per divorzio imputabile alla moglie. Questo complesso sistema di retentiones fu eliminato da Giustiniano[198].
L’a. rei uxoriae, in caso di morte della moglie, poteva essere esperita dal suo paterfamilias e non era trasmissibile agli eredi, nel caso di dos profecticia. Morto il padre, la dote restava al marito. Nel caso di morte del marito o di divorzio l’azione spettava alla moglie, se sui iuris, o al suo pater, se alieni iuris, con il vincolo di esercitarla solo assieme alla figlia (adiuncta filiae persona)[199]. Se la moglie fosse morta dopo il divorzio l’azione non poteva essere esperita dal pater, né passava agli eredi della uxor. Questo dimostra che il diritto alla restituzione fu considerato un diritto personale della donna.
L’actio rei uxoriae era in ogni caso limitata dal beneficium competentiae, a causa del quale il marito non poteva essere condannato a dare quello che non poteva pagare. Proprio per questo motivo si poteva verificare un paradosso, consistente nel fatto che la donna avrebbe ottenuto massima protezione nei confronti del marito accorto, il quale avesse gestito bene la dote ed il proprio patrimonio, mentre restava priva di tutela nei confronti del marito scialacquatore, il quale avesse dissipato i propri beni ed il patrimonio dotale. Pertanto si avvertí la lacuna di questa normativa ed il bisogno di una forma più incisiva di tutela delle aspettative della moglie; ad essa provvide Augusto con la lex Iulia de fundo dotali, del 18 a. C. (forse un capitolo della lex Iulia de adulteriis). Con tale provvedimento fu introdotto il divieto per il marito di alienare i fondi, senza il consenso della moglie. L’accorgimento era riferito al fondo dotale (dotale praedium) e si discusse se riguardasse tutti i fondi o solamente i fondi italici[200]. Giustiniano eliminò ogni dubbio e rese generale e tassativo il divieto, spingendosi sino a non consentire mai l’alienazione dei fondi; neanche con il consenso della moglie[201].
Ma già la disposizione voluta da Augusto (a tutela dei matrimoni) era stata sconvolgente, in quanto invertí i rapporti tra i coniugi, facendo in modo che da allora in poi il marito, il quale in precedenza era stato l’arbitro assoluto del destino della moglie, ora dipendesse dalla moglie e che alla prima occasione di una dote più cospicua decidesse di divorziare. Inoltre le donne, prima passive, ora, sicure di potere fare affidamento sulla propria dote, cominciarono sempre di più a prendere esse stesse l’iniziativa del divorzio[202], frustrando l’intenzione dell’Imperatore, il quale aveva inteso salvaguardare le doti per rendere più stabili i matrimoni, allo scopo di assicurare la procreazione[203].
Le vicende della dote nel diritto romano sono un esempio della ricerca e di soluzioni proiettate verso l’inserimento sociale dell’uomo nella comunità di appartenenza; la quale finisce per essere l’umanità, con i suoi livelli di organizzazione (famiglia, Repubblica), secondo un ordine non disponibile, della vita e della società umana.
Le vicende della dote nel corso della storia sono state varie.
A fronte delle società che già nell’antichità prevedevano una disciplina inversa, avvertendo che spettasse al marito e alla sua famiglia pagare per ottenere una ragazza in matrimonio, uso ancora presente in alcune società[204], nei contesti influenzati dal diritto romano si è a lungo conservato l’uso di dotare le spose e la dote era presente in quasi tutti i codici contemporanei; particolarmente da quelli derivati (direttamente o indirettamente) dal Code Napoléon e nel mondo islamico, dove, però era conferita dal marito[205]. Oggi è scomparsa o in via di estinzione; ad esempio nel 1975 è stato introdotto nel codice civile italiano il divieto di costituzione della dote, sotto qualsiasi forma:
art. 166 bis: È nulla ogni convenzione che comunque tenda alla costituzione di beni in dote[206].
In controtendenza si registra la persistenza dell’obbligo, per le donne e le loro famiglie, di conferire la dote nel continente indiano (principalmente in India, Pakistan, Bangladesh) ed in Iran. Esso è tanto forte da costituire uno dei piú frequenti casi di femminicidio, tollerato persino dai tribunali, i quali spesso derubricano l’uccisione (ad esempio, di una nuora che non abbia dato alla suocera il frigorifero, il televisore o la macchina da cucire promessa) in incidente domestico. Contro siffatti crimini aveva tentato di opporsi già l’Impero britannico, ma invano, perché ieri come oggi sono tra i maggiori casi di violenza contro le donne[207].
Tornando a guardare il cosiddetto Occidente, si può dire che la scomparsa della dote sia frutto della crescente autonomia delle donne e del loro conseguente inserimento nelle società odierne, con possibilità di sviluppo autonomo. Questo ha fatto venir meno la necessità di costituire le doti a donne ormai in grado di provvedere da sé alle necessità proprie e della famiglia.
Ne conseguirebbe, talora, però, una visione di deficitario riguardo alla famiglia ed alla filiazione, acuta nei momenti, non infrequenti di grave crisi economica e di mancanza di lavoro; aggravati dall’accentramento quasi esponenziale della ricchezza in mano di sempre piú pochi.
Oggi, mi pare non ci si preoccupi adeguatamente di mettere le persone in condizione di sposarsi e si assiste al tracollo delle nascite ad al progressivo invecchiamento delle popolazioni. Si favorisce (quando si favorisce ...) l’inserimento nel mondo del lavoro (il quale, per i più, è la fonte del sostentamento), ma manca una efficace politica diretta in modo specifico a porre a disposizione dei nubendi quanto necessario affinché addivengano al matrimonio e per incentivare la procreazione: con qualche eccezione, come quella della Polonia[208]. Per lo piú si affida l’aiuto alla famiglia alle politiche sociali in relazione al lavoro. In tal senso si orientano diversi provvedimenti miranti a facilitare (tramite appositi congedi) l’assenza retribuita dal lavoro dei genitori allo scopo di allevare la prole. In questa direzione si muove la direttiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2019, relativa all'equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza. Anche da questa ottica parte, in Italia, il Decreto Legislativo n. 105, del 30 giugno 2022, il quale si inserisce nel cosiddetto Family Act (Legge 32/2022) contenente misure di sostegno all’educazione dei figli, tra cui contributi alle famiglie per la copertura (anche totale) del costo delle rette per la frequenza dei servizi educativi per l’infanzia e degli asili, rimborsi sull'acquisto dei libri e per le attività sportive-culturali. Maggiore singolarità e incidenza poi mira ad avere l’Assegno Unico Universale, introdotto, già nel 2021 ed entrato in vigore a Marzo 2022, con il Decreto Legislativo 230/2021. In esso si prevede direttamente un sostegno alle famiglie per ogni figlio/a minorenne a carico, ogni figlio/a disabile senza limiti di età, per figlie/i fino ai 21 anni di età in condizioni specifiche (es. in caso di disoccupazione registrata o partecipazione a un corso di formazione). Degna di nota la garanzia a tutte le famiglie, indipendentemente dalla condizione lavorativa dei genitori, ed è definito sulla base di soglie ISEE (che, a dir il vero, sono piuttosto basse e sfavoriscono le famiglie con lavoro dipendente)[209].
Oggi, peraltro, vi sono nuovi possibili scenari, con i quali sempre più velocemente siamo chiamati a confrontarci: occorrerà fare i conti con l’invadente, ma anche irrefrenabile, avanzamento delle IA (Intelligenze Artificiali), che, come è stato scritto, rendono inutili ‘le persone’ e desueta l’istituzione della Famiglia[210]. Ma su ciò occorrerà un discorso a parte.
Abstract
No se puede entender la familia sin conocer su historia y su evolución conceptual y social a lo largo de la historia. A partir de la era probable del matriarcado y matrimonios grupales. Un momento central fue la experiencia romana con sus edificios familiares; que tenía múltiples significados y estaba íntimamente relacionado con visiones del cosmos y la naturaleza. Además, siempre estuvo en función del crecimiento del pequeño grupo, llamado familia, y de toda la comunidad, dentro de Civitas.Tanto el noviazgo como el matrimonio dependían de esta visión, para la cual se consideraba fundamental la constitución de la dote. La historia de la familia hasta ahora también ha dejado su huella en la familia contemporánea. Lo que no excluye la posibilidad de que se puedan concebir nuevas formas de entender y organizar la familia. Es importante conocer su evolución histórica para comprender las normas jurídicas relativas.
Non si comprende la famiglia senza conoscerne la storia e la sua evoluzione concettuale e sociale nella storia. A partire dalla probabile epoca del matriarcato e delle unioni di gruppo. Per essa un momento centrale fu l’esperienza romana con le sue costruzioni di familia; la quale aveva significati molteplici ed era strettamente collegata alle visioni del cosmo e della natura. Inoltre era sempre in funzione dell’accrescimento del gruppo ristretto, detto famiglia, e dell’intera comunità, all’interno della Civitas. Dipesero da questa visione sia il fidanzamento sia il matrimonio, per il quale fu ritenuta essenziale la costituzione della dote. La storia della familia ha finora dato anche l’impronta alla famiglia contemporanea. Il che non esclude che ci possano concepire nuovi modi di intendere e organizzare la famiglia. È importante conoscere la sua evoluzione storica al fine di comprendere le relative norme giuridiche.